Rb. Rotterdam, 11-04-2018, nr. C/10/439391 / HA ZA 13-1244 + C/10/525125 / HA ZA 17-365

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

procesadvocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

advocaat mr. A. Das Gupta te Amsterdam,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

procesadvocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

advocaat mr. A. Das Gupta te Amsterdam,

in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder

in de nalatenschap van [persoon 1],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

procesadvocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam,

advocaat mr. R.A.F. Harmsen te Zeist,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/525125 / HA ZA 17-365 van

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde 2 in 13-1244 en eiser 2 in 17-365],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. A. Das Gupta te Amsterdam,

tegen

[eiseres in 13-1244 en gedaagde in 17-365] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. F.C. van Spengler te Voorburg.

[eiseres in 13-1244 en gedaagde in 17-365] zal hierna 'de zus' genoemd worden, [gedaagde 1 in 13-1244 en eiser 1 in 17-365 ] en [gedaagde 2 in 13-1244 en eiser 2 in 17-365] zullen hierna gezamenlijk 'de broers' genoemd worden en [gedaagde 3 in 13-1244 ] zal hierna [gedaagde 3 in 13-1244 ] genoemd worden.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 29 september 2017 heeft in de zaken een comparitie van partijen plaatsgevonden waarin de zaken 13-1244 en 17-365 gevoegd zijn behandeld. Het proces-verbaal van deze comparitie is, met instemming van partijen, buiten aanwezigheid van partijen opgesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk op het proces-verbaal te reageren. De broers hebben dit gedaan bij faxbericht van 2 november 2017. Op het daartegen bij schrijven van 3 november 2017 door de zus gemaakte bezwaar heeft de rechtbank bij brief van 21 november 2017 beslist, in die zin dat op een deel van de reactie van de broers geen acht wordt geslagen. Aan het proces-verbaal zijn gehecht de ter comparitie overgelegde pleitnotities van de zijde van de zus en van [gedaagde 3 in 13-1244 ] , alsmede het faxbericht van 2 november 2017 van de zijde van de broers, voor zover de rechtbank daarop acht slaat.

Ten slotte is vonnis bepaald. De datum daarvan is nader bepaald op heden.

De broers vorderen samengevat -

primair een verklaring voor recht dat de ontbindingsverklaring d.d. 29 augustus 2014 van de zus niet geldig is, zodat de afspraken tussen de zus en de broers zoals neergelegd in het extractproces-verbaal d.d. 13 februari 2014 nog existent zijn;

subsidiair een verklaring voor recht dat de ontbindingsverklaring d.d. 29 augustus 2014 van de zus niet geldig is ten aanzien van hetgeen op pagina 3 van voormeld extractproces-verbaal is neergelegd, zodat de afspraken tussen de zus en de broers zoals breder omschreven in voormelde pagina van het extractproces-verbaal nog existent zijn,

een en ander met veroordeling van de zus in de proceskosten.

De zus concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van de broers in hun vorderingen, althans tot het afwijzen van die vorderingen, een en ander met hoofdelijke veroordeling van de broers in te kosten van de procedure in het incident en in de hoofdzaak, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De ontvankelijkheid

De zus concludeert tot de niet-ontvankelijkheid van de broers in hun vorderingen. Zij doet daartoe een beroep op de exceptio plurium litis consortium en stelt verder dat er sprake is van misbruik van recht, strijd met de goede procesorde en dat bij de broers processueel belang ontbreekt bij toewijzing van het gevorderde. De broers voeren verweer.

Voor een succesvol beroep op de exceptio plurium litis consortium dient sprake te zijn van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en daarvan is sprake, indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. [gedaagde 3 in 13-1244 ] is als executeur (en niet als deelgenoot) bij de in de overeenkomst van 13 februari 2014 gemaakte afspraken betrokken. De inhoud van de gemaakte afspraken over de wijze van afwikkeling en verdeling van de nalatenschap, die in deze zaak ter beoordeling staat, staat evenwel los van de tenuitvoerlegging van deze afspraken, waarvoor de medewerking van de executeur nodig is. Op de vordering van de broers kan dan ook worden beslist, zonder dat [gedaagde 3 in 13-1244 ] als procespartij betrokken is.

Het beroep van de zus op de exceptio plurium litis consortium wordt daarom verworpen.

De zus wordt ook niet gevolgd in haar betoog dat de broers vanwege de weigerachtige houding van [gedaagde 3 in 13-1244 ] geen processueel belang hebben bij toewijzing van het gevorderde. Zoals hiervoor is overwogen, staat het belang bij duidelijkheid over de

rechtsgeldigheid van de overeenkomst van 13 februari 2014 waarin afspraken over de verdeling zijn neergelegd, los van de tenuitvoerlegging daarvan.

Hoewel de zus terecht stelt dat de geldigheid van de ontbinding van de overeen-komst van 13 februari 2014 ook ter beoordeling staat in de zaak 13-1244 , is in de zaak

17-365 geen sprake van een herhaalde vordering van gelijke inhoud en strekking tegenover dezelfde wederpartij. Dat in beide zaken mogelijk dezelfde stellingen aan de orde komen en getoetst worden, levert op zichzelf geen misbruik van recht of strijd op met de goede procesorde. Deze wijze van procederen kan wel leiden tot een veroordeling in de proceskosten.

Gelet op het vorenstaande worden de broers in hun vorderingen ontvangen.

De inhoudelijke beoordeling van de vorderingen

Op grond van artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek (BW) geeft iedere tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming – gezien de geringe aard of betekenis – deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding wanneer de schuldenaar in verzuim is.

De broers stellen, hetgeen de zus betwist, dat ontbinding van de overeenkomst van 13 februari 2014 naar haar aard niet mogelijk is, gelet op het bepaalde in artikel 6:261 BW. Naar het oordeel van de rechtbank bevat de overeenkomst van 13 februari 2014 wel degelijk afspraken die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties. Deze afspraken behelzen immers een gezamenlijke opdracht tot taxatie, voor de broers het verkrijgen van financiering van de overbedelingsschuld en voor de zus het alsdan meewerken aan de toedeling van de beleggingspanden aan de broers (zie 4.4.1). Niet gesteld of gebleken is dat de aard van deze afspraken zich daartegen verzet, zodat de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten, zoals ontbinding, daarop van toepassing zijn (artikel 6:261 lid 2 BW).

De broers hebben ter zitting erkend dat zij niet hebben meegewerkt aan punt 1 van de overeenkomst van 13 februari 2014, het verstrekken van de taxatieopdracht. Dit staat dus in rechte tussen partijen vast. Bij de broers is daarmee sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 13 februari 2014. Volgens de broers rechtvaardigt deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst van 13 februari 2014 niet, omdat de opstelling van [gedaagde 3 in 13-1244 ] niet alleen het verkrijgen van financiering onmogelijk maakte, maar ook in de weg stond aan nakoming van de overeenkomst door de zus en de broers.

De rechtbank overweegt dat uit het proces-verbaal van de comparitie van 13 februari 2014 blijkt dat [gedaagde 3 in 13-1244 ] op 13 februari 2014 wél instemde met de afspraken tussen de broers en de zus over de wijze van afwikkeling en verdeling van de nalatenschap, maar dat hij weigerde het beheer over de nalatenschap te beëindigen zolang hem geen décharge werd verleend voor het gevoerde beheer. Wat van een dergelijke opstelling van [gedaagde 3 in 13-1244 ] ook zij, deze opstelling staat niet in de weg aan het verstrekken van de taxatieopdracht dan wel het doen van een aanvraag voor financiering van de overbedelingschuld door de broers. Daarbij komt dat voormeld standpunt van [gedaagde 3 in 13-1244 ] bekend was bij de broers op het moment dat de afspraken werden gemaakt. De broers hebben zich desalniettemin tot deze afspraken verbonden. Aan de broers moet worden toegegeven dat de opstelling van [gedaagde 3 in 13-1244 ] wel aan toedeling van de beleggingspanden in de weg staat of zou kunnen staan, maar op zichzelf is dit geen rechtvaardiging voor de broers om (ook) de afspraak tot het verstrekken van de taxatieopdracht en het aanvragen van een financiering niet na te komen. Aan de taxatie van de beleggingspanden was immers de termijn verbonden voor het regelen van de financiering van de overbedelingschuld en van die termijn was de wijze van verdeling van de beleggingspanden afhankelijk. Dat de broers naar eigen zeggen de afspraken over de roerende goederen wel zijn nagekomen, rechtvaardigt het niet nakomen van de afspraken met betrekking tot de beleggingspanden evenmin. Daargelaten dat de beleggingspanden het meest waardevolle bestanddeel van nalatenschap vormen, hebben de broers niet gesteld en is evenmin anderszins gebleken dat de afspraken over de roerende goederen meer behelsden dan werkafspraken over de bezichtiging van deze goederen.

De handelingen waartoe de broers zich hadden verplicht en die zij niet zijn nagekomen, betroffen de noodzakelijke voorbereidingshandelingen om tot een daadwerkelijke verdeling te komen van het meest omvangrijke gedeelte van de nalatenschap. Gelet op het vorenstaande was met het niet verstrekken van de taxatieopdracht sprake van een zodanige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 13 februari 2014 dat deze de ontbinding daarvan rechtvaardigde. De zus stelt onweersproken dat de broers niet voldaan hebben aan de sommatie tot nakoming van de overeenkomst van 13 februari 2014, zodat het verzuim van de broers vast staat. Uit het vorenstaande volgt dat de zus op 29 augustus 2014 de overeenkomst van 13 februari 2014 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.

De primaire vordering van de broers ligt daarmee voor afwijzing gereed.

De broers stellen verder dat de zus met de ontbindingsverklaring alleen de afspraken vermeld op pagina 2 van het (extract)proces-verbaal – door de broers aangeduid met 'de grote overeenkomst' – heeft willen en kunnen ontbinden. De zus weerspreekt dat zij niet de gehele overeenkomst van 13 februari 2014 heeft willen ontbinden. De rechtbank overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat aan de opmaak van het (extract)proces-verbaal op twee pagina’s een andere reden van partijen ten grondslag lag dan de weigering door [gedaagde 3 in 13-1244 ] om in te stemmen met de overdracht van het beheer van de nalatenschap.

Voorts blijkt uit het in rechtsoverweging 4.6 opgenomen e-mailbericht van 29 augustus 2014 op geen enkele wijze dat de zus slechts een gedeelte van de overeenkomst buitengerechtelijk wilde ontbinden. De subsidiaire vordering ligt daarom eveneens voor afwijzing gereed.

De broers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding de proceskosten in deze procedure vanwege de familierelatie tussen partijen te compenseren, omdat de beoordeling van de geldigheid van de ontbinding van de overeenkomst van 13 februari 2014 ook in de zaak 13-1244 ter beoordeling had kunnen worden voorgelegd. Daarmee hebben de broers nodeloos extra proceskosten veroorzaakt.

De kosten aan de zijde van de zus in het incident en in de hoofdzaak worden begroot op:

-kosten exploot € 97,31

-griffierecht € 282,00

-salaris advocaat € 1.356,00 (3,0 punten x tarief II € 452,00)

Totaal € 1.735,31.

De hoofdelijke veroordeling in de proceskosten en de daarover gevorderde wettelijke rente worden als onweersproken toegewezen.

De nog te beoordelen vorderingen

Gelet op de vonnissen van deze rechtbank van 3 september 2008 en 11 februari 2015 in combinatie met de bij laatste akte door de broers ingediende voorwaardelijke wijziging van eis in reconventie staan, samengevat, de volgende vorderingen nog ter beoordeling:

in conventie:

in (voorwaardelijke) reconventie:

i. voor recht te verklaren dat de executeur geen (afwikkelings)bewindvoerder is of is geweest en derhalve in die hoedanigheid geen taken of bevoegdheden heeft, ook niet bij de uitvoering van de verdeling van de nalatenschap;

de zus te veroordelen in alle kosten veroorzaakt door de oproeping van [gedaagde 3 in 13-1244 ] in deze procedure;

de verdeling van de nalatenschap te gelasten ten overstaan van een door de rechtbank te benoemen notaris, te bepalen dat de executeur niet betrokken zal zijn bij de ten overstaan van deze notaris te voeren verdelingsgesprekken, de zus te veroordelen zich tot deze notaris te wenden en een onzijdig persoon te benoemen voor het geval de zus niet aan deze wijze van verdeling meewerkt;

(voor zover de zus haar vordering ter zake intrekt) de verdeling van de gemeenschappelijke activa en passiva vast te stellen, althans de wijze van verdeling daarvan te gelasten, op de door de broers in hun laatste akte voorgestelde wijze;

met veroordeling van de zus in de kosten van de procedure.

De vorderingen in conventie en de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie worden, gezien hun onderlinge samenhang, zoveel mogelijk gezamenlijk beoordeeld.

De ontvankelijkheid

De broers voeren in hun laatste akte aan dat de zus, gelet op het bepaalde in artikel 4:145 BW niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. De zus voert verweer.

Omdat erflater in zijn testament in die zin heeft beschikt (zie 4.1) heeft [gedaagde 3 in 13-1244 ] gelet op het bepaalde in artikel 4:145 BW tot taak om de schulden van de nalatenschap die tijdens zijn beheer uit de goederen van de nalatenschap behoren te worden voldaan, te voldoen en met het oog daarop de goederen van de nalatenschap te beheren. Uitgangspunt van artikel 4:145 BW is dat de executele moet zijn voltooid alvorens de nalatenschap te verdelen. De ratio van dit artikel is dat het beschikken door de erfgenamen over de goederen van de nalatenschap tot gevolg heeft dat deze goederen niet meer onder het beheer van de executeur vallen, waardoor de executeur deze niet meer te gelde kan maken ter voldoening van de schulden van de nalatenschap. De rechtbank overweegt dan ook in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:939) dat tijdens de executele verdeling wel tot de mogelijkheden behoort, in het geval dat de deelgenoot die verdeling vordert voldoende feiten en omstandigheden stelt waaruit zijn belang bij die vordering volgt en op grond waarvan aannemelijk is dat de schulden van de nalatenschap zijn voldaan of kunnen worden voldaan uit het vermogen dat zich in de nalatenschap bevindt. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de goederen waarvan verdeling wordt gevorderd niet nodig zijn om de schulden van de nalatenschap te voldoen, dat de nalatenschap van erflater al jarenlang gereed is voor verdeling en dat de taak van [gedaagde 3 in 13-1244 ] als executeur niet meer behelst dan het lopende beheer over de te verdelen bestanddelen van de nalatenschap. De zus heeft haar belang bij het gevorderde voldoende onderbouwd.

De nalatenschap van erflater is inmiddels ruim veertien jaar geleden open gevallen en de erfgenamen kunnen, ondanks diverse pogingen daartoe, geen overeenstemming bereiken over de verdeling daarvan. De zus wordt derhalve in haar vordering tot verdeling van de nalatenschap (en de broers in hun daartoe strekkende vordering in reconventie) ontvangen.

Verdeling van de nalatenschap

[gedaagde 3 in 13-1244 ] heeft zich wat betreft de (wijze van) verdeling van de nalatenschap gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Uit hetgeen hiervoor in de zaak 17-365 is overwogen, volgt dat de zus de overeenkomst van 13 februari 2014 rechtsgeldig heeft ontbonden. Voor zover nakoming van deze overeenkomst wordt gevorderd, wordt dit dan ook afgewezen.

Gelet op de duur en omvang van de onderhavige procedure en de niet succesvol gebleken pogingen om buiten rechte tot een verdeling te komen, wordt geen heil gezien in de vordering om de verdeling te gelasten ten overstaan van een notaris. De daarop betrekking hebbende vorderingen van de broers worden dan ook afgewezen.

De zus en de broers hebben geen overeenstemming over de verdeling van de nalatenschap en zij stellen over en weer onvoldoende om de verdeling van de nalatenschap vast te stellen. De rechtbank zal dan ook de wijze van verdeling gelasten, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van de deelgenoten als met het algemeen belang ex artikel 3:185 BW. De rechtbank heeft hierbij een grote mate van vrijheid.

Uit de processtukken (het vonnis van deze rechtbank van 11 februari 2015 en de laatst ingediende akten door de zus en de broers) en het verhandelde ter comparitie van

29 september 2017 volgt dat de zus en de broers het met elkaar eens zijn dat de volgende vermogensbestanddelen nog in de verdeling moeten worden betrokken:

A. De beleggingspanden in Amsterdam, gelegen aan:

De vorderingen vanwege:

Het saldo op de bankrekening bij ABN AMRO Bank.

Verder dient de draagplicht van de zus en de broers te worden vastgesteld ten aanzien van de schulden aan Van Lanschot Bankiers, leveranciers en de accountant (D).

De broers stellen dat daarnaast nog verdeeld moeten worden de in drie containers opgeslagen roerende goederen (E) en dat de verdeling moet worden vastgesteld van de door de executeur aan de erfgenamen uitgekeerde 'voorschotbetalingen' (F). De zus betwist dit.

Hierna komen voornoemde bestanddelen afzonderlijk aan de orde. Voor de waarde van de bestanddelen gaat de rechtbank conform vaste jurisprudentie in beginsel uit van de datum van de feitelijke verdeling van het betreffende bestanddeel.

Het saldo op bankrekening bij ABN AMRO Bank (C)

De broers vorderen verdeling van het (geringe) saldo op de bankrekening bij ABN AMRO Bank, in die zin dat elk van de erfgenamen een/derde deel van het saldo per datum verdeling toegedeeld krijgt. De zus voert hiertegen niets aan.

De rechtbank zal overeenkomstig het niet weersproken voorstel van de broers beslissen, waarbij het saldo van de bankrekening per de datum van dit vonnis in aanmerking wordt genomen.

De roerende goederen (E)

Wat betreft de in drie containers opgeslagen roerende goederen vorderen de broers primair nakoming door de zus van de overeenkomst op 13 februari 2014 en subsidiair verdeling van deze goederen op de wijze als partijen waren overeengekomen op 13 februari 2014. De zus voert aan dat deze roerende goederen al tussen de erfgenamen zijn verdeeld, zodat een beslissing door de rechtbank niet langer nodig is.

Niet in geschil is dat de zus en de broers in 2006 een aantal roerende goederen hebben gekozen, dat de zus de door haar gekozen goederen in bezit heeft genomen en dat de door de broers gekozen goederen zich nog in de containers bevinden. Dit betekent dat deze roerende zaken tussen partijen zijn verdeeld. Ingevolge artikel 4:145 lid 1 BW kunnen erfgenamen met medewerking van de executeur over nalatenschapsgoederen beschikken. Dat [gedaagde 3 in 13-1244 ] hieraan heeft meegewerkt, volgt uit de instemming door [gedaagde 3 in 13-1244 ] op

23 september 2005 met de verdeling van de roerende goederen op de wijze als vast te stellen door de boedelnotaris in combinatie met het feit dat de vorenstaande gang van zaken plaats vond onder leiding van de boedelnotaris (zie 4.3 en 4.3.1). Over de verdeling van deze roerende goederen hoeft de rechtbank dan ook niet meer te beslissen.

Wat betreft de overige in de containers opgeslagen goederen verwijst de zus naar de e-mail van de boedelnotaris van 7 juni 2017 (zie 4.3.3). Hoewel de boedelnotaris in die

e-mail schrijft dat de roerende goederen in de opslag zijn toegedeeld aan de broers en dat mitsdien sprake is van een gemeenschap tussen de broers en niet meer van de nalatenschap, kan uit deze e-mail en ook anderszins niet worden afgeleid op welk moment en op welke grond deze roerende goederen aan de broers zouden zijn toegedeeld.

De rechtbank volgt het standpunt niet dat de verdeling moet worden afgeleid uit de omstandigheid dat de zus sinds 2006 geen aanspraak meer maakte op de goederen, omdat uit de processtukken blijkt dat zij wel aanspraak maakte op de waarde daarvan. Voorts leidt de rechtbank uit de afspraak in punt 5 van de overeenkomst van 13 februari 2014 af dat partijen uitgingen van een onverdeeldheid, omdat partijen in die overeenkomst uitdrukkelijk vermelden dat het om 'onverdeelde goederen' in de containers gaat. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat tussen partijen nog steeds een onverdeeldheid bestaat voor wat betreft de overige in de containers opgeslagen goederen. De rechtbank zal daarom de wijze van verdeling daarvan gelasten.

De rechtbank gelast als wijze van verdeling dat de opgeslagen en nog onverdeelde roerende goederen, zonder verrekening van enige waarde, aan de broers gezamenlijk worden toegedeeld. Daartoe wordt overwogen dat de zus al sinds 2006 geen aanspraak (meer) maakt op die roerende goederen. Bovendien heeft zij zich op het standpunt gesteld dat die roerende goederen al zijn verdeeld. Hieruit leidt de rechtbank af dat de zus niet langer aanspraak maakt op enige waarde daarvan.

De voorschotbetalingen (F)

Vaststaat dat [gedaagde 3 in 13-1244 ] aan de erfgenamen voorschotbetalingen heeft gedaan en dat hij daarbij de kosten voor transport en opslag van de opgeslagen roerende goederen van ongeveer € 100.000,- geheel ten laste van de broers heeft gebracht.

De broers stellen dat de zus ook een/derde van deze kosten dient te dragen. De zus stelt dat deze kosten uitsluitend voor rekening van de broers komen, omdat deze kosten verbonden zijn aan de roerende goederen en haar uitgangspunt is dat die roerende goederen al aan de broers zijn toegedeeld. Subsidiair dienen deze kosten door de broers te worden gedragen op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Zoals hiervoor is overwogen, zijn de roerende goederen nog niet aan de broers toegedeeld. Hoewel het wettelijk uitgangspunt is dat de erfgenamen de uitgaven die ten behoeve van de nalatenschap zijn gedaan naar evenredigheid van hun erfdeel dienen te dragen, brengt het bepaalde in artikel 3:166 lid 3 BW in de gegeven omstandigheden met zich dat de kosten voor opslag en transport van de roerende goederen uitsluitend door de broers dienen te worden gedragen. Hierbij acht de rechtbank het volgende van belang.

Vaststaat dat de zus al sinds 2006 geen aanspraak maakt op de roerende goederen. Uit de

e-mails van [boedelnotaris] volgt dat het eveneens sinds eind 2006/begin 2007 voor de broers duidelijk was dat zij een keuze uit de goederen mochten maken, dat de niet gekozen goederen zouden worden verkocht en dat zonder keuze de kosten voor opslag van deze goederen voor rekening van de broers zouden komen (zie 4.3.1 en 4.3.2). De zus heeft onderbouwd gesteld dat de broers diverse keren door [boedelnotaris] en [gedaagde 3 in 13-1244 ] zijn uitgenodigd om hun keuze met betrekking tot de goederen kenbaar te maken. Niet gesteld of gebleken is dat de broers iets anders aan [boedelnotaris] of aan [gedaagde 3 in 13-1244 ] kenbaar hebben gemaakt dan dat zij niet wilden dat de goederen werden verkocht en dat zij alsnog de roerende goederen wilden bezichtigen alvorens een keuze te maken. Gelet op deze passieve houding van de broers kon niet worden overgegaan tot verkoop van de roerende goederen.

Op enig moment zijn de goederen verscheept vanuit Italië en Zwitserland naar Nederland en daarbij is een deel van de goederen beschadigd geraakt. Inmiddels zijn de roerende goederen alweer enkele jaren opgeslagen in containers in Nederland. Deze gang van zaken ligt geheel buiten de invloedsfeer van de zus en geheel binnen de invloedsfeer van de broers.

Immers, indien de broers een keuze hadden gemaakt uit de goederen, hadden de resterende goederen verkocht kunnen worden, hadden geen kosten voor opslag en vervoer gemaakt hoeven te worden en had het risico van waardedaling zich niet verwezenlijkt. Gelet hierop brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich dat de kosten voor opslag en vervoer uitsluitend door de broers dienen te worden gedragen. Een beslissing over de door [gedaagde 3 in 13-1244 ] uitgekeerde voorschotbetalingen hoeft dan ook niet te worden genomen.

De beleggingspanden in Amsterdam (A)

De zus vordert toedeling aan haar van de panden aan de Jan Evertsenstraat 67 tot en met 73 en van de andere panden aan de broers gezamenlijk. De broers vorderen toedeling van alle beleggingspanden aan hen.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit hetgeen de broers stellen niet dat hun belang tot toedeling van alle beleggingspanden dient te prevaleren boven het belang van de zus om ook een deel van de beleggingspanden toegedeeld te krijgen. Het testament van erflater biedt geen aanknoping voor een dergelijke wijze van verdeling. Het enige door de broers gestelde belang is het emotionele belang om de beleggingspanden bij elkaar te houden. Dit belang is niet zo zwaarwegend dat het prevaleert boven het belang van de zus om als deelgenoot eveneens enkele beleggingspanden uit de nalatenschap toegedeeld te krijgen. Daarbij komt nog dat met het voorstel van de zus haar onderbedelingsvordering op de broers minder groot en mitsdien voor de broers eenvoudiger op te brengen zal zijn. De waarde van de nalatenschap wordt immers voornamelijk bepaald door de beleggingspanden en de broers hebben niet met (bewijs)stukken onderbouwd dat zij zonder meer in staat zullen zijn de onderbedelingsvordering van de zus te voldoen. Alle belangen in aanmerking nemend, gelast de rechtbank als wijze van verdeling dat de beleggingspanden aan de Jan Evertsenstraat 67 tot en met 73 te Amsterdam aan de zus en dat de andere beleggingspanden in Amsterdam aan de broers gezamenlijk zullen worden toegedeeld.

Toedeling van de beleggingspanden zal plaatsvinden onder verrekening van de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat. Anders dan de zus voorstaat, blijft de mogelijkheid van uitponden als waardebeïnvloedende factor buiten beschouwing. Ter comparitie hebben de broers onweersproken gesteld dat tot de beleggingspanden veel huurwoningen met langdurende huurovereenkomsten behoren, dat de panden veelal nog niet zijn gesplitst en dat uitponden bouwkundige aanpassing en aanzienlijke kosten vergt. Gelet hierop acht de rechtbank uitponden een zodanige toekomstige en onzekere factor dat deze bij het bepalen van de huidige waarde van de beleggingspanden buiten beschouwing blijft.

Het eerder bevolen taxatierapport dateert van september 2016 (zie 4.7) en is vanwege het tijdsverloop sindsdien en de recente ontwikkelingen op de onroerendgoedmarkt in Amsterdam niet meer bruikbaar. De beleggingspanden dienen derhalve opnieuw te worden getaxeerd. Om tijd en kosten te besparen, dient de taxatie opnieuw te worden uitgevoerd door Amstelstede Makelaardij te Amstelveen en, voor zover mogelijk, door de heer [persoon 2] als makelaar-taxateur OZ (RMT en RT). Om de onderbedelingsvordering te kunnen vaststellen, dient in het taxatierapport niet alleen de waarde van alle beleggingspanden vermeld te worden, maar tevens de waarde van de beleggingspanden aan de Jan Evertsenstraat 67 tot en met 73. De taxatie dient plaats te vinden uiterlijk binnen drie maanden na heden.

De broers en de zus hebben elk recht op een/derde deel van de waarde van alle beleggingspanden. De zus komt een onderbedelingsvordering op de broers toe ter grootte van het verschil tussen:

- het een/derde gedeelte van de overwaarde van alle beleggingspanden (waarde minus hypothecaire geldlening) en

- de overwaarde van de beleggingspanden aan de Jan Evertsenstraat 67 tot en met 73 (waarde minus hypothecaire geldlening).

Deze onderbedelingsvordering van de zus dient door de broers bij het verlijden van de notariële akte tot toedeling van de beleggingspanden te worden voldaan.

De vorderingen (B)

Ter comparitie stellen de broers voor om de vorderingen ter zake de beleggingspanden, zoals huurvorderingen (a), onverdeeld te laten, althans om deze aan hen toe te delen tegen verrekening van de waarde daarvan met de zus. De zus stelt ter zitting voor om de vorderingen toe te delen aan degene aan wie het betreffende pand wordt toegedeeld. Gelet op de moeizame verhouding tussen de broers en de zus acht de rechtbank het onverdeeld laten van de vorderingen ter zake van de beleggingspanden niet aangewezen, zodat aansluiting zal worden gezocht bij het voorstel van de zus. Als wijze van verdeling wordt gelast dat de (huur)vorderingen die betrekking hebben op de Jan Evertsenstraat 67 tot en met 73 aan de zus en dat (huur)vorderingen die betrekking hebben op de overige beleggingspanden aan de broers gezamenlijk moeten worden toegedeeld. Als peildatum voor de waardering van de vorderingen geldt de datum van feitelijke toedeling van de beleggingspanden. De verdeling van de vorderingen geschiedt over en weer onder verrekening van de waarde daarvan tussen de deelgenoten, waarbij geldt dat de broers en de zus elk recht hebben op een/derde deel van de totale waarde van alle vorderingen. De aldus ontstane onderbedelingsvordering dient bij het verlijden van de notariële akte tot toedeling van de beleggingspanden te worden voldaan.

De broers stellen onweersproken dat de nalatenschap een rekening-courant vordering (b) heeft op elk van de erfgenamen afzonderlijk en dat de vorderingen op de broers hoger zijn dan de vordering op de zus. De zus verzet zich niet tegen het voorstel van de broers om de rekening-courantvorderingen aan de betreffende erfgenamen toe te delen, onder de verplichting om het bedrag dat een erfgenaam méér verschuldigd is dan het gemiddelde van de drie bedragen samen, met de ander(en) te verrekenen.

De rechtbank ziet aanleiding dienovereenkomstig te beslissen, waarbij de saldi van de betreffende vorderingen per de datum van dit vonnis in aanmerking genomen moeten worden.

De draagplicht voor de schulden (D)

De broers verbinden aan hun voorstel voor de wijze waarop de schulden aan Van Lanschot Bankiers, leveranciers en de accountant intern door de erfgenamen moeten worden gedragen de voorwaarde dat alle beleggingspanden aan hen worden toegedeeld. Zoals hiervoor is overwogen, zal de wijze van verdeling van de beleggingspanden niet op de door de broers voorgestane wijze worden gelast. Partijen stellen overigens niets over de draagplicht voor de betreffende schulden. De rechtbank ziet geen aanleiding om ten aanzien van deze schulden af te wijken van het beginsel dat elke deelgenoot gehouden is een gelijk deel van de schulden te dragen. De rechtbank beslist dan ook dat de broers en de zus jegens de wederpartij verplicht zijn de betreffende schuld elk voor een/derde deel voor eigen rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen.

Daarbij wordt opgemerkt dat deze beslissing niets afdoet aan de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van elk van hen jegens de schuldeisers.

De positie van [gedaagde 3 in 13-1244 ]

verzet zich niet tegen verdeling van de nalatenschap, maar verbindt aan de overdracht van het beheer over de nalatenschap de voorwaarde dat de erfgenamen hem décharge verlenen voor het gevoerde beheer. De erfgenamen verzetten zich hiertegen. [gedaagde 3 in 13-1244 ] wijst op de tekst van het testament en doet een beroep op opschorting. Volgens [gedaagde 3 in 13-1244 ] dreigt de situatie te ontstaan dat de erfgenamen na verdeling van de nalatenschap niet zullen meewerken aan de goedkeuring van de rekening en verantwoording, die integraal onderdeel uitmaakt van de afwikkeling van de nalatenschap, en dat hij door de erfgenamen wordt betrokken in een aansprakelijkheidsprocedure terwijl hij deze kosten niet (meer) ten laste van de nalatenschap kan brengen. Dit betekent dat een bedrag van € 500.000,- onder zijn beheer dient te blijven, aldus [gedaagde 3 in 13-1244 ] .

De rechtbank overweegt dat de taak van [gedaagde 3 in 13-1244 ] als executeur als beëindigd beschouwd kan worden, omdat vaststaat dat alle schulden van de nalatenschap zijn voldaan of kunnen worden voldaan uit het vermogen dat zich in de nalatenschap bevindt (zie 8.2.). De nalatenschap is derhalve gereed voor verdeling. Geoordeeld wordt dat het [gedaagde 3 in 13-1244 ] niet is toegestaan aan de afgifte van de goederen van de nalatenschap en aan het doen van rekening en verantwoording de voorwaarde te verbinden dat hem eerst décharge voor zijn beheer wordt verleend (in gelijke zin: rechtbank Arnhem 27 april 1939, NJ 1940/570). De bepaling in het testament van erflater dat het beheer niet eindigt voordat de executeur door de erfgenamen is gedechargeerd (zie 4.1) is wegens haar ongeoorloofde strekking nietig.

De uitleg die [gedaagde 3 in 13-1244 ] geeft aan de artikelen 4:165 BW en 6:52 BW, namelijk dat een executeur de overdracht van het beheer kan opschorten zolang hem geen goedkeuring van zijn rekening en verantwoording is gegeven, vindt geen steun in het recht. De door [gedaagde 3 in 13-1244 ] voorgestane uitleg zou immers tot gevolg hebben dat een executeur – ook in het geval hij zijn taken niet naar behoren zou hebben verricht – er zelf voor zorg kan dragen dat erfgenamen de betreffende executeur niet (meer) op zijn gedrag zouden kunnen aanspreken. De vraag of [gedaagde 3 in 13-1244 ] naast executeur ook afwikkelingsbewindvoerder is (geweest), maakt dit niet anders, zodat de stellingen en verweren die daarop betrekken hebben, onbesproken kunnen blijven.

Het vorenstaande laat onverlet dat de rechtbank bij de wijze van verdeling van de nalatenschap naar billijkheid rekening dient te houden met de belangen van [gedaagde 3 in 13-1244 ] als schuldeiser van de nalatenschap. Ingevolge artikel 4:7 lid 1 aanhef en onder d BW behoren de kosten van executele, met inbegrip van het loon van de executeur, tot de schulden van de nalatenschap. Vaststaat dat [gedaagde 3 in 13-1244 ] ter uitvoering van zijn wettelijke taak in ieder geval nog kosten zal moeten maken voor het gereed maken van de nalatenschap zodat deze op de in dit vonnis gelaste wijze kan worden verdeeld en vervolgens voor het opstellen van de eindrekening en -verantwoording. In de bijzondere omstandigheden van dit geval gelast de rechtbank dat de erfgenamen uiterlijk bij het verlijden van de notariële akte tot toedeling van de beleggingspanden, een bedrag beschikbaar stellen tot zekerheid voor de nakoming van deze (nog niet opeisbare) schuld van de nalatenschap, zijnde het loon voor de laatste werkzaamheden van [gedaagde 3 in 13-1244 ] . Hierbij is van belang dat een deel van deze kosten betrekking heeft op werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de in dit vonnis gelaste wijze van verdeling, terwijl [gedaagde 3 in 13-1244 ] met een ander deel van de werkzaamheden niet eerder kan starten dan nadat het beheer over de nalatenschap is geëindigd.

Uit de gang van zaken tot nu toe volgt in voldoende mate dat het enkel vaststellen van de interne draagplicht voor deze schuld onvoldoende is om zeker te zijn dat deze schuld wordt voldaan. De afwikkeling van de nalatenschap duurt inmiddels bijna vijftien jaar, er zijn al diverse procedures ook tegen [gedaagde 3 in 13-1244 ] gevoerd en vooral bij de broers blijkt van een niet constructieve houding en van een uitermate moeizame relatie met [gedaagde 3 in 13-1244 ] . De vrees van [gedaagde 3 in 13-1244 ] dat de beloning voor zijn werkzaamheden niet vrijwillig zal worden voldaan, is dan ook gerechtvaardigd. Van [gedaagde 3 in 13-1244 ] kan niet gevergd worden dat hij voornoemde kosten voor de voltooiing van zijn wettelijke taak maakt, terwijl er gerede kans bestaat dat hij deze kosten niet vrijwillig betaald krijgt. De rechtbank bepaalt – mede gelet op de eerder aan [gedaagde 3 in 13-1244 ] toegekende bedragen – dat de zus en ieder van de broers in redelijkheid een bedrag van € 15.000,- beschikbaar dienen te stellen voor de hiervoor bedoelde kosten die [gedaagde 3 in 13-1244 ] ten minste nog in de uitoefening van zijn taak dient te maken. Dit totaalbedrag van € 45.000,- dient uiterlijk bij het verlijden van de notariële akte van toedeling van de beleggingspanden bij de notaris te zijn gestort, zodat de notaris na ondertekening van de akte van toedeling het bedrag ter beschikking kan stellen aan [gedaagde 3 in 13-1244 ] .

Het gaat om een geschat bedrag aan kosten, zodat partijen rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de kantonrechter het definitieve bedrag aan beloning hoger of lager zal vaststellen. De executeur die tekortschiet in de vervulling van zijn functie heeft weliswaar geen of eventueel slechts gedeeltelijk recht op vergoeding van zijn werkzaamheden, maar de rechtbank heeft op dit moment geen concrete aanwijzingen dat hiervan sprake is. Er is geen aanleiding tot het zekerstellen voor de kosten die [gedaagde 3 in 13-1244 ] mogelijk moet maken, indien hij door de erfgenamen pro se aansprakelijk wordt gesteld. Deze kosten dienen immers niet door de nalatenschap gedragen te worden.

De conclusie

De toedeling van de bestanddelen op de door de rechtbank gelaste wijze, geschiedt door levering op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Voor de overgang van de beleggingspanden is derhalve een notariële akte vereist. Uiterlijk bij het verlijden van de notariële akte van toedeling dient de onderbedelingvordering ter zake de verdeling van de beleggingspanden en het bedrag van € 45.000,- ten behoeve van de kosten van executele door de betreffende erfgena(a)m(en) onder de notaris te zijn voldaan.

De zus voert niets aan tegen de vordering van de broers om de notariële akte tot toedeling van de beleggingspanden via een door hen te kiezen notaris te laten plaatsvinden. De rechtbank zal dan ook in die zin beslissen, met inachtneming van het navolgende. Binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis delen de broers aan de zus en [gedaagde 3 in 13-1244 ] mede welke notaris, die schriftelijk verklaart vrij te staan en daartoe bereid te zijn, de betreffende notariële werkzaamheden zal verrichten. Indien de broers hiertoe niet (tijdig) overgaan, zal [boedelnotaris] zijn/haar plaats innemen. Het verlijden van de notariële akte van toedeling op de wijze als in dit vonnis gelast, dient zo snel mogelijk en uiterlijk binnen vier maanden na de taxatie plaats te vinden. Partijen dienen voor de notaris te verschijnen op door deze te bepalen tijd en plaats.

De rechtbank zal in de beslissing gelasten dat de nalatenschap wordt verdeeld op de hiervoor in de rechtsoverwegingen 8.9. tot en met 8.28. geschetste wijze. Omdat deze beslissing impliceert dat de erfgenamen daaraan dienen mee te werken, wordt het door de zus gevorderde bevel daartoe, afgewezen.

Het niet-nakomen door de broers van de overeenkomst van 13 februari 2014 rechtvaardigt de vrees van de zus dat (één van) de broers niet (zal) zullen meewerken aan de bij dit vonnis gelaste wijze van verdeling van de nalatenschap van erflater. Daaronder worden alle handelingen verstaan die voor de verdeling zijn benodigd, waaronder mede doch niet uitsluitend begrepen de opdracht tot taxatie en het meewerken aan de notariële overdracht en eventuele andere notariële werkzaamheden. Voor dat geval zal overeenkomstig de vordering van de zus een onzijdig persoon tot vertegenwoordiger van de broers worden benoemd. De zus heeft daarnaast belang bij het opleggen van een dwangsom als stimulans tot nakoming van die handelingen die de onzijdig persoon niet namens de broer(s) zal kunnen verrichten (zoals het verkrijgen van financiering voor de overbedelings-schuld). De gevorderde dwangsom wordt gemaximeerd, zoals hierna onder de beslissing is weergegeven.

De vordering om [gedaagde 3 in 13-1244 ] te veroordelen om mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap, in die zin dat hij het beheer over de nalatenschap uiterlijk bij de (feitelijke) verdeling van de respectieve bestanddelen aan de erfgenamen dient over te dragen door de goederen van de nalatenschap aan de erfgenamen ter beschikking te stellen, zal worden toegewezen.

De door de broers gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 3 in 13-1244 ] geen (afwikkelings)bewindvoerder is of is geweest, wordt afgewezen. [gedaagde 3 in 13-1244 ] is in het testament van erflater als zodanig benoemd, heeft deze taak aanvaard en heeft uitvoering gegeven aan deze taak.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

De broers voeren verweer op de door de zus gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. [gedaagde 3 in 13-1244 ] voert verweer op de door de zus en de broers gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. De broers voeren aan dat de gevolgen van een uitgevoerd vonnis niet omkeerbaar zijn, zodat zij zich in een uiterst nadelige situatie bevinden als zij in hoger beroep alsnog in het gelijk worden gesteld. [gedaagde 3 in 13-1244 ] voert aan dat dit gedeelte van de vordering niet is onderbouwd en dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van de verdeling ertoe zal leiden dat [gedaagde 3 in 13-1244 ] de nalatenschap, de rekening en verantwoording en eventuele daaruit voortvloeiende gerechtelijke procedure niet kan afwikkelen.

De rechtbank overweegt als volgt. Het verweer van de broers wordt verworpen omdat zij zelf ook uitvoerbaarverklaring bij voorraad aan hun vorderingen verbinden en de enkele omstandigheid dat zij het niet eens zijn met de vorderingen van de zus buiten beschouwing blijft bij de beoordeling van de vraag of de toe te wijzen vorderingen van de zus uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Gelet op de wijze waarop het belang van [gedaagde 3 in 13-1244 ] als schuldeiser van de nalatenschap is betrokken bij de gelaste wijze van verdeling van de nalatenschap weegt het belang van de zus en de broers, die de uitvoerbaarheid bij voorraad vorderen, zwaarder dan het belang van [gedaagde 3 in 13-1244 ] bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist. De rechtbank vermag niet in te zien waarom [gedaagde 3 in 13-1244 ] niet in staat zou zijn om zijn werkzaamheden af te wikkelen indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Er is geen sprake van een onomkeerbare situatie die rechtvaardigt dat de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad dient te worden afgewezen. Het verweer van [gedaagde 3 in 13-1244 ] wordt eveneens verworpen.

De proceskosten

Gelet op de aard van de procedure bepaalt de rechtbank zowel in conventie (in de procedure tussen de zus en de broers en in de procedure tussen de zus en [gedaagde 3 in 13-1244 ] ) als in reconventie dat elk van de partijen de eigen kosten draagt. Onder verwijzing naar het vonnis van deze rechtbank van 3 september 2008 waarin is overwogen dat [gedaagde 3 in 13-1244 ] terecht door de zus in deze procedure is betrokken (r.o. 4.16), wordt de door de broers gevorderde veroordeling van de zus in de kosten veroorzaakt door de oproeping van [gedaagde 3 in 13-1244 ] afgewezen.

De rechtbank

in de zaak met zaak- en rolnummer C/10/525125 / HA ZA 17-365: