Hof 's-Hertogenbosch, 09-09-2014, nr. HD 200.129.805/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.)

(ii) Op of omstreeks 13 augustus 2001 heeft [geïntimeerde] door tussenkomst van Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) met Dexia een effectenlease-overeenkomst gesloten (genaamd 4=10 Effect Vooruitbetaling) (prod. 1 inleidende dagvaarding).

(iii) Ingevolge de overeenkomst heeft [geïntimeerde] een geldbedrag van f 52.043,15 van Dexia geleend waarmee effecten (in 4 fondsen) zijn aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleaset. Over het geleende bedrag was [geïntimeerde] tijdens de looptijd van de overeenkomst (120 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van f 71.820,67. Deze bedragen vormden de leasesom van f 123.863,82. Deze leasesom diende als volgt te worden voldaan: een bedrag van f 25.855,34 (de som van 48 maandelijkse termijnen minus 10% korting) op of omstreeks de eerste van de maand volgend op de aankoopdatum; vanaf de 49e maand 72 opvolgende maandelijkse termijnen; een bedrag van f 100,00 op of omstreeks de 119e maand en een restantbedrag van f 51.943,15 aan het einde van de overeenkomst.

In artikel 2 van de overeenkomst is bepaald dat lessee ([geïntimeerde]) het recht had de overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen en dat in geval van vervroegde beëindiging na afloop van de eerste 48 maanden op de resterende maandtermijnen een korting zou worden verleend van 50%.

(iv) Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) heeft als gevolmachtigde van [geïntimeerde] bij aan Dexia gerichte brief van 4 januari 2007 op gronden als in die brief genoemd de nietigheid van voormelde effectenlease-overeenkomst (prod. 1 conclusie van antwoord) ingeroepen.

In deze brief is, voor zover van belang, voorts vermeld: “Voor zover nodig wordt het contract hierbij tevens opgezegd en zullen door cliënt geen verdere betalingen meer gedaan worden.”

( v) Dexia heeft de effectenlease-overeenkomst in verband met een betalingsachterstand van [geïntimeerde] op of omstreeks 24 juli 2007 op grond van artikel 6 van de op de overeenkomst toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de bijzondere voorwaarden) (prod. 1 conclusie van repliek) beëindigd. Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekening (prod. 2 inleidende dagvaarding) is vermeld dat [geïntimeerde] een bedrag van € 14.348,49 aan Dexia is verschuldigd. Dit bedrag is niet door [geïntimeerde] betaald.

Dit bedrag is op de eindafrekening als volgt gespecificeerd:

Opbrengst verkoop € 18.494,46 ---------------

Subtotaal bij: € 18.494,46

49 Resterende termijnen à € 271,59 Af € 13.307,91

Contant gemaakt tegen 5,00% Af € 12.041,57

Eerste aflossingstermijn Af € 45,38

Beëindigingskosten Af € 110,00

Contant gemaakte restant hoofdsom Af € 19.304,85

Achterstallige post(en) van contract 23800697 Af € 1.341,15

---------------

Subtotaal af: € 32.842,95 ---------------

Totaal () te voldoen € 14.348,49

(vi) [geïntimeerde] had op het moment van de beëindiging van de overeenkomst door Dexia een bedrag van € 16.638,06 aan Dexia betaald.

Bij beschikking van 25 januari 2007 (GHAMS:2009:AZ7033) heeft het hof Amsterdam de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de ‘gerechtigden’ als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW kon laten weten niet gebonden te willen zijn. Leaseproces heeft namens [geïntimeerde] tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindendverklaarde overeenkomst gebonden wil zijn.

Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat [geïntimeerde] niet gebonden is aan de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst.

Dexia heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan Dexia te betalen de resterende schuld van € 4.393,15, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Dexia stelt dat in verband met haar zorgplichtschending (de waarschuwingsplicht) tweederde deel van de op de eindafrekeningen vermelde schuld voor rekening van Dexia komt en dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW eenderde deel van die schuld voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. Dexia heeft de resterende, door [geïntimeerde] te betalen, schuld aldus berekend door het op de eindafrekening vermelde bedrag van € 14.348,49 te verminderen met tweederde deel, zijnde € 9.566,14, en met een bedrag van € 389,20 ter zake een vergoeding Ahold, waarna volgens Dexia een vordering op [geïntimeerde] resteert van € 4.393,15.

[geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden en een beroep gedaan op verrekening van zijn vordering op Dexia (tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de onrechtmatige daad van Dexia geleden en buitengerechtelijke kosten) met de door Dexia ingestelde vordering, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van Dexia afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

De vordering van Dexia in hoger beroep strekt ertoe dat [geïntimeerde] alsnog wordt veroordeeld tot betaling aan Dexia van de uit de effectenlease-overeenkomst resterende schuld van € 4.393,15, te vermeerderen met de wettelijke rente van 7 augustus 2007 en tot restitutie van het door Dexia op grond van het veroordelend vonnis aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 2013, proceskosten en nakosten.

de bijzondere zorgplicht en de verdeling van de schade

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (HR:2009:BH 2811, BH2815 en BH2822) uitgangspunten en het beoordelingskader neergelegd met betrekking tot de behandeling van en de beslissing in effectenleasezaken.

Uit genoemde arresten volgt dat op een professionele dienstverlener bij het aanbieden van producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeksplicht rust teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiële last op zich neemt.

De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Op de aanbieder van effectenleaseproducten rust voorts de verplichting om alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de financiële positie van de afnemer teneinde na te gaan of deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen. De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

Uit genoemde arresten volgt dat in een geval waarbij de aanbieder van effectenlease-overeenkomsten beide op hem rustende zorgplichten heeft geschonden deze in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade wordt niet alleen de gerealiseerde restschuld begrepen, maar tevens de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten.

Daarbij zal als uitgangspunt kunnen dienen dat deze nadelige financiële gevolgen mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

In voormelde arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de aanbieder tekort is geschoten in beide zorgplichten, terwijl de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, tot uitgangspunt kan worden genomen dat 40% van zowel de restschuld als van het saldo van de inleg (betaalde termijnen, aflossingen, ontvangen dividend etc.) voor rekening van de afnemer worden gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van de nadelige gevolgen is beperkt.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

Het hof Amsterdam heeft in zijn arresten van 1 december 2009 (GHAMS:2009: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) - kort weergegeven - als volgt geoordeeld. In het geval de aanbieder van effectenleaseproducten tekort is geschoten in zowel de waarschuwings- als de onderzoeksplicht, terwijl de financiële positie van de afnemer destijds van dien aard was dat de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, zal op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven - moeten worden verminderd. Deze vermindering houdt in dat de aanbieder een derde deel van de schade, bestaande uit de gerealiseerde restschuld enerzijds en betaalde rente en eventuele aflossingen anderzijds, niet hoeft te vergoeden. De verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder is dus tot twee derde deel van de nadelige gevolgen beperkt. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (HR:2009:BP4003 en BP4012) het beroep tegen die arresten verworpen.

Vaststaat dat de onderhavige effectenlease-overeenkomst niet rechtstreeks door Dexia, doch via een tussenpersoon, Spaar Select, aan [geïntimeerde] is aangeboden. Dit laat onverlet dat Dexia, gezien de op haar rustende bijzondere (tweeledige) zorgplicht als financiële dienstverlener ervoor dient zorg te dragen dat afnemers van haar producten duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico’s en een onderzoek dient te verrichten naar de financiële positie van de afnemer.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia als aanbieder van de betreffende effectenlease-overeenkomst, die via Spaar Select is aangeboden, jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van deze tweeledige zorgplicht, dat Dexia als gevolg van de niet nakoming van haar zorgplicht onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de financiële positie van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen. Partijen verschillen echter van mening over de verdeling van de schade als bedoeld in artikel 6:101 BW.

Dexia stelt onder verwijzing naar voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 dat, nu de financiële positie van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn maximale verplichtingen uit die overeenkomst na te komen, de schadepost bestaande uit het saldo van de betaalde rente geheel voor rekening van [geïntimeerde] moet worden gelaten. Dit betekent, aldus Dexia, dat gezien de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009, zoals bekrachtigd door de Hoge Raad op 29 april 2011, op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de verplichting tot schadevergoeding van Dexia tot twee derde deel van het op de eindafrekening vermelde bedrag (hierna: de restschuld) is beperkt, zodat een derde deel van de restschuld en de overige nadelige gevolgen van de overeenkomst voor rekening van [geïntimeerde] komen. De door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden geven, aldus Dexia, geen aanleiding tot een andere verdeling van de schade.

[geïntimeerde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat, gelet op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de zorgplichtschending door Dexia heeft geleden volledig door Dexia moet worden vergoed, dat wil zeggen zowel de restschuld als de overige schadeposten. [geïntimeerde] heeft daartoe - kort weergegeven - gesteld dat:

Volgens [geïntimeerde] is bij de schadeverdeling, die de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 tot uitgangpunt heeft genomen, geen rekening gehouden met deze specifieke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat, aldus [geïntimeerde], primair op grond van causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 BW en subsidiair op grond van de billijkheidscorrectie [geïntimeerde] geen eigen schuld ex artikel 6:101 BW kan worden toegerekend.

Met de grieven I tot en met III zijn voormelde geschilpunten ter beoordeling aan het hof voorgelegd.

a. handelen in strijd met de artikelen 28 en 33 NR 1999

[geïntimeerde] stelt dat Dexia in strijd met het bepaalde in de artikelen 28 en 33 NR 1999 geen onderzoek heeft gedaan naar de beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over de specifieke eigenschappen en risico’s van het product.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.11.5) volgt dat de relatie tussen Dexia en de potentiële afnemer van de door Dexia aangeboden effectenleaseproducten niet kan worden aangemerkt als een advies- of beheerrelatie. Uit dit arrest evenals de hiervoor in 4.7.1 vermelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 blijkt voorts dat op Dexia als aanbieder van effectenlease-overeenkomsten (slechts) een tweeledige zorgplicht rustte, te weten een waarschuwings- en een onderzoekplicht naar de financiële positie van de afnemer. Uit voormeld arrest blijkt niet dat op Dexia als aanbieder van de onderhavige effectenleaseproducten tevens de plicht rustte een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële afnemer, zoals omschreven in artikel 28 NR 1999. De beoordeling of een bepaald product, gezien de beleggingsdoelstelling van de afnemer, voor de afnemer geschikt of passend was, rustte in beginsel niet op Dexia als de aanbiedende effecteninstelling, ook niet in een geval waarbij het product werd aangeboden via een tussenpersoon.

Voor wat betreft de verwijzing naar de in artikel 33 NR 1999 neergelegde informatieverplichting, geldt dat deze verplichting reeds is vervat in de op Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten rustende waarschuwings- en onderzoeksplicht.

b. beleggingstechnische gebreken

[geïntimeerde] heeft gesteld dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hebben. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt in hoger beroep verwezen naar een rapport van prof. dr. [prof.dr] van 28 augustus 2013 (prod. 1 memorie van antwoord). Hieruit blijkt, aldus [geïntimeerde], van de volgende gebreken:

Volgens [geïntimeerde] konden deze gebreken en de daaruit voortvloeiende extra risico’s in redelijkheid niet door een onervaren en ondeskundige afnemer van effectenleaseproducten als [geïntimeerde] worden gekend. [geïntimeerde] stelt dat Dexia ook voor deze beleggingstechnische gebreken en de grote kans op verlies van de inleg uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te waarschuwen.

Uit de hiervoor in 4.7.1 genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 volgt dat met betrekking tot de waarschuwingsplicht tot uitgangspunt strekt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasete effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag. Dat de overeenkomst tot effectenlease voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover de wederpartij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt immers in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de onderhavige effectenlease-overeenkomst en de bijzondere voorwaarden eveneens duidelijk kenbaar was dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst in (slechts) vier aandelenfondsen werden belegd, dat de overeenkomst een looptijd had van 120 maanden, dat bij vervroegde beëindiging van de overeenkomst door de afnemer na afloop van de eerste 48 maanden, zoals in het onderhavige geval, 50% van de resterende maandtermijnen moest worden betaald (en bij beëindiging van de overeenkomst voordat de eerste 48 maanden waren verstreken een nog hogere vergoeding), dat over het geleende bedrag 1,15% rente per maand moest worden betaald en dat aldus, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over het geleende aankoopbedrag van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen).

De door [geïntimeerde] genoemde risicovolle eigenschappen van de effectenleaseproducten, die [geïntimeerde] als beleggingstechnische gebreken kwalificeert, waren, aldus het hof, duidelijk kenbaar uit de effectenlease-overeenkomst en de bijzondere voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden [geïntimeerde] ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Uit de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.5.3 en HR:2009:BH2822, rov. 4.3.5 en verder) volgt dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten (die geen (specifieke) kennis van of ervaring met beleggen hebben), zoals [geïntimeerde], op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de effectenlease-overeenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleverden.

Van een afnemer van effectenleaseproducten mag worden verwacht dat hij de moeite doet de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen en in geval van onduidelijkheden nadere vragen te stellen. Niet valt in te zien waarom de maatstaf van een gemiddelde, geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument in beginsel niet ook voor de doelgroep waartoe [geïntimeerde] behoort, de kleine spaarder, zou gelden. Het standpunt van [geïntimeerde] dat de tekortkomingen in de effectenlease-overeenkomsten voor deze doelgroep ook na zorgvuldige lezing van de documenten in redelijkheid niet kenbaar waren, wordt derhalve verworpen.

Indien echter, zoals het hof hierna in 4.14.20 zal overwegen, Spaar Select het product niet alleen aan [geïntimeerde] heeft aangeboden en daarover algemene informatie heeft verstrekt, doch [geïntimeerde] tevens het product heeft geadviseerd, mocht [geïntimeerde] in beginsel op dit advies afgaan. De vraag of deze omstandigheden moeten leiden tot een andere verdeling van de schade zal in 4.14.22 aan de orde komen.

c. gedragingen van de tussenpersoon

[geïntimeerde] stelt dat de werkzaamheden van de door Dexia ingeschakelde tussenpersoon Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door Spaar Select is geadviseerd en dat specifieke beleggingsproducten van Dexia door Spaar Select zijn aangeprezen. [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2009 (HR:2013:CA1725) gesteld dat hij er derhalve in beginsel van mocht uitgaan dat de financiële dienstverlener de op hem rustende zorgplicht jegens hem naleefde. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De relatie tussen [geïntimeerde] en Spaar Select verschilt, volgens [geïntimeerde], aldus wezenlijk van de standaard effectenleaserelatie waarop voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 zien. Dit betekent dat in het onderhavige geval niet kan worden uitgegaan van een verdeling van de schade, zoals in de effectenleaserechtspraak is beslist.

Volgens [geïntimeerde] is Spaar Select namens Dexia als financieel adviseur opgetreden en is Dexia, die nauw betrokken was bij dit handelen van Spaar Select, voor het door Spaar Select gegeven (ondeugdelijk) advies aansprakelijk op grond van de artikelen 6:171 BW, 6:76 BW en 6:172 BW.

Dexia heeft het vorenstaande betwist. Dexia stelt dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde] en Spaar Select en dat zij dus ook niet weet of Spaar Select specifieke beleggingsproducten heeft aangeprezen (par. 31 memorie van grieven). Dexia betwist voorts dat Spaar Select namens Dexia als financieel adviseur is opgetreden.

Het hof zal bij de bespreking van de volgende door [geïntimeerde] aangedragen grondslagen voor de aansprakelijkheid van Dexia voor het beweerdelijk door Spaar Select namens Dexia gegeven advies, er veronderstellenderwijs van uitgaan dat Spaar Select jegens [geïntimeerde] als financieel adviseur is opgetreden en dat Dexia hiervan op de hoogte was, althans behoorde te zijn.

Naar het oordeel van het hof dient, zoals ook is neergelegd in artikel 1:1 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), onder een advies te worden verstaan het aanbevelen van een specifiek financieel product, gericht aan een bepaalde persoon. Dit sluit ook aan bij de door de AFM gegeven definitie. Op de website van de AFM is ter zake vermeld: “Onder advisering wordt met name verstaan persoonlijk direct contact, zoals het één-op-één advies van een cliëntenremisier aan haar klant. Het rondsturen van een algemene mailing wordt niet als advisering aangemerkt. Onder advies over specifieke effectentransacties en -producten wordt ook begrepen het advies om participaties in een specifiek beleggingsfonds te kopen. Het is wel mogelijk meerdere soorten producten of participaties in beleggingsinstellingen te presenteren aan klanten, mits daarin niet een van deze producten wordt aangeprezen boven een ander”.

Naar het oordeel van het hof dient onder advisering niet te worden verstaan het slechts verstrekken van informatie aan cliënten, mits die informatie beperkt blijft tot kenmerken van de mogelijke financiële constructie.

artikel 6:171 BW

[geïntimeerde] stelt dat de uitvoering van het ‘advies traject’ door Spaar Select in opdracht van Dexia heeft te gelden ‘als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf’ van Dexia en dat Dexia daarom voor de door Spaar Select gegeven adviezen aansprakelijk is op grond van artikel 6:171 BW.

[geïntimeerde] heeft hiertoe gesteld dat Dexia bij de uitvoering van haar bedrijf gebruik maakte van de hulp van Spaar Select, waarbij zij Spaar Select namens Dexia als financieel adviseur en verkoopinstrument heeft laten optreden. Spaar Select en Dexia hebben daarbij nauw samengewerkt waardoor Dexia ervan op de hoogte was wat er bij Spaar Select speelde. Dexia heeft voor de door haar aan Spaar Select uitbestede werkzaamheden provisie betaald. [geïntimeerde] stelt voorts dat Spaar Select werd getraind door Dexia om de producten van Dexia te verkopen en dat Spaar Select bij de verkoopactiviteiten gebruik maakte van brochures van Dexia en van eigen brochures, die vooraf door Dexia moesten worden goedgekeurd. [geïntimeerde] heeft daartoe verwezen naar de verklaring van [voormalig directeur van Spaar Select], die van 1993 tot 2002 directeur was van Spaar Select (prod. 4 memorie van antwoord).

Artikel 6:171 BW bepaalt dat in het geval een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Het bedrijf van Dexia bestond uit het aanbieden van effectenleaseproducten. Spaar Select is daarbij, aldus [geïntimeerde], door Dexia ingeschakeld als financieel adviseur.

De vragen die ter beantwoording voorliggen is of deze advieswerkzaamheden van Spaar Select behoorden tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Dexia en/of [geïntimeerde] Spaar Select en het bedrijf van Dexia als een zekere eenheid van onderneming kon beschouwen.

Uit hetgeen [geïntimeerde] zelf naar voren brengt, volgt dat er geen grond was voor [geïntimeerde] om Spaar Select en het bedrijf van Dexia als een zekere eenheid van onderneming te beschouwen. [geïntimeerde] stelt immers zelf dat Spaar Select zich jegens [geïntimeerde] heeft gepresenteerd als onafhankelijk adviseur (par. 36 conclusie van antwoord) en dat er voor [geïntimeerde] geen aanleiding was te vermoeden dat Spaar Select in werkelijkheid geen onafhankelijk adviseur was, maar een door Dexia ingeschakelde verkooporganisatie (par. 40 en 42 conclusie van antwoord). [geïntimeerde] heeft voorts niet betwist de stelling van Dexia dat Dexia niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde] en Spaar Select. Voorts is gesteld noch gebleken dat het adviseren van [geïntimeerde] over effectenleaseproducten behoorde tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten, zodat evenmin sprake is van een functioneel verband tussen de bedrijfsvoering van Dexia en de advieswerkzaamheden van Spaar Select.

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat Spaar Select in alle brochures van Dexia als adviseur is aangeduid. Anders dan [geïntimeerde] kennelijk stelt, volgt uit deze brochures niet dat

dat Spaar Select namens Dexia als adviseur zou optreden of dat Dexia Spaar Select heeft opgedragen op te treden als haar financieel adviseur. In de bij gelegenheid van het in eerste aanleg gehouden pleidooi door [geïntimeerde] overgelegde brochures is Spaar Select immers aangeduid als ‘onafhankelijk financieel adviesbureau’. De inhoud van de brochures biedt derhalve geen steun aan de stelling van [geïntimeerde] dat Spaar Select namens Dexia als financieel adviseur is opgetreden. Dat tussen Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten en Spaar Select als cliëntenremisier een, naar [geïntimeerde] stelt, nauwe samenwerking bestond, beiden belang hadden bij het tot stand komen van effectenlease-overeenkomsten en Dexia aan Spaar Select provisie betaalde, brengt niet mee dat Dexia voor de gevolgen van gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is.

Dit geldt eveneens voor de stelling van [geïntimeerde] dat Spaar Select als cliëntenremisier door Dexia werd getraind om (aan de hand van brochures) producten van Dexia aan de man te brengen. Hieruit volgt immers niet dat Dexia Spaar Select heeft opgedragen namens Dexia op te treden als financieel adviseur. Dat dergelijke trainingen een ander doel hadden dan Spaar Select de nodige kennis bij te brengen over de effectenleaseproducten waarin zij bemiddelde, is onvoldoende onderbouwd gesteld en evenmin gebleken. Voor zover Spaar Select, zoals [geïntimeerde] stelt, gebruik heeft gemaakt van het verkoopinstrument Spend (prod. 5 memorie van antwoord), betekent dat niet dat Dexia hiervan op de hoogte was of dat Dexia deze verkoopmethode - in haar trainingen aan Spaar Select - heeft bevorderd of aangewezen. [geïntimeerde] heeft zulks ook niet onderbouwd gesteld. De enkele, niet onderbouwde, stelling van [geïntimeerde] dat niet is uitgesloten dat Dexia wist van de verkooppolitiek van Spaar Select acht het hof te vaag, zodat hieraan wordt voorbijgegaan.

[geïntimeerde] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie wettigen dat Spaar Select is opgetreden als financieel adviseur namens Dexia en in die hoedanigheid heeft geopereerd en/of dat Dexia op de voet van artikel 6:171 BW voor gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. Het hof zal derhalve aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] ter zake voorbijgaan.

Artikel 6:76 BW

[geïntimeerde] stelt dat Dexia bij de uitvoering van haar precontractuele verplichtingen gebruikmaakte van de diensten van Spaar Select en dat de aansprakelijkheid van Dexia voor de gedragingen van Spaar Select bij wege van analogie op artikel 6:76 BW kan worden gebaseerd.

Naar het oordeel van het hof kan eventuele aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van Spaar Select niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Op grond van deze wetsbepaling zou Dexia slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Spaar Select indien en voor zover Dexia bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de tussen Dexia en [geïntimeerde] gesloten effectenlease-overeenkomst van de hulp van Spaar Select gebruik zou hebben gemaakt. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hiervan geen sprake is. Spaar Select handelde immers slechts in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst als (onafhankelijk) financieel adviseur. De gestelde gedragingen van Spaar Select bij het aanraden van en informeren over de producten van Dexia zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten effectenlease-overeenkomst (hof ’s-Hertogenbosch, 6 november 2007, GHSHE:2007: BB7875). Het standpunt van [geïntimeerde] dat Dexia jegens [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor gedragingen van Spaar Select bij de uitvoering van verbintenissen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst wordt derhalve verworpen.

Artikel 6:172 BW

[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat Dexia voor het handelen van Spaar Select aansprakelijk is op grond van artikel 6:172 BW. [geïntimeerde] heeft deze grondslag van de door hem gestelde aansprakelijkheid van Dexia voor de gedragingen van Spaar Select niet feitelijk onderbouwd, zodat deze grondslag van de vordering reeds hierom zal worden afgewezen.

d. adviseren en artikel 41 NR 1999

[geïntimeerde] stelt dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door Spaar Select is geadviseerd en dat de onderhavige effectenlease-overeenkomst naar aanleiding van een concreet advies van Spaar Select tot stand is gekomen. Spaar Select heeft volgens [geïntimeerde] daarnaast orders aan Dexia doorgegeven. Voor deze werkzaamheden (het adviseren en het doorgeven van orders) was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995). Dexia wist of behoorde dat volgens [geïntimeerde] te weten. Desondanks heeft Dexia van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en is de effectenlease-overeenkomst die via deze tussenpersoon is aangevraagd door Dexia geaccepteerd. Volgens [geïntimeerde] was het Dexia op grond van artikel 41 NR 1999 verboden cliënten te accepteren van Spaar Select voor zover deze in verband daarmee vergunningplichtige werkzaamheden verrichtte. Door dat wel te doen heeft Dexia in strijd met artikel 41, aanhef en sub d., NR 1999 en aldus onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld, aldus [geïntimeerde].

Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select door Dexia was aangesteld om als cliëntenremisier bemiddelingswerkzaamheden te verrichten teneinde bij Dexia cliënten aan te brengen inzake de verkoop van effectenleaseproducten. Spaar Select kan als zodanig worden aangemerkt als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef sub b, Wte 1995.

Op grond van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995 beschikte.

Op grond van artikel 10, eerste lid, Wte 1995 juncto artikel 12, eerste lid aanhef en sub b, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 werden (rechts-)personen, voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectbemiddelaar diensten mag aanbieden of verrichten, vrijgesteld van de vergunningplicht.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectenbemiddelaar diensten mocht aanbieden of verrichten.

Evenmin is in geschil dat cliëntenremisiers zoals Spaar Select uit hoofde van artikel 12, eerste lid sub c., Vrijstellingsregeling Wte 1995 waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Ingevolge artikel 21, eerste lid, Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select destijds was ingeschreven in dit register.

In artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999 is bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een (rechts-)persoon waarop artikel 21, eerste lid, Wte 1995 van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, dient te onthouden van de rechtshandeling ‘het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders’.

Nu vaststaat dat uit hoofde van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 cliëntenremisiers, zoals Spaar Select, waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte en Spaar Select was ingeschreven in het betreffende register, mocht Dexia op de voet van artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999 de door Spaar Select aangebrachte cliënten in beginsel accepteren. Van handelen in strijd met artikel 41 NR 1999 is in zoverre derhalve geen sprake.

Dexia was het, gezien artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999, evenwel niet toegestaan om orders van Spaar Select te accepteren. Een effectenbemiddelaar diende voor het doorgeven van orders immers te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. Dat is ook bepaald in de in de Wte 1995 geïmplementeerde Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEG L 141). Uit artikel 3 van deze richtlijn volgt dat een effectenbemiddelaar die diensten verricht als omschreven in deel A van de bijlage bij de richtlijn, zoals het doorgeven van orders voor rekening van beleggers met betrekking tot effecten, vergunningplichtig is.

[geïntimeerde] heeft zijn stelling dat Spaar Select een effectenorder heeft doorgegeven en dat zij aldus een vergunningplichtige dienst heeft verricht, onvoldoende onderbouwd. Het kennelijk door Spaar Select ingevulde en door [geïntimeerde] ondertekende aanvraagformulier voor het onderhavige effectenleaseproduct en het doorsturen van dit formulier door Spaar Select aan Dexia kan niet worden aangemerkt als het doorgeven of het aanbrengen van een cliëntenorder. Het doorsturen van dit formulier door Spaar Select en de ontvangst hiervan door Dexia leidde immers niet tot de aankoop van de betreffende effecten voor [geïntimeerde]. Vaststaat dat Dexia na ontvangst van dit aanvraagformulier, via Spaar Select, aan [geïntimeerde] een effectenlease-overeenkomst ter tekening heeft voorgelegd. Blijkens artikel 8 van de betreffende effectenlease-overeenkomst kwam de overeenkomst echter pas tot stand indien de overeenkomst binnen een bepaalde termijn ondertekend door de afnemer aan Dexia werd geretourneerd.

De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt is of Spaar Select cliënten die zij aanbracht bij een vergunninghoudende of vrijgestelde effecten- of beleggingsinstelling, zoals Dexia, mocht adviseren. Het hof overweegt als volgt.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt (Kamerstukken II 1988-1989, 21038, nr. 3, blz. 18-19). Het geven van louter beleggingsadvies was ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op of omstreeks 13 augustus 2001 kennelijk dus niet een onder de Wte 1995 vergunningplichtige activiteit.

Uit artikel 3 van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 volgt echter dat de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten, zoals het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten, enkel door effectenbemiddelaars mochten worden verricht die over een vergunning beschikten als bedoeld in artikel 7 Wte 1995.

In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II 1993-1994, 23874, nr. 3, blz. 10.) is ter zake vermeld: “In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht.

Wel bepaalt artikel 3, eerste lid, van de richtlijn, dat in de vergunning moet worden vermeld op welke van de in deel A van de bijlage genoemde werkzaamheden de vergunning betrekking heeft en dat die vergunning tevens de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage kan omvatten. Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften.”

Uit het vorenstaande volgt dat het de van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar, zoals een cliëntenremisier als Spaar Select, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten, zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Bovendien blijkt ook uitdrukkelijk uit artikel 12, eerste lid, Vrijstellingsregeling Wte 1995 dat de vrijstelling om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten was beperkt tot het aanbrengen van cliënten en de vrijstelling kennelijk dus niet zag op het verrichten van nevendiensten. Ook onder de Wft geldt dat cliëntenremisiers de cliënten die zij aanbrengen bij onder toezicht staande of vrijgestelde beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen niet mogen adviseren. In dat geval is de cliëntenremisier vergunningplichtig op grond van artikel 2:75 Wft. Indien Spaar Select haar werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia, maar [geïntimeerde] tevens heeft geadviseerd, heeft zij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van effectenlease-overeenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van effectenlease-overeenkomsten bij de totstandbrenging waarvan een cliëntenremisier tevens als nevendienst adviezen heeft verstrekt. Verder is bij effectenlease-overeenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan, geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is. De door [geïntimeerde] gestelde overtreding van Spaar Select van de hiervoor genoemde bepalingen (het adviseren als nevendienst), brengt derhalve niet mee dat de effectenlease-overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht en dus nietig is (vgl. HR 5 juni 2009, HR:2009: BH2822; HR 28 oktober 2011, HR:2011:BQ5986 en HR 1 juni 2012, HR:2012:BU5609).

Indien Spaar Select [geïntimeerde] tevens heeft geadviseerd en Dexia hiervan geen wetenschap had of behoorde te hebben, treft Dexia in dit kader geen verwijt. Spaar Select was immers vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 Wte 1995 om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, zodat Dexia indien zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de hier bedoelde advisering niet verwijtbaar heeft gehandeld door de door Spaar Select aangebrachte cliënt [geïntimeerde] in weerwil van het bepaalde in artikel 41 NR 1999 te accepteren.

In de toelichting op artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 is over de reden dat cliëntenremisiers van de vergunningplicht van artikel 7 Wte 1995 zijn vrijgesteld het volgende vermeld: “Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is (), worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat, gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven.”

In de toelichting op artikel 41 NR 1999 is over de ratio van de in dit artikel neergelegde verboden het volgende vermeld: “Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling () te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan () het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen.”

Indien Dexia echter wist of behoorde te weten dat de door Spaar Select als effectenbemiddelaar aangeboden of verrichte diensten zich niet hadden beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia, maar dat Spaar Select [geïntimeerde] tevens beleggingsadvies had gegeven, heeft het volgende te gelden.

Zoals in 4.14.8 overwogen, heeft Spaar Select in dat geval als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

Spaar Select was een rechtspersoon waarop artikel 21 Wte 1995 van toepassing was en was ook in het in dit artikel bedoelde register ingeschreven. Deze inschrijving had echter slechts betrekking op haar vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen en zag niet op het verrichten van een vergunningplichtige nevendienst, zoals advisering. Hieruit vloeit voort dat Dexia zich op grond van artikel 41 NR 1999 had dienen te onthouden van het accepteren van deze door Spaar Select aangebrachte cliënt. Gezien het feit dat artikel 41 NR 1999 mede strekt ter bescherming van beleggers als [geïntimeerde] heeft Dexia door het overtreden van artikel 41 NR 1999 onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld.

Het uit artikel 41 NR 1999 voortvloeiende verbod om cliënten te accepteren van effectenbemiddelaars die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikken, betekent dat op een instelling, zoals Dexia, waarbij de betrokken cliënt wordt aangebracht, de verplichting rust om te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan.

Gelet op de hiervoor in 4.14.9 vermelde rechtspraak, zoals thans is neergelegd in artikel 1:23 Wft, betekent dat echter niet dat de tussen Dexia en [geïntimeerde] gesloten effectenlease-overeenkomst niet rechtsgeldig is. Wel is deze onrechtmatige gedraging van Dexia (het overtreden van artikel 41 NR 1999) een omstandigheid die tussen Dexia en [geïntimeerde] tot een andere verdeling van de schade zal leiden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat blijkens voormelde toelichting op artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 de cliëntenremisier juist is vrijgesteld van de vergunningplicht omdat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendienst bij de instelling ligt waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Indien Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd en Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, ligt de verantwoordelijkheid voor deze door Spaar Select zonder vergunning verrichte effectendienst, en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid, dan eveneens bij Dexia. Dexia had zich immers aan deze verantwoordelijkheid kunnen onttrekken door te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan, waartoe zij, zoals hiervoor overwogen, ook overigens op grond van artikel 41 NR 1999 verplicht was. Het hof zal op schadeverdeling in 4.14.22 en verder ingaan.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast dat Spaar Select hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit bewijs nog niet geleverd. Het feit dat Spaar Select in de betreffende brochures en op de effectenlease-overeenkomst wordt aangeduid als adviseur is daartoe onvoldoende. Ook de verklaring van [voormalig directeur van Spaar Select], die eerst bij memorie van antwoord is overgelegd en waarop Dexia nog niet heeft kunnen reageren, is daartoe onvoldoende.

[geïntimeerde] zal gelet op het door hem gedane specifieke bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot het onderhavige effectenleaseproduct van Dexia en dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot het onderhavige effectenleaseproduct van Dexia.

Indien [geïntimeerde] slaagt in de bewijsvoering en aldus in rechte komt vast te staan dat hij in voormelde zin door Spaar Select is geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, heeft het volgende te gelden.

Ingevolge het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (HR:2013: CA1725) rust op een financieel dienstverlener die een cliënt adviseert een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat de dienstverlener naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij de cliënt dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door cliënt voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt, zoals [geïntimeerde], tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt, zoals ook hier, een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat de door hem gerealiseerde overwaarde op zijn woning was bedoeld voor de oude dag en dat hij door Spaar Select in het kader van deze bij Spaar Select kenbare pensioendoelstelling is geadviseerd de overwaarde aan te wenden voor de onderhavige effectenlease-overeenkomst. Dexia heeft betwist dat de beleggingsdoelstelling tussen [geïntimeerde] en Spaar Select is besproken.

De vraag of de beleggingsdoelstelling tussen Spaar Select en [geïntimeerde] daadwerkelijk is besproken behoeft geen beantwoording. Indien Spaar Select, zoals [geïntimeerde] stelt en Dexia betwist, [geïntimeerde] heeft geadviseerd de overwaarde te beleggen in een effectenlease-product, diende Spaar Select naar behoren een onderzoek te doen of het product paste bij de financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van [geïntimeerde].

Dexia heeft niet betwist dat de door [geïntimeerde] gerealiseerde overwaarde was bestemd voor het pensioen van [geïntimeerde] en dat de onderhavige constructie niet paste bij een dergelijke doelstelling, zodat zulks in rechte vaststaat.

Indien Spaar Select, al dan niet na kennisneming van de doelstelling van [geïntimeerde], [geïntimeerde] heeft geadviseerd de overwaarde van zijn woning te gebruiken voor het aangaan van de onderhavige effectenlease-overeenkomst, is Spaar Select in zoverre tekort geschoten in haar zorgplicht als financieel adviseur.

De Hoge Raad heeft in bovengenoemd arrest van 5 juni 2009 (HR:2009: BH2815, rov. 4.1.) beslist dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product. De stelling van Dexia dat in alle gevallen, en dus ook in het geval van [geïntimeerde], moet worden afgerekend overeenkomstig de in de arresten van 5 juni 2009 neergelegde maatstaf gaat dus niet zonder meer op.

In het arrest van 8 februari 2013 (HR:2013:NY4600) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die hem adviseert zijn zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW, aldus de Hoge Raad.

Indien in rechte komt vast te staan dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia, [geïntimeerde] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op voormelde rechtspraak en hetgeen het hof hiervoor in 4.14.13 heeft geoordeeld niet worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenlease-zaken is beslist. [geïntimeerde] mocht in dat geval afgaan op het advies van Spaar Select.

Echter ook in dat geval zijn de nadelige financiële gevolgen voortvloeiende uit het aangaan van de effectenlease-overeenkomst mede het gevolg van aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden. Pas door het retourneren van de ondertekende overeenkomst gaf [geïntimeerde] te kennen dat hij het aanbod tot het aangaan van de overeenkomst wenste te aanvaarden. [geïntimeerde] was tot aan dat moment in de gelegenheid de overeenkomst, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en de eventuele ter beschikking gestelde brochure (nader) te bestuderen. Het moet [geïntimeerde] bij nauwkeurige lezing van deze bescheiden duidelijk zijn geworden dat de overeenkomst niet zonder risico zou zijn. Uit de effectenlease-overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Ook indien [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van Spaar Select, had van hem mogen verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen, zij het dat [geïntimeerde] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich zonder advies te hebben ingewonnen wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet al het nadeel dat door het aangaan van effectenlease-overeenkomst voor [geïntimeerde] is ontstaan, door Dexia moet worden gedragen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [geïntimeerde] te blijven als het nadeel dat het gevolg is van omstandigheden die aan hemzelf zijn toe te rekenen.

Bij de verdeling van de schade, zoals volgt uit voormelde rechtspraak, is reeds in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia in de op haar rustende (tweeledige) zorgplicht zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [geïntimeerde] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekt [geïntimeerde] te beschermen tegen onoplettendheid en lichtvaardig handelen. Indien Dexia niet alleen tekort is geschoten in deze zorgplicht, maar er daarnaast sprake is geweest van advies van Spaar Select met betrekking tot een effectendienst, waarvoor Dexia, indien zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is (zie rov. 4.14.12 en 4.14.13), is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de overeenkomst van een zodanige ernstig aard, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [geïntimeerde] ten gevolge van het aangaan van de overeenkomst heeft geleden.

Naar het oordeel van het hof kan het te vergoeden nadeel, anders dan Dexia betoogt, in dat geval niet worden beperkt tot (een deel van) de restschuld, maar behoort ook de inleg (de rente) die [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst heeft betaald tot de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen.

Bij het bepalen van de omvang van de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen dient dan uitgangspunt te zijn dat [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van Spaar Select en [geïntimeerde] aldus minder bedacht hoefde te zijn en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in de risico’s dan in het geval de effectenlease-overeenkomst niet naar aanleiding van een advies zou zijn totstandgekomen.

Alles tegen elkaar afwegend en met in achtneming van de hiervoor in 4.14.15 en 4.14.19 vermelde rechtspraak, is het hof van oordeel dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. De verplichting tot schadevergoeding van Dexia bedraagt aldus 80% van deze nadelige financiële gevolgen.

De door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden eisen niet dat op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade dient plaats te vinden.

De hoogte van de vordering van Dexia

[geïntimeerde] stelt dat Dexia op de eindafrekening ten onrechte een bedrag van € 12.041,57 aan (gekapitaliseerde) termijnen in rekening heeft gebracht, zodat de restschuld te hoog is berekend. Volgens [geïntimeerde] kan Dexia geen aanspraak maken op de betaling van de 49 termijnen die eerst na de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst zijn verschenen. [geïntimeerde] heeft daartoe verwezen naar het arrest van het hof Amsterdam van 12 april 2011 (GHAMS:2011:BQ1143).

Dexia stelt daarentegen dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet is nagekomen en dat Dexia derhalve op grond van artikel 6 van de bijzondere voorwaarden gerechtigd was de overeenkomst te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom (bestaande uit de 49 resterende termijnen, de eerste aflossingstermijn en de restant hoofdsom) op te eisen.

Dexia heeft, naar het hof begrijpt, op de voet van de artikelen 11 of 15 van de bijzondere voorwaarden, de resterende termijnen en de restant hoofdsom overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e, tweede lid, BW contant gemaakt tegen 5%.

Het hof stelt voorop dat het hof Amsterdam in het arrest van 15 oktober 2013 (GHAMS:2013:3359) en ook in de nadien gewezen arresten van 3 december 2013 (GHAMS:2013:4475) en 24 december 2013 (GHAMS:2013:4781) op zijn eerdere beslissing van 12 april 2011 (GHAMS:2011:BQ1143) is teruggekomen. Ook het hof is van oordeel dat Dexia in beginsel van [geïntimeerde] nakoming kan verlangen van zijn contractuele verplichtingen. Daaronder is ook begrepen de bij een vervroegde beëindiging van de overeenkomst contractueel verschuldigde vergoeding ter zake van resterende maandtermijnen. Er is derhalve geen reden de op grond van de overeenkomst gevorderde (contant gemaakte) termijnbedragen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten. Dit volgt overigens ook uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.14.4) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof heeft mogen en kunnen uitgaan van de restschuld die betrokkene feitelijk had na de beëindiging van de overeenkomst (bestaande uit het verschil tussen de bij de tussentijdse beëindiging nog openstaande hoofdsom, vermeerderd met de contante waarde van de resterende termijnen tot aan de minimum looptijd, en de feitelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van de effecten). Zoals uit het voorgaande voortvloeit worden ook deze resterende termijnen in beginsel in de schadeverdeling betrokken.

Grief IV slaagt aldus.

[geïntimeerde] heeft subsidiair gesteld dat blijkens de brief van zijn gemachtigde Leaseproces van 4 januari 2007 (zie rov. 4.1 sub (iv)) de overeenkomst door [geïntimeerde] reeds was opgezegd voordat Dexia de overeenkomst op 24 juli 2007 beëindigde. Dit betekent, aldus [geïntimeerde], dat op grond van artikel 2 van de effectenlease-overeenkomst hooguit 50% van de in de eindafrekening vermelde resterende termijnen is verschuldigd.

Dexia heeft erkend dat de overeenkomst na ontvangst van de brief van [geïntimeerde] van 4 januari 2007 beëindigd had moeten worden (par. 25 conclusie van repliek). Voor zover van deze eerdere beëindigingsdatum moet worden uitgaan, zal Dexia een nieuwe eindafrekening moeten opstellen. Het veranderen van de beëindigingsdatum brengt immers andere slotkoersen en andere resterende termijnen met zich, aldus Dexia.

Nu vaststaat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft beëindigd, betekent zulks dat Dexia met inachtneming van het bepaalde artikel 2 van de effectenlease-overeenkomst een eindafrekening dient te op te stellen per 4 januari 2007, waarbij de resterende termijnen ieder dienen te worden berekend op 50% van € 271,59, zijnde het maandelijkse termijnbedrag dat [geïntimeerde] kennelijk na ommekomst van de eerste 48 maandtermijnen aan Dexia was verschuldigd.

Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep (par. 110 e.v. memorie van antwoord) primair gesteld dat het beding in artikel 6 juncto artikel 11 van de bijzondere voorwaarden op grond waarvan Dexia bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door Dexia de resterende (contant gemaakte) maandtermijnen kan opeisen en het beding in artikel 2 van de effectenlease-overeenkomst op grond waarvan [geïntimeerde] na tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] 50% van de resterende maandtermijnen is verschuldigd, oneerlijke bedingen betreffen als bedoeld in de richtlijn. Dit betekent, aldus [geïntimeerde], dat deze bedingen vernietigd dienen te worden wegens strijd met de richtlijn en dat het gevorderde bedrag ter zake de rentetermijnen geheel buiten beschouwing moet worden gelaten.

Subsidiair heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van deze bedingen op grond van de artikelen 6:233 sub a BW juncto 6:237, eerste lid onder b sub i, BW. Meer subsidiair beroept [geïntimeerde] zich erop dat het Besluit Kredietvergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid naar analogie moet worden toegepast, althans dat Dexia op grond van de derogerende werking van artikel 6:248 BW geen aanspraak kan maken op de resterende termijnen.

[geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat de gevorderde ‘boeterente’ buitensporig hoog is en geen koppeling heeft met het daadwerkelijke nadeel dat Dexia lijdt en dat deze boeterente ook in niet in verhouding staat tot het nadeel. De oneerlijkheid van het in rekening brengen van dergelijke boetetermijnen volgt, aldus [geïntimeerde], ook uit het feit dat het in rekening brengen van dergelijke vergoedingen bij gewone kredietverlening (Wck) verboden is. Op grond van artikel 35 Wck juncto artikel 13 van het Besluit Kredietvergoeding zou de kredietvergoeding bij voortijdige beëindiging maximaal 5% van de kredietsom van € 23.616,15, zijnde € 1.180,81, mogen bedragen, terwijl Dexia ter zake een bedrag van ruim € 12.000,00 in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] acht ook artikel 2 van de effectenlease-overeenkomst, op grond waarvan [geïntimeerde] 50% van de resterende maandtermijnen zou zijn verschuldigd, in strijd met het Besluit Kredietvergoeding.

Dexia heeft nog niet kunnen reageren op voormelde eerst bij memorie van antwoord gevoerde verweren van [geïntimeerde] dat de betreffende bedingen oneerlijk zijn als bedoeld in de richtlijn, althans dat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn, danwel dat Dexia op grond van artikel 6:248, tweede lid, BW op deze bedingen geen beroep kan doen. Dexia zal daartoe na haar antwoordmemorie na enquête nog een akte mogen nemen.

Om redenen van efficiency zal Dexia bij die akte ook reeds de hiervoor in 4.15.6 genoemde per 4 januari 2007 op te maken eindafrekening in het geding dienen te brengen. [geïntimeerde] zal op deze eindafrekening bij antwoordakte mogen reageren.

[geïntimeerde] stelt voorts dat Dexia in dezen onrechtmatig heeft gehandeld en dat [geïntimeerde] de effectenlease-overeenkomst heeft beëindigd om de schade te beperken. Door het in rekening brengen van de resterende termijnen wordt het nadeel van het aangaan van de overeenkomst alsnog geheel op [geïntimeerde] afgewenteld, aldus [geïntimeerde].

Het hof heeft hiervoor in 4.15.3 reeds geoordeeld dat er geen reden is de op grond van de overeenkomst gevorderde (contant gemaakte) termijnbedragen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten. Dit verweer wordt derhalve verworpen.

buitengerechtelijke kosten

Dexia heeft tevens een vordering ingesteld tot vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van het hof heeft Dexia onvoldoende onderbouwd dat haar gemachtigde voorafgaande aan de onderhavige procedure meer of andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.

Het vorenstaande geldt ook voor de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten, die hij wenst te verrekenen met de vordering van Dexia.

Ook [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat zijn gemachtigde voorafgaande aan de onderhavige procedure meer of andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Gelet op de betwisting van Dexia had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn tegenvordering ter zake buitengerechtelijke kosten deugdelijk, bijvoorbeeld aan de hand van een factuur van Leaseproces en een specificatie van de verrichte werkzaamheden te onderbouwen, hetgeen [geïntimeerde] heeft nagelaten. Deze tegenvordering van [geïntimeerde] kan derhalve niet in mindering strekken op de vordering van Dexia.

Grief V heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze geen nadere beoordeling behoeft. Het hof zal in afwachting van de bewijsvoering iedere verdere beslissing aanhouden.