Rb. Rotterdam, 24-12-2013, nr. AWB-13, 00580

Bij besluiten van 30 oktober 2009, 31 december 2010, 30 september 2011 en 28 september 2012 (de primaire besluiten) heeft AFM, voor zover hier van belang, eiseressen met verwijzing naar artikel 5:60, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heffingen opgelegd over de jaren 2009, 2010, 2011 en 2012 ten bedrage van achtereenvolgens € 110,-, € 350,-, € 630,- en € 180,- per beleggingsinstelling.

Bij besluit van 13 december 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM de bezwaren van eiseressen tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2013. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en haar kantoorgenoot mr. S.M.C. Nuyten, in gezelschap van [a] en[b], beiden werkzaam bij eiseressen. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. drs. M. van Kwawegen, werkzaam bij AFM.

Euronext Amsterdam N.V. (Euronext) heeft een vergunning om een gereglementeerde markt te exploiteren of te beheren op grond van artikel 5:26, eerste lid, van de Wft.

De fondsen van eiseressen worden verhandeld via Euronext Fund Services (EFS), een zelfstandig handelssysteem dat door Euronext is ontwikkeld voor de verhandeling van ‘open-end’ beleggingsfondsen. Op EFS vindt de handel plaats door middel van ‘forward pricing’. Beleggers kunnen orders plaatsen tot 16.00 uur, waarna de intrinsieke waarde van het beleggingsfonds wordt berekend. Uitvoering van de geplaatste orders vindt plaats om 10.00 uur de volgende dag op basis van de berekende intrinsieke waarde, met een op- of afslag voor transactiekosten. Ieder ‘open-end’ beleggingsfonds heeft zijn eigen ‘fund agent’ die namens hem optreedt, handelt voor rekening en risico van het beleggingsfonds en ‘member’ is van Euronext. De aangesloten ‘brokers’ voor een transactie in een bepaald fonds handelen met de aangewezen ‘fund agent’. De ‘fund agents’ verrichten onderling geen transacties binnen het systeem; voor de ‘brokers’ geldt hetzelfde. Saldering vindt plaats buiten het systeem van EFS.

Op grond van artikel 4, eerste lid, onderdeel 14, van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (MiFID) wordt in de zin van deze richtlijn verstaan onder gereglementeerde markt: een door een marktexploitant geëxploiteerd en/of beheerd multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten – binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels van dit systeem – samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit met betrekking tot financiële instrumenten die volgens de regels en de systemen van de markt tot de handel zijn toegelaten, en waaraan vergunning is verleend en die regelmatig werkt, overeenkomstig het bepaalde in titel III (gereglementeerde markten).

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder gereglementeerde markt: multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten – binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels van dit systeem – samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit met betrekking tot financiële instrumenten die volgens de regels en de systemen van die markt tot de handel zijn toegelaten, en dat regelmatig en overeenkomstig de geldende regels inzake de vergunningverlening en het doorlopende toezicht werkt.

In het bestreden besluit stelt AFM zich op het standpunt dat het systeem van EFS voldoet aan alle bestanddelen van de definitie van het begrip gereglementeerde markt in artikel 1:1 van de Wft. Dit betekent dat artikel 5:60 van de Wft van toepassing is op de bestuurders en commissarissen van eiseressen en dat de heffingen terecht zijn opgelegd.

Eiseressen voeren aan dat EFS geen gereglementeerde markt is, dat een meldingsplicht niet zinvol is, dat AFM blijk heeft gegeven van vooringenomenheid en dat AFM niet binnen een redelijke termijn heeft beslist op hun bezwaren.

De beroepsgrond dat EFS geen gereglementeerde markt is, faalt. Het begrip gereglementeerde markt moet worden uitgelegd in het licht van de in artikel 4, eerste lid, onderdeel 14, van de MiFID gegeven definitie van dit begrip. AFM stelt zich terecht op het standpunt dat het begrip ‘derden’ in artikel 1:1 van de Wft, gelet op de definitie in de MiFID, moet worden bezien vanuit het gezichtspunt van de marktexploitant. Voor de exploitant van EFS zijn de ‘fund agents’ van eiseressen derden, evenals de ‘brokers’. Het beroep van eiseressen op onder meer parlementaire stukken laat onverlet dat de MiFID bepalend is voor de uitleg van het begrip ‘derden’ in artikel 1:1 van de Wft en dat AFM dit begrip juist heeft uitgelegd. Dat (ook) aan de andere elementen van de definitie van het begrip gereglementeerde markt wordt voldaan, is niet in geschil. Dit betekent dat AFM bevoegd was de bestreden heffingen op te leggen.

Het betoog van eiseressen bevat geen aanknopingspunten voor de conclusie dat AFM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de heffingen op te leggen. Dat eiseressen de meldingsplicht van artikel 5:60 van de Wft (en daarmee het toezicht op de naleving van deze verplichting) niet zinvol achten, is juridisch gezien niet relevant.

De beroepsgrond dat AFM het bestreden besluit heeft genomen in strijd met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) faalt. Dat AFM betrokken is geweest bij de totstandkoming van EFS, dat zij over de zaak van eiseressen heeft overlegd met Euronext en dat zij advies heeft gevraagd aan de Minister van Financiën, wettigt niet de conclusie dat AFM vooringenomen was. Eiseressen hebben ook niet nader onderbouwd waarom deze handelwijze van AFM zou getuigen van vooringenomenheid. De stelling van eiseressen dat de belangen van AFM en Euronext in deze zaak parallel lopen, is niet nader toegelicht en betekent, indien juist, niet dat AFM niet onbevangen stond tegenover de bezwaren van eiseressen. Hoewel de rechtbank met eiseressen en de rechter‑commissaris van oordeel is dat AFM zonder deugdelijke gronden (aanvankelijk) heeft geweigerd het conceptadvies van de Minister van Financiën als openbaar stuk over te leggen, volgt ook hieruit niet dat AFM vooringenomen was.

De beroepsgrond dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, slaagt.

In de zaak van eiseressen acht de rechtbank, met name gezien de ingewikkeldheid van de zaak, een totale lengte van de procedure in bezwaar en beroep van ten hoogste drie jaar redelijk, waarvan één jaar voor AFM en twee jaar voor de rechtbank. Hierbij geldt volgens vaste rechtspraak dat een lange behandelingsduur in bezwaar kan worden gecompenseerd in beroep (en omgekeerd). Dat eiseressen hebben ingestemd met uitstel voor onbepaalde tijd van de beslissing op hun bezwaren tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009, 31 december 2010 en 30 september 2011, betekent niet dat zij vertraging in de procedure hebben veroorzaakt en is dan ook geen reden om een langere termijn te hanteren.

Tussen de ontvangst door AFM op 23 november 2009 van het bezwaarschrift van eiseressen tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009 en deze uitspraak is een periode van ruim vier jaar verstreken. Hiermee is de redelijke termijn overschreden. AFM is hiervoor verantwoordelijk, nu de bezwaarprocedure meer dan drie jaar heeft geduurd.

Tussen de ontvangst door AFM op 18 januari 2011 van het bezwaarschrift van eiseressen tegen de primaire besluiten van 31 december 2010 en deze uitspraak is een periode van minder dan drie jaar verstreken. Hiermee is de redelijke termijn niet overschreden. Ook in de procedures over de jaren 2011 en 2012 is de redelijke termijn niet overschreden.

De beroepsgrond dat eiseressen wegens overschrijding van de redelijke termijn recht hebben op schadevergoeding faalt.

Volgens vaste rechtspraak dient te worden voorondersteld dat overschrijding van de redelijke termijn leidt tot spanning en frustratie, een vorm van immateriële schade die in beginsel gecompenseerd dient te worden. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in de onderhavige zaak echter geen grond voor schadevergoeding. Bij brief van 8 november 2010, toen de bezwaarprocedure tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009 al bijna een jaar liep, hebben eiseressen ingestemd met uitstel van de beslissing op bezwaar voor onbepaalde tijd. Hieruit volgt dat eiseressen geen overwegende bezwaren hadden tegen een aanzienlijke duur van de besluitvorming in bezwaar. Ook in de bezwaarprocedures tegen de primaire besluiten van 31 december 2010 en 30 september 2011 hebben eiseressen ingestemd met uitstel van de beslissing op bezwaar voor onbepaalde tijd, in de wetenschap dat de bezwaarprocedure tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009 toen al ruim zeventien maanden onderscheidenlijk ruim twee jaar liep. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de hoogte van de door eiseressen bestreden heffingen over het jaar 2009 voor hen niet anders dan als gering kan worden aangemerkt. Deze omstandigheden, in samenhang bezien, vormen naar het oordeel van de rechtbank voldoende reden om af te wijken van de vooronderstelling dat de lange duur van de besluitvorming heeft geleid tot spanning en frustratie bij eiseressen. Hiernaar gevraagd ter zitting hebben eiseressen ook niet kunnen onderbouwen dat bij hen sprake is geweest van spanning en frustratie.

Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond en moet het bestreden besluit worden vernietigd wegens strijd met artikel 6, eerste lid, van het EVRM in de bezwaarprocedure tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009. Nu het bestreden besluit voor het overige rechtmatig is, ook nu AFM niet gehouden was eiseressen schadevergoeding toe te kennen in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, zal de rechtbank bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het verzoek om schadevergoeding zal afwijzen.

Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, moet AFM het door eiseressen betaalde griffierecht van € 310,- op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb aan hen vergoeden.

De rechtbank ziet aanleiding AFM op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiseressen in beroep gemaakte proceskosten. Het bedrag van deze kosten stelt de rechtbank vast op € 944,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt het bestreden besluit,

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,

- wijst het verzoek om schadevergoeding af,

- bepaalt dat AFM het door eiseressen betaalde griffierecht van € 310,- aan hen vergoedt,

- veroordeelt AFM in de door eiseressen in beroep gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 944,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en

mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.

De griffier is verhinderd deze voorzitter

uitspraak mede te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.