Rb. Den Haag, 18-09-2013, nr. C/09/438410 / HA ZA 13-233

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 29 mei 2013;

- het proces-verbaal van comparitie van 9 september 2013.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[A], die de Nederlandse nationaliteit bezit, heeft zich borg gesteld tegenover de bank door ondertekening van een 5 juni 2009 tot stand gekomen akte, en wel tot een maximumbedrag van € 100.000,-. De borgtocht is aangegaan tot zekerheid van de nakoming door HaVe Immobilien GmbH (inmiddels genaamd ARX Immobilien GmbH, verder: HaVe) tegenover de bank van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van een tussen die partijen bestaande kredietrelatie.Ten tijde van de totstandkoming van de borgtocht was [A] bestuurder van HaVe en tevens (door tussenkomst van [A] BV) 50% aandeelhouder van HaVe.Op dat moment was [B] mede-bestuurder en tevens indirect (50%) aandeelhouder van HaVe. HaVe is op 25 april 2012 gefailleerd. De bank heeft een vordering op HaVe van € 369.792,79.

De bank heeft (in de verstekprocedure) gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [A] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 102.580,08, te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente over € 100.000,- vanaf 4 juli 2012 tot de dag van de voldoening, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

Bij verstekvonnis van 12 december 2012 zijn de vorderingen van de bank integraal toegewezen en is [A] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 5.127,17.

[A] vordert in verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van de bank alsnog worden afgewezen.[A] beroept zich er op dat voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst toestemming van zijn (Nederlandse, naar de rechtbank begrijpt: in Nederland woonachtige) echtgenote nodig was, op basis van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. De bank heeft dit, aldus [A], zelf na het aangaan van de borgtochtovereenkomst onderkend, want heeft [A] gezegd dat de borgtocht daarom geen stand hield, op welke mededeling [A] is afgegaan. Verder meent [A] dat de bank eerst moet afwachten of er niet alsnog een (toereikende) uitkering uit het faillissement van HaVe wordt ontvangen, althans of andere aan de bank ter beschikking staande verhaalsobjecten voldoende opbrengen, en voorts dat het niet mogelijk is wel hem, [A], aan te spreken en niet (eerst) de voormalige zakenpartner van [A] (bestuurder en indirect-aandeelhouder ten tijde van het faillissement van HaVe).

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [A] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.

Nadat in het vonnis in het incident van 29 mei 2013 afwijzend is beslist op de door [A] gestelde onbevoegdheid van deze rechtbank, komen nu de materiële bezwaren van [A] aan bod.

De allereerst te beantwoorden vraag is aan de hand van welk recht beoordeeld moet worden of de toestemming van de echtgenote van [A] voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst door [A] vereist was. Uit artikel 10:40 BW (op 1 januari 2012 in werking getreden) maar ook uit het voordien geldende artikel 3 van de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (Stb. 1993, 514) volgt dat de vraag of voor een rechtshandeling toestemming van de andere echtgenoot nodig is en, als dat zo is, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, beheerst wordt door het recht van het land waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Zie in deze zin ten aanzien van een “grensoverschrijdende borgtocht” waarbij de bank partij was eerder: Hof Arnhem 12 juni 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX0484 en RO 2013/63. Nu de rechtbank uit de stellingen van [A] afleidt dat diens echtgenote ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst woonachtig was in Nederland, zal de beoordeling aan de hand van Nederlands recht plaatsvinden.

Tussen partijen staat vast dat de echtgenote van [A] haar toestemming voor het aangaan van de borgtocht niet heeft verleend, zodat (daargelaten de ruimte die artikel 1:88 lid 5 BW in dit geval mogelijk bood aan [A] om deze borgtochtovereenkomst zonder toestemming van zijn echtgenote aan te gaan) de borgtochtovereenkomst vernietigbaar is. In zijn verzetdagvaarding stelt [A], waar hij schrijft over de vernietigbaarheid van de borgtochtovereenkomst, dat zijn “echtgenote hiervoor inmiddels zorg (heeft) gedragen”. Naar de rechtbank begrijpt is in de visie van [A] de overeenkomst daarom daadwerkelijk vernietigd, op basis van het bepaalde in artikel 1:89 BW. Ter comparitie heeft de bank echter verklaard nooit een vernietigingsverklaring van de echtgenote van [A] te hebben ontvangen. [A] heeft in zijn verzetdagvaarding niet beschreven wanneer, in welke vorm of ten overstaan van wie zijn echtgenote de vernietigingsverklaring heeft afgelegd. Nu [A] ter comparitie niet aanwezig of vertegenwoordigd was, en hij daardoor niet heeft gereageerd op dit verweer van de bank, moet de rechtbank ervan uitgaan dat geen vernietigingsverklaring is afgelegd. Dat leidt ertoe dat de borgtochtovereenkomst onverminderd van kracht is.

Louter ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende.Een redelijke toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW brengt met zich dat de daarin opgenomen uitzondering op het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 aanhef en onder c BW ook van toepassing zal kunnen zijn als de rechtshandeling wordt verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van een buitenlandse rechtspersoon, zoals in dit geval een GmbH. Zie in deze zin eerder Rb. Zutphen 25 augustus 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BN5508, RO 2010/77 en (in appel) Hof Arnhem 6 november 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY2736, RO 2013/9. Wel vereist is dat de bestuurder/aandeelhouder in die buitenlandse vennootschap naar het op (de organisatie van) die vennootschap toepasselijke recht een mate van zeggenschap heeft die ten minste overeenkomt met de overwegende zeggenschap vereist (in een Nederlandse kapitaalvennootschap) in genoemd vijfde lid, terwijl zich overigens bijzondere omstandigheden van het geval niet tegen de toepassing van deze uitzondering verzetten. Het zal aan de partij die zich op de toepasselijkheid van artikel 1:88 lid 5 BW beroept zijn te onderbouwen op grond van welke omstandigheden toepassing van de uitzondering gerechtvaardigd is.Nu de bank eerst ter comparitie haar beroep op de toepasselijkheid van de uitzondering in artikel 1:88 lid 5 BW heeft gedaan en een debat over de vraag of hier sprake is geweest van een borgtocht “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf” van HaVe niet heeft kunnen plaatsvinden, zal de rechtbank over de toepasselijkheid geen oordeel vellen.

[A] wijst er op dat de bank hem op enig moment kenbaar heeft gemaakt dat de borgtocht “helaas niets waard zou zijn” nadat tot de bank was doorgedrongen dat verzuimd was de echtgenote van [A] te laten meetekenen. Zelfs al zou de bank die uitlating hebben gedaan dan is daar, zo oordeelt de rechtbank, nog niet uit af te leiden dat de bank afstand heeft willen doen van haar recht op grond van de borgtochtovereenkomst. Aan de door [A] gestelde uitlating van de bank heeft [A] evenmin in redelijkheid het vertrouwen kunnen ontlenen dat de bank afstand van haar recht deed. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook dit verweer van [A] geen doel treft, zodat voor het geven van een bewijsopdracht geen aanleiding bestaat.

[A] heeft bezwaren aangevoerd tegen het moment waarop en de omstandigheden waaronder de bank van de door [A] verstrekte persoonlijke zekerheid gebruik maakt.Allereerst moet worden vastgesteld aan de hand van welk rechtsstelsel die bezwaren beoordeeld moeten worden. Uit de stellingen van partijen, met name uit de overgelegde akte waarbij de borgstelling tot stand is gekomen, valt niet op te maken dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan. Op basis van artikel 4 lid 2 van Verordening (EG) Nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) is daarom op de onderhavige borgtochtovereenkomst Nederlands recht van toepassing, nu [A] ten tijde van de totstandkoming zijn gewone verblijfplaats in Nederland had en hij de kenmerkende prestatie verricht.

De stelling van [A] dat de bank hem niet kan aanspreken uit hoofde van de borgtocht, nu nog niet duidelijk is of en in hoeverre de bank nog voldaan wordt uit de faillissementsboedel, vindt geen steun in het Nederlandse recht. De borg kan niet gedwongen worden zijn verplichting uit de borgtochtovereenkomst na te komen voordat de hoofdschuldenaar (HaVe) in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten (artikel 7:855 lid 1 BW), maar deze regel impliceert niet dat de schuldeiser (de bank) met het vorderen van nakoming van de borg zal moeten afwachten totdat vaststaat dat de schuldenaar (HaVe) geen (verder) verhaal biedt. Bijzondere omstandigheden die ertoe dwingen dat de bank onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden zou zijn [A] vooralsnog buiten schot te laten, zijn gesteld noch gebleken.

Ook het bezwaar van [A] dat de bank onjuist handelt door wel hem, maar niet zijn voormalige zakenpartner (die, naar de rechtbank begrijpt, (indirect) enig-aandeelhouder en enig-bestuurder van HaVe is geworden nadat [A] zich als aandeelhouder/(indirect) bestuurder uit de vennootschap had teruggetrokken) als borg aan te spreken, strandt. Geen regel staat eraan in de weg dat de bank, één van de personen die zich voor een zelfde schuld borg hebben gesteld aan te spreken, en de ander(en) niet. Ook hier geldt dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de bank er redelijkheid- en billijkheidshalve toe dwingen van deze haar toekomende vrijheid geen gebruik te maken.

Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden bekrachtigd.[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van de bank, in het incident en in de hoofdzaak, begroot op € 2.842,- (2 punten tarief V).

De rechtbank

bekrachtigt het door deze rechtbank op 12 december 2012 onder zaaknummer / rolnummer 430885 / HA ZA 12-1323 gewezen verstekvonnis;

veroordeelt [A] in de kosten, waaronder die in het incident, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 2.842,-;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013.1.