Rb. Amsterdam, 20-11-2013, nr. 11313151 DX EXPL 11-434

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling Privaatrecht

zaak- en rolnummer: 11313151 DX EXPL 11-434

vonnis van: 20 november 2013

f.no.: 466

i n z a k e

de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie,

nader te noemen: Dexia,

[gemachtigde].

t e g e n

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

nader te noemen: [gedaagde],

gemachtigde: mr. G. van Dijk,

De procedure

1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- Op 30 mei 2013 heeft er op verzoek van [gedaagde] een pleidooi plaatsgevonden.Beide partijen waren daarbij aanwezig. Partijen hebben verschillende aanvullendestukken overgelegd.

Daarna is vonnis bepaald op heden.

Gronden van de beslissingin conventie en in reconventie

De feiten 2. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast.

2.1. Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk partij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van [bank], alsmede van [lease-maatschappij] (hierna: [bank] of [lease-maatschappij]). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

2.2 [gedaagde] heeft de volgende lease-overeenkomsten ondertekend waarop zij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:

De lease-overeenkomsten I, V en VII zijn voor eenzelfde termijn verlengd.

2.3. In totaal heeft [gedaagde] op grond van de lease-overeenkomsten € 27.918,96 aan maandtermijnen aan Dexia betaald en een bedrag van € 10.284,21 (zijnde een bedragvan € 1.698,80 aan dividend en een bedrag van € 8.585,41 aan uitkeringen) aan dividenden en andere voordelen ontvangen.

2.4. Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten:

Dexia vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 4.389,43 (daaronder begrepen een bedrag van € 600,00 aan buitengerechtelijke kosten) te vermeerderen met de wettelijke rente, stellende dat [gedaagde] in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit de lease-overeenkomsten I, V, VI en VII, met veroordeling van hem in de proceskosten.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Dexia.

[gedaagde] vordert dat bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat de lease-overeenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze te vernietigen en Dexia te veroordelen tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van de lease-overeenkomsten is betaald, zijnde een bedrag van € 25.102,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling. [gedaagde] stelt dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, bestaande uit al de door haar betaalde bedragen. Voorts vordert [gedaagde] dat Dexia een eventuele registratie bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel ongedaan laat maken, zulks op straffe van een dwangsom. Ten slotte vordert [gedaagde] Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke en de proceskosten.

Dexia betwist de vorderingen van [gedaagde].

Allereerst komt aan de orde het beroep van [gedaagde] dat haar echtgenoot met een beroep op artikel 1:88 BW de bewuste lease-overeenkomsten - binnen drie jaar na hiermee bekend te zijn geraakt - heeft vernietigd.

Dexia beroept zich er op dat het vernietigingsrecht van artikel 1:89 BW is verjaard omdat de echtgenoot eerder dan drie jaar vóór de ontvangst van de vernietigingsbrief van29 juli 2005 door Dexia bekend was met de lease-overeenkomsten.

[gedaagde] heeft in dat verband een beroep gedaan op stuiting van deze verjaring door het instellen van een collectieve vordering door [stichting] (hierna: [stichting]) in maart 2003 en door de totstandkoming van de WCAM-overeenkomst en/of de algemeen verbindendverklaring daarvan. [gedaagde] verwijst voorts naar uitspraken waarin dit beroep op stuiting van de verjaring is gehonoreerd. Dexia heeft betwist dat de verjaring hierdoor is gestuit.

Naar het oordeel van de kantonrechter moet het instellen van bovenbedoelde vordering door [stichting], gelet op de toepasselijke jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de toepassing van artikel 3:316 BW bij collectieve acties, wel worden aangemerkt als het instellen van een eis dan wel een andere daad van rechtsvervolging als bedoeld in dat artikel, waardoor de verjaring kan worden gestuit. Daaruit volgt echter niet zonder meer dat deze stuiting betrekking had op de in de onderhavige procedure in het geding zijnde overeenkomsten. Immers, niet alle echtgenoten van afnemers, die zonder toestemming van hun echtgenoot dergelijke overeenkomsten zijn aangegaan, wensen een beroep te doen op de vernietigbaarheid daarvan. En als zij dat wel willen doen is die vernietiging in veel gevallen niet gericht op alle door de betreffende afnemer afgesloten overeenkomsten, met name niet op de overeenkomsten die een positief saldo hebben opgeleverd. Een en ander betekent dat Dexia uit het instellen van de vordering door [stichting] niet de conclusie heeft kunnen of mogen trekken dat deze betrekking had op alle overeenkomsten die zonder schriftelijke toestemming van de echtgenoot van de afnemer zijn aangegaan. Een stuiting van de verjaring moet kenbaar zijn voor de wederpartij. De verjaring van het vernietigingsrecht voor de in de onderhavige procedure in het geding zijnde overeenkomsten is derhalve slechts gestuit door het instellen van de vordering van [stichting], indien voldoende vaststaat dat het aan Dexia bekend was, bijvoorbeeld uit gevoerde correspondentie, dat de afnemer beoogde een beroep te doen op de vernietigbaarheid van die overeenkomsten. Dat dit in de onderhavige zaak het geval is geweest, is gesteld noch gebleken.

Ook in het geval als uitgangspunt heeft te gelden dat de verjaring van het recht op vernietiging van de onderhavige overeenkomsten wel kan zijn gestuit door het instellen van de vordering van [stichting], is het bepaalde in artikel 3:316 lid 2 BW van belang. De collectieve actie van [stichting] had in hoofdzaak betrekking op twee vorderingen. De eerste vordering was gericht op een verklaring voor recht dat artikel 1:88 BW van toepassing is op de lease-overeenkomsten, deze is door de kantonrechter te Amsterdam toegewezen. De tweede vordering was gericht op (kort samengevat) een verklaring voor recht dat alle dergelijke lease-overeenkomsten, die in een bepaalde periode zonder toestemming van de echtgenoot zijn aangegaan, vernietigd althans vernietigbaar zijn. Deze laatste vordering is door de kantonrechter te Amsterdam afgewezen. Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld, zodat dit vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan. De procedure in hoger beroep is geëindigd doordat deze procedure is ingetrokken. Dit in verband met de totstandkoming van de zogenoemde Duisenbergregeling en de daarop gebaseerde WCAM-overeenkomst, waarbij (ook) Dexia en [stichting] partij waren. Het intrekken van de procedure na het overeenkomen van een minnelijke regeling moet worden aangemerkt als ‘een andere wijze’ waarop het geding kan eindigen zoals bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW. Omdat er geen sprake is geweest van toewijzing van een op vernietiging van de overeenkomsten gerichte vordering en omdat voorts de daarop betrekking hebbende collectieve actie van [stichting] is geëindigd op een andere wijze dan door een uitspraak, zal de verjaring niet door het instellen van de vordering door [stichting] zijn gestuit, tenzij binnen zes maanden na de intrekking van het hoger beroep een nieuwe vordering is ingesteld. Dit laatste is in het onderhavige geval niet gebeurd.

Voor zover [gedaagde] de WCAM-overeenkomst, dan wel het algemeen verbindend verklaren daarvan door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007, wenst aan te merken als een ‘toewijzing’ als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW, wordt Afnemer daarin niet gevolgd. De WCAM-overeenkomst betrof een vaststellingsovereenkomst. Deze maakt normaliter een beroep op verjaring van de (voordien) in geschil zijnde vorderingen overbodig of onmogelijk, waarbij de vaststellingsovereenkomst zelf nieuwe verbintenissen in het leven roept. Bovendien is in de WCAM-overeenkomst een substantieel deel van de vorderingen van [stichting] niet gehonoreerd. Daar komt bij dat Afnemer alleen ontvankelijk is in zijn huidige vordering, althans dat de mogelijkheid tot toewijzing daarvan bestaat, omdat hij tijdig na het algemeen verbindend verklaren van de WCAM-overeenkomst een opt-out verklaring heeft ingediend, waarmee hij tot uitdrukking heeft gebracht dat hij nu juist niet gebonden wenst te worden aan (de gevolgen van) deze vaststellingsovereenkomst.

De conclusie is dat de verjaring van het recht tot vernietigen waarop door [gedaagde] een beroep is gedaan niet is gestuit door het instellen van een collectieve vordering door [stichting] en/of door de totstandkoming van de WCAM-overeenkomst en/of de algemeen verbindendverklaring daarvan.

Dat betekent dat nu de echtgenoot reeds vanaf het aangaan van de lease-overeenkomsten (althans dit moment van wetenschap wordt niet dan wel onvoldoende door [gedaagde] betwist) door [gedaagde] op de hoogte is geraakt van het bestaan van de lease-overeenkomsten, het door hem op 29 juli 2005 gedane beroep op artikel 1:88/1:89 BW (en de daarmee gepaard gaande vernietiging van de overeenkomsten) is verjaard. De bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging is met het intreden van de verjaring komen te vervallen. De reconventionele vorderingen van [gedaagde] op die grond worden daarom afgewezen.

6. Verder vordert Dexia nakoming van de contractuele verplichtingen door [gedaagde] en staat daartegenover het beroep van [gedaagde] dat Dexia haar bijzondere bancaire zorgplicht heeft geschonden en aldus aansprakelijk is de daarmee verband houdende door haar geleden schade te vergoeden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen

7. Voor de maatstaven en beoordelingskaders verwijst de kantonrechter naar de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH 2815) en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), welke als leidraad worden genomen. Door partijen zijn geen althans onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die in het onderhavige geval een afwijking daarvan rechtvaardigen. Toepassing van die maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:

De kantonrechter verwijst naar het vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 (LJN BL0912), in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 daarvan, welke hier worden overgenomen. Verder wordt overwogen dat een effecteninstelling (als Dexia) aansprakelijk is voor gedragingen van een tussenpersoon.

In het onderhavige geval dient op de schade eerst in mindering te worden gebracht het voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW en vervolgens (op het restant) het deel van de schade dat [gedaagde] wegens eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW zelf dient te dragen. De wijze waarop dit gebeurt wordt hierna uiteengezet. Voor de concrete berekening in het onderhavige geval wordt verwezen naar de bijlagen bij dit vonnis.

Ingevolge artikel 6:100 BW dient in mindering te worden gebracht al het voordeel dat [gedaagde] ingevolge de lease-overeenkomsten heeft genoten, zoals aan haar betaalde of toekomende dividenden. De kantonrechter zal dit voordeel in eerste instantie in mindering brengen op de schade bestaande uit de verschuldigde rente en eventuele periodieke aflossingen en vervolgens, voor zover dan nog een deel van het voordeel resteert, op de restschuld. Dit ligt het meest voor de hand, omdat deze betalingsverplichtingen zich eerder hebben voorgedaan dan dat de restschuld zich openbaarde. Ten aanzien van de lease-overeenkomsten I,V,VI en VII heeft [gedaagde] een bedrag van in totaal € 1.649,31 aan dividenden ontvangen.

Verder wordt overwogen dat indien en voor zover Dexia nog heeft bedoeld te stellen dat genoten voordelen uit de met de echtgenoot van [gedaagde] gesloten lease-overeenkomsten eveneens als voordeel in de onderhavige procedure dienen te worden meegenomen, niet wordt gevolgd. De echtgenoot is geen medecontractant in deze en om die reden kunnen zijn genoten voordelen niet worden meegewogen.

Dexia stelt dat met betrekking tot de lease-overeenkomst III als batig saldo in de berekeningen als voordeel dient te worden meegenomen een bedrag van € 1.704,58.

[gedaagde] heeft dienaangaande nog naar voren gebracht dat de zij meerdere verlieslatende overeenkomsten (nummers [contractnummer], [contractnummer] en [contractnummer]) heeft gehad, waarbij het genoten verlies daarvan in mindering dient te worden gebracht op het batig saldo. Dexia betwist dit standpunt.

Dienaangaande wordt als volgt overwogen. Volgens vaste jurisprudentie dient als leidraad te gelden dat de overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd, het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis, namelijk het voortdurende onbeschermd blijven van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade die voor de wederpartij uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, het door de wederpartij genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd in mindering moet worden gebracht, althans voor zover dit redelijk is. De zojuist bedoelde toerekening van voordeel dient plaats te vinden vóór de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op grond van artikel 6:101 BW. Deze vermindering kan immers slechts plaatsvinden nadat de te vergoeden schade is vastgesteld en juist hierop ziet het in mindering te brengen voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd.

Eenzelfde redenering dient te gelden voor overeenkomsten – welke weliswaar niet in het geding zijn – die voor de afnemer verlieslatend zijn geweest. Ook deze overeenkomst of overeenkomsten, is of zijn – net als de overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd - het gevolg van een zelfde gebeurtenis, namelijk het voortdurende onbeschermd blijven van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht . Dat betekent dat het geleden verlies in mindering dient te worden gebracht op het eerder vastgestelde batig saldo, mits het overeenkomsten betreffen welke zijn geëindigd vanaf een tijdstip gelegen één jaar vóór het aangaan van de in de onderhavige procedure betrokken lease-overeenkomsten.

Het door [gedaagde] gestelde geleden verlies van in totaal € 6.320,15 wordt onvoldoende inhoudelijk door Dexia betwist, zodat van dit bedrag wordt uitgegaan. Dat betekent [gedaagde] geen voordeel heeft genoten. Het batig saldo wordt om die reden niet meegenomen in de berekeningen.

Nadat het (eventuele) voordeel op de schade in mindering is gebracht, moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de resterende door [gedaagde] geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) als door [gedaagde] veroorzaakt voor rekening van haar moet blijven. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de termijnen en de restschuld. Verwezen wordt naar de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 van eerdergenoemd vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 welke hier worden overgenomen. De kantonrechter gaat hierbij uit van de tot het moment van beëindiging ‘verschuldigde’ termijnen en niet slechts van de ‘betaalde’ termijnen, omdat het voor de vaststelling van de hoogte van de schade niet uitmaakt of een verschuldigd bedrag reeds is betaald of niet. Verschuldigde maar onbetaald gebleven termijnen blijven immers opeisbaar.

Termijnen

Partijen zijn het erover eens (zie de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van Dexia en de pleitnota van 30 mei 2013) dat in dit geval toepassing van de door het hof ontwikkelde formule zou hebben uitgewezen dat Dexia het aangaan van de lease-overeenkomsten I,V,VI en VII wel had behoren te ontraden omdat daardoor naar redelijke verwachting wel een onaanvaardbaar zware financiële last op [gedaagde] werd gelegd. In navolging van het Amsterdamse hof is de kantonrechter van oordeel dat de door [gedaagde] gestelde schade aan door haar betaalde termijnen/inleg voor 1/3 deel voor rekening van [gedaagde] behoort te blijven.

Verder wordt overwogen dat door [gedaagde] geen duidelijke vorderingen terzake mogelijk onrechtmatig handelen zijdens Dexia en vergoeding van de daarmee samenhangende schade dan wel financiële berekeningen met betrekking tot de lease-overeenkomsten II tot en met IV in het geding zijn gebracht. Om die reden wordt ervan uitgegaan dat deze lease-overeenkomsten niet behoeven te worden betrokken in de verdere beoordeling. Ten overvloede wordt overwogen dat gelet op het ontbreken van enige onderbouwing dat terzake deze 3 overeenkomsten sprake zou zijn van een financieel onaanvaardbare last, ervan wordt uitgegaan dat deze last aanvaardbaar is en dat eventuele schade terzake door haar betaalde termijnen geheel voor rekening van [gedaagde] blijven. Nu de betreffende lease-overeenkomsten positief zijn geëindigd zou van enige uitkering van schade geen sprake zijn.

Restschuld

Ten aanzien van de restschuld stelt de kantonrechter voorop dat uit de lease-overeenkomsten voldoende duidelijk kenbaar was dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende geld werd belegd in effecten, dat [gedaagde] over het geleende bedrag rente waren verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de verkoopopbrengst van de effecten. Op de gronden zoals door de Hoge Raad en het Amsterdamse hof is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat hieruit volgt dat wat betreft de (na verrekening van voordeel resterende) schade bestaande uit restschuld in beginsel 1/3 deel daarvan vanwege eigen schuld voor rekening van [gedaagde] behoort te blijven.

Algemeen

Van omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is niet gebleken.

Berekening

Onder verwijzing naar de in de bijgevoegde bijlagen weergegeven berekeningen, brengt het voorgaande mee dat Dexia een bedrag van € 12.534,13 aan schade wegens restschuld terzake de lease-overeenkomsten I, V, VI en VII dient te dragen.

De kantonrechter is daarbij uitgegaan van de door Dexia bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie overgelegde financiële gegevens, welke niet dan wel onvoldoende door [gedaagde] zijn weersproken.

Nu de lease-overeenkomsten I, V, VI en VII niet rechtsgeldig zijn vernietigd of ontbonden zal [gedaagde] aan de daaruit voortkomende betalingsverplichtingen dienen te voldoen voor zover deze méér bedragen dan de schade welke volgens de bijlage door Dexia moet worden gedragen.

De in aanmerking te nemen schade terzake van de maandtermijnen komen voor 1/3 deel geheel voor rekening van [gedaagde].

Dit betekent dat, na verrekening van de door Dexia te dragen schade als vastgesteld en na vermindering met hetgeen reeds aan Dexia is voldaan door verrekening of betaling, een en ander zoals berekend in de bijlage, door [gedaagde] terzake van de vordering in conventie nog een bedrag van € 5.859,22 aan Dexia zal moeten worden voldaan.

Wettelijke rente

5. [gedaagde] is over dit bedrag wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag waarop de betalingstermijn van de eindafrekening waren verstreken, zijnde respectievelijk12 september 2006, 23 en 31 maart 2006.

in reconventie

6. Nu de in aanmerking te nemen schade terzake van de maandtermijnen voor 1/3 deel rekening van [gedaagde] komt, betekent dit, dat er een bedrag van € 8.192,70 aan schade wegens teveel betaalde termijnen door Dexia terzake van de vordering in reconventie aan [gedaagde] zal moeten worden gerestitueerd.

Wettelijke rente

7. Dexia is over dit bedrag wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van de eindafrekeningen, zijnde respectievelijk 9 en 21 maart 2006 en 29 augustus 2006.

BKR-registratie

8. Nu de kantonrechter heeft vastgesteld dat [gedaagde] nog betalingsverplichtingen jegens Dexia heeft, zal de vordering met betrekking tot de BKR-registratie worden afgewezen.

in conventie en in reconventie

9. Voor zover buitengerechtelijke kosten zijn gevorderd worden deze afgewezen nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van processtukken en instructie van de zaak. Voor zover Dexia vergoeding vordert van kosten voor het bij derden opvragen van bescheiden behoren deze tot de in artikel 241 Rv bedoelde kosten, en derhalve tot de proceskosten.

10. Gelet op de uitkomst en de verloop van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren. Dat betekent dat beide partijen de eigen kosten dragen.

De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

I. veroordeelt [gedaagde] om aan Dexia te betalen een bedrag van € 5.859,22, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 4.485,17 vanaf 23 maart 2006, over een bedrag van € 1.097,71 vanaf 31 maart 2006 en over een bedrag van € 276,34 vanaf12 september 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

in reconventie

II. veroordeelt Dexia om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 8.192,70 , te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.275,32 vanaf 9 maart 2006, over een bedrag van € 1.545,63 vanaf 21 maart 2006 en over een bedrag van € 1.371,75 vanaf 29 augustus 2006 tot aan de dag der algehele voldoening ;

in conventie en in reconventie

III. compenseert de proceskosten;

V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

VI. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter