Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-03-2024, nr. 200.259.204

2. de vennootschap naar Duits recht TER Ingrediënts Verwaltungs GmBh

gevestigd te Hamburg, Duitsland

appellanten in het principaal hoger beroep

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

hierna: TER, TER Verwaltung en gezamenlijk: TER c.s.

advocaat mr H.A.J. Stollenwerck, thans mr A.J. van Bergen

tegen:

de commanditaire vennootschap Remia C.V.

gevestigd in Den Dolder, gemeente Zeist

geïntimeerde in het principaal hoger beroep

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

hierna: Remia

advocaat: mr M.A.F. Evers.

Het hof heeft in deze zaak op 7 september 2021 arrest gewezen, waarbij het hof als volgt heeft beslist:

“vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 27 oktober 2017, 11 juli

2018 en 27 maart 2019 (hersteld bij vonnis van 8 mei 2019) en doet opnieuw recht,

verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd om van dit geschil kennis te nemen,

veroordeelt Remia in de kosten van beide instanties, tot aan het bestreden eindvonnis aan de

kant van TER c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 10.351 en tot aan deze

uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op 11.582,54, te voldoen binnen veertien

dagen-na dagtekening van dit arrest, en — voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”

Bij brief van 7 september 2023 heeft mr. A.J. van Bergen namens TER c.s. het hof verzocht om op grond van artikel 32 Rv het arrest van 7 september 2021 aan te vullen met een veroordeling tot terugbetaling aan TER c.s. van € 251.504,37. Daartoe is aangevoerd dat

TER c.s. in eerste aanleg was veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 229.062,80 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2016 en met de

kosten van het geding ad € 9.979,42. Het vonnis was uitvoerbaar bij voorraad

verklaard en TER c.s. heeft op 23 juni 2019 aan de veroordeling voldaan door betaling van een bedrag van € 251.504,37. In het hoger beroep zijn voormelde vonnissen vernietigd. Bij arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2023 is het door Remia ingestelde cassatieberoep verworpen. TER c.s. stelt dat op de vordering tot teruggave als verbonden aan de primaire grond tot vernietiging nog niet is beslist.

Bij brief van 25 september 2023 heeft mr. M.A.F. Evers namens Remia geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

Artikel 32 lid 1 Rv luidt : “De rechter vult te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis, arrest of beschikking aan indien hij heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte.”

In het arrest van 7 september 2021 heeft het hof in 3.6 overwogen: “Het hof zal alsnog de Nederlandse rechter onbevoegd verklaren om van het geschil kennis te nemen. Aan de vordering tot terugbetaling van hetgeen TER c.s. ter voldoening aan het bestreden eindvonnis aan Remia heeft betaald, komt het hof dan niet toe.” Uit deze overweging volgt dat ook voor een veroordeling tot terugbetaling rechtsmacht ontbreekt. Het hof heeft dan ook niet verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde. Het verzoek van TER c.s. tot aanvulling met een veroordeling tot terugbetaling wordt daarom afgewezen.

Het hof:

wijst het verzochte af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2024.

2. de vennootschap naar Duits recht TER Ingrediënts Verwaltungs GmBh

gevestigd te Hamburg, Duitsland

appellanten in het principaal hoger beroep

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

hierna: TER, TER Verwaltung en gezamenlijk: TER c.s.

advocaat mr H.A.J. Stollenwerck

tegen:

de commanditaire vennootschap Remia C.V.

gevestigd in Den Dolder, gemeente Zeist

geïntimeerde in het principaal hoger beroep

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

hierna: Remia

advocaat: mr M.A.F. Evers.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 14 mei 2019,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel,

- akte van bezwaar van Remia,

- akte van TER c.s.,

- akte van Remia.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Remia is een Nederlands bedrijf dat zich heeft toegelegd op de productie

van sauzen, margarines en vetten voor de levensmiddelenbranche. TER levert ingrediënten aan productiebedrijven op het gebied van food, feed, cosmetica, persoonlijke verzorging en pharma. Remia en TER doen al sinds 2010 zaken met elkaar. In oktober 2015 heeft Remia bij TER telefonisch een jaarorder voor 2016 geplaatst voor de verkoop en levering van 35.000 kg xanthaangom, aangeduid als “Xanthan Gum TER 200 mesh”. Dit product zou in 2016 op afroep worden geleverd in zakken van 25 kg. TER heeft deze telefonische koopovereenkomst schriftelijk bevestigd op 22 oktober 2015, en Remia op 28 oktober 2015. In april 2016 heeft TER de batches met nummers M1512B-G24, M1602B-G92 en M1603B-G60 geleverd aan Remia. Nadien heeft Remia - al dan niet met behulp van een van deze batches, dat is tussen partijen in geschil - satésaus geproduceerd waarvan de viscositeit veel te laag was. Deze satésaus was daardoor niet verkoopbaar. Op 8 juni 2016 heeft Triskelion, die door Remia is gevraagd een onderzoek te doen naar de oorzaak van dit probleem, een rapport uitgebracht, waarin wordt geconcludeerd dat de aanwezigheid van amylase de oorzaak is van de lage viscositeit van de satésaus. Bij brief van 31 augustus 2016 heeft Remia TER c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden door de problemen met de satésaus.

Bij de rechtbank heeft Remia kort gezegd na wijziging van haar eis een verklaring voor recht gevorderd dat TER c.s. tekort geschoten is in de nakoming van een contractuele verplichting, een verklaring voor recht dat TER c.s. verplicht is tot vergoeding van de schade aan Remia, vast te stellen op € 208.956,60 dan wel € 121.902,97, en de hoofdelijke veroordeling van TER c.s. tot betaling daarvan, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke (handels)rente. Daarnaast heeft Remia een verklaring voor recht gevorderd dat TER c.s. verplicht is tot vergoeding van overige schade vast te stellen op

€ 20.106,20, alles met veroordeling van TER c.s. in de proceskosten.

De rechtbank heeft zich in het vonnis in het incident van 25 oktober 2017 bevoegd verklaard van de vorderingen van Remia kennis te nemen en geoordeeld dat daarop Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank heeft na een bewijsopdracht aan Remia in het tussenvonnis van 11 juli 2018 in het eindvonnis van 27 maart 2019, hersteld bij vonnis van 8 mei 2019, Remia in dat bewijs geslaagd geacht, de gevorderde verklaringen voor recht toegewezen en TER c.s. hoofdelijk veroordeeld om € 229.062,80 aan Remia te betalen.

Daarmee is TER c.s. het niet eens. Zij voert bezwaren aan tegen de drie (bestreden) vonnissen van de rechtbank en concludeert tot vernietiging van die vonnissen. Zij vordert dat het hof opnieuw recht zal doen, de Nederlandse rechter onbevoegd zal verklaren van het geschil kennis te nemen dan wel de vorderingen van Remia zal afwijzen, een en ander met de veroordeling van Remia in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van (het naar aanleiding van het bestreden eindvonnis aan Remia betaalde bedrag van) € 251.504,37.

Remia voert verweer en stelt op haar beurt (incidenteel) hoger beroep in, maar alleen voor het geval dat het hof in het (principaal) hoger beroep van TER beslist dat de vonnissen van de rechtbank niet in stand blijven.

Het hof komt tot de conclusie dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen.

Nederlandse rechter niet bevoegd: geldig forumkeuzebeding overeengekomen

De rechtbank ontleent haar bevoegdheid om van dit geschil kennis te nemen aan artikel 7 lid 1 onder b van de EU-verordening nummer 1215/2012 (Brussel I bis Vo), omdat de rechtsrelatie tussen partijen wordt beheerst door verbintenissen uit een koopovereenkomst. Het hof onderschrijft dat de rechtsrelatie tussen partijen wordt beheerst door verbintenissen uit een koopovereenkomst. Volgens de rechtbank zijn de algemene voorwaarden van TER geen deel gaan uitmaken van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft het beroep van TER c.s. op het in die voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding verworpen. Daartegen richt zich de eerste grief van TER c.s.

De vraag of tussen partijen een forumkeuzebeding is overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van hiervoor genoemde Europese verordening Brussel I-bis Vo. Op grond van artikel 25 Brussel I-bis Vo is voor een rechtsgeldige forumkeuze vereist dat deze voldoet aan een van de in lid 1 sub a t/m c van dat artikel vermelde vormvoorschriften. Deze vormvoorschriften beogen te waarborgen dat daadwerkelijk sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen over de forumkeuze. Een forumkeuze is mogelijk door middel van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst (artikel 25 lid 1 sub a Brussel I-bis Vo). Daarnaast is een forumkeuze mogelijk indien deze is geschied in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden (artikel 25 lid 1 sub b Brussel I-bisVo).

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van TER voldoet aan het vormvoorschrift van artikel 25 lid 1 sub b Brussel I-bis Vo. De strekking van dit voorschrift is dat, wanneer partijen regelmatig zaken met elkaar doen waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking en zij hun relatie steeds hebben geregeld op basis van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen die aan de andere partij zijn meegedeeld, die andere partij daardoor is gebonden, ook al heeft hij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarvoor is vereist dat de voorwaarden met het forumkeuzebeding aan de andere partij zijn meegedeeld op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of kon kennen. Zonder dit laatste kan het zwijgen van de wederpartij hem immers niet als instemming worden toegerekend. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of kon kennen, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Vast staat, Remia heeft de stellingen van TER c.s. op deze punten niet of onvoldoende betwist, dat TER en Remia al sinds 2010 zaken met elkaar doen en dat TER op iedere transactie haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard. In haar brief van 22 oktober 2015 (productie 5 in eerste aanleg van Remia) verwijst TER nogmaals uitdrukkelijk naar de algemene voorwaarden (”Thank you for your order which we confirm according to our General Conditions of Sale (dated 1 July 2010) which are printed overleaf”) die aan de achterzijde van de brief in zijn geheel zijn afgedrukt. Verder staat vast dat TER al eerder (onder meer op 19 juni 2014, productie 2 in eerste aanleg van TER c.s.) de volledige tekst van haar algemene voorwaarden aan Remia heeft toegestuurd. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de voorwaarden waarin de forumkeuze is opgenomen daadwerkelijk zijn meegedeeld aan Remia, zodat Remia het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Gesteld noch gebleken is dat Remia gedurende de langlopende handelsrelatie tussen partijen op enig moment met die voorwaarden uitdrukkelijk niet heeft ingestemd, zodat er vanuit gegaan moet worden dat zij stilzwijgend de voorwaarden met daarin het forumkeuzebeding heeft aanvaard en het forumkeuzebeding aldus deel is gaan uitmaken van de rechtsbetrekking tussen partijen.

De enkele verwijzing van Remia in de mededelingen onder haar laatste brief aan TER van 28 oktober 2015 naar haar eigen algemene voorwaarden (”Orders can only placed in accordance with our General Conditions of Purchase’’) is gelet op de al gedurende vele jaren bestaande relatie tussen partijen onvoldoende om daaruit af te leiden dat zij met de algemene voorwaarden van TER uitdrukkelijk niet (langer) instemt. De algemene voorwaarden van Remia zijn boendien volgens de tekst uitsluitend van toepassing op geplaatste orders terwijl in de relatie met TER Remia degene is die de order plaatst. Van een battle of forms of battle of fora (niet duidelijk is geworden of de algemene voorwaarden van Remia eveneens een forumkeuzebeding bevatten) is geen sprake.

De conclusie is dat het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van TER voldoet aan het vereiste van art. 25 lid 1 sub b Brussel I-bis Vo en dat grief 1 daarom slaagt.

Op grond van artikel 8.2 van de algemene voorwaarden van TER komt de rechter in Hamburg exclusieve bevoegdheid toe om van dit geschil kennis te nemen. De Nederlandse rechter is daarom onbevoegd om van het geschil kennis te nemen.

Slotsom

Dat betekent dat de bestreden vonnissen (met de daarin uitgesproken veroordelingen) worden vernietigd. Het hof zal alsnog de Nederlandse rechter onbevoegd verklaren om van het geschil kennis te nemen. Aan de vordering tot terugbetaling van hetgeen TER c.s. ter voldoening aan het bestreden eindvonnis aan Remia heeft betaald, komt het hof dan niet toe. Remia zal, omdat zij ongelijk krijgt, worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel die bij de rechtbank als die in hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van TER c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 3.894

- salaris advocaat € 6.005 (2,5 punten x tarief € 2.402)

- kosten incident € 452

Totaal: € 10.351

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van TER zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 104,54

- griffierecht € 5.382

- salaris advocaat € 6.096 (1,5 punten x tarief 4.064)

Totaal: € 11.582,54

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 27 oktober 2017, 11 juli 2018 en 27 maart 2019 (hersteld bij vonnis van 8 mei 2019) en doet opnieuw recht,

verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd om van dit geschil kennis te nemen,

veroordeelt Remia in de kosten van beide instanties, tot aan het bestreden eindvonnis aan de kant van TER c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 10.351 en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 11.582,54, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.