Hof 's-Gravenhage, 23-08-2011, nr. 200.074.882

Het geschil gaat over de herroeping van een besluit tot ontbinding van een rechtspersoon. De feiten zijn als volgt.

Frontier N.V. en SAW zijn aandeelhouders van Frontier Software (Netherlands) B.V. — hierna: Frontier B.V. Deze besloten vennootschap is bij besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders van 30 juni 2008 per diezelfde datum ontbonden. Haar bestuurder, Harbour Trust & Management B.V. — hierna: Harbour — is benoemd tot vereffenaar. Van een en ander is melding gemaakt in het Handelsregister.

De vereffenaar heeft door middel van een publicatie in het dagblad Trouw van 28 augustus 2008 bekend gemaakt dat de rekening en verantwoording en het plan van verdeling als bedoeld in art. 2:23b, lid 2, BW ter inzage lagen. Op 31 oktober 2008 heeft de Rechtbank Rotterdam een verklaring van geen verzet afgegeven. Er is nadien geen verdere uitvoering gegeven aan de liquidatie. Zo heeft geen uitdeling op basis van het plan van verdeling plaatsgevonden en is Frontier B.V. in liquidatie niet uitgeschreven uit het Handelsregister.

Bij besluit van 16 december 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de Frontier B.V. in liquidatie het ontbindingsbesluit van 30 juni 2008 herroepen, Harbour als vereffenaar ontslagen en haar opnieuw tot bestuurder benoemd. Toegevoegd is dat derden die aantoonbaar schade lijden door de herroeping schadeloos worden gesteld door Frontier B.V. Als grond voor de herroeping is in de eerste plaats genoemd dat sprake is geweest van dwaling, hierin gelegen dat bij het ontbindingsbesluit geen rekening is gehouden met alle (negatieve) fiscale gevolgen van de liquidatie. Daarnaast is als praktisch argument aangevoerd dat Frontier B.V. bij nader inzien bruikbaar is voor het ontplooien van handelsactiviteiten binnen Europa.

Aan de KvK is bij brief van 28 december 2009 verzocht om inschrijving van het herroepingsbesluit van 16 december 2009. De KvK heeft op dit verzoek als volgt gereageerd:

Het verzoek, de beslissing van de rechtbank en de daartegen aangevoerde bezwaren.

Frontier N.V. en SAW hebben zich daarop tot de Rechtbank Rotterdam gewend met het verzoek om te bepalen dat het herroepingsbesluit de belangen van derden niet schaadt en er derhalve niets in de weg staat aan inschrijving van dat besluit in het Handelsregister.

De rechtbank heeft Frontier N.V. en SAW niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek, met als motivering (verkort weergegeven):

Beide partijen maken bezwaar tegen deze niet-ontvankelijkverklaring en bepleiten een toetsing van het herroepingsbesluit door het hof. Voor het geval zodanige toetsing rechtens onmogelijk mocht zijn, verlangt de KvK in incidenteel appel — subsidiair — een verklaring voor recht dat een ontbindingsbesluit door de algemene vergadering niet kan worden herroepen, dan wel — meer subsidiair — dat de KvK gehouden is een dergelijke herroeping zonder meer in te schrijven, na overlegging van een origineel, ondertekend, op schrift gesteld besluit van een daartoe bevoegd orgaan, met eventueel daaraan gekoppeld de voorwaarde van een garantstelling ten behoeve van derden (zie de faxbrief van 23 februari 2011 van de KvK).

Uit de PMDC-beschikking wordt gehandhaafd dat het herroepen van een ontbindingsbesluit onder omstandigheden mogelijk moet zijn, ook na inschrijving van het ontbindingsbesluit in het Handelsregister. Bij dit uitgangspunt past dat — uitgaande van een toereikend belang bij zodanig verzoek — in rechte een oordeel moet kunnen worden gevraagd over het gebruik van de herroepingsmogelijkheid, in het bijzonder wanneer daarbij belangen van derden zijn betrokken.

Hierbij kan nog het volgende in aanmerking worden genomen. Ingevolge art. 2:15 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar, onder meer wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist. Strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een besluit door dwaling tot stand is gekomen. Tot degenen die in rechte vernietiging kunnen vorderen behoren onder andere de algemene vergadering van aandeelhouders en ook de rechtspersoon zelf, die immers belang kan hebben bij ongedaanmaking van door dwaling genomen besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders. De beslissing die vervolgens de nietigheid vaststelt van een besluit of die zulk een besluit vernietigt, is voor ieder, behoudens herroeping of verzet, bindend (art. 2:16, lid 1, BW). Hiervan uitgaande is het geen (te) grote stap om te aanvaarden dat het orgaan dat het besluit nam dit onder omstandigheden ook zelf moet kunnen herroepen, met aansluitend een verzoek om rechterlijke controle van het betreffende herroepingsbesluit.

Probleem is dat een wettelijke regeling ontbreekt en dat het de rechtsvormende taak van het hof te buiten gaat om bindend procedurevoorschriften en toetsingscriteria te ontwikkelen voor dit soort verzoeken. Gevolg hiervan is dat tegenstrijdige beslissingen kunnen ontstaan.* Om een einde te maken aan deze rechtsonzekerheid is passende wetgeving gewenst.

Teneinde, tussentijds, in de behoefte aan rechterlijke tussenkomst bij herroepingsbesluiten te voorzien kan, wat de procedure betreft, aansluiting worden gezocht bij art. 2:19, lid 2, BW. Aan analogische toepassing van de daar geregelde verzoekschriftprocedure staat art. 261, lid 2, Rv — gegeven de bestaande leemte — niet in de weg. De dagvaardingsprocedure is minder passend, reeds omdat geen sprake is van een duidelijke wederpartij. Evenmin is de bestuursrechtelijke rechtsgang meer aangewezen. In aanmerking nemende dat de wetgever van boek 2 BW destijds is uitgegaan van de gedachte ‘eens ontbonden, blijft ontbonden’ behoeft de KvK het niet tot haar taak te rekenen om zich een oordeel te vormen over het gebruik van het herroepingsinstrument en mag zij verlangen dat de burgerlijke rechter zich hierover uitlaat alvorens tot inschrijving over te gaan. In het onderhavige geval richt de rechtsstrijd zich bovendien niet tegen een besluit van de KvK; beide partijen wensen een oordeel van de burgerlijke rechter over de toelaatbaarheid van de herroeping in dit concrete geval.

In afwachting van een afgewogen regeling door de wetgever hanteert het hof als criteria bij de rechterlijke toets — in elk geval — dat voldoende blijkt dat het herroepingsbesluit binnen een kort tijdsbestek en rechtsgeldig is genomen, dat de rechtspersoon nog bestaat en dat de belangen van derden als gevolg van het nemen van het herroepingsbesluit niet (in onaanvaardbare mate) worden geschaad. Bij het verzoekschrift dienen daarom in beginsel in het geding te worden gebracht:

Vanwege het vervallen van art. 23 Handelsregisterwet 1996 vervult de KvK — anders dan in de zaak die tot de PMDC-uitspraak heeft geleid — in een dergelijke verzoekschriftprocedure in beginsel niet de rol van verwerende partij. Een uitspraak strekkende tot veroordeling van de KvK tot inschrijving van (de gevolgen van) het herroepingsbesluit is niet nodig en verdraagt zich niet met de in de Handelsregisterwet 2007 voorziene bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

In aanmerking nemende voorts dat het gaat om een niet bij wet geregelde procedure waarin mogelijk niet (steeds) alle eventuele rechten van (niet in de procedure betrokken) derden op voldoende wijze in kaart kunnen worden gebracht, kan de beslissing (onder omstandigheden) beperkt blijven tot een verklaring voor recht dat niet gebleken is dat de herroeping rechtskracht ontbeert, hetgeen voor de KvK voldoende moet zijn om tot inschrijving van het herroepingsbesluit over te gaan.

Na deze beschouwingen moet in het onderhavige geval worden geconstateerd dat eerst op 16 december 2009 is besloten tot herroeping van het op 30 juni 2008 genomen ontbindingsbesluit van Frontier B.V., terwijl de voor die herroeping aangevoerde dwalingsgrond reeds begin 2009 bekend was. Daarnaast is onvoldoende duidelijk gemaakt welke derden er zijn en dat hun belangen door de herroeping niet worden geschaad. Frontier N.V. en SAW hebben ter zake aangevoerd dat uit het — in hoger beroep trouwens niet overgelegde — plan van verdeling blijkt dat nagenoeg alle partijen (curs. hof) die zijn opgenomen in het plan der verdeling betrokken zijn bij en dus bekend zijn met de onderhavige procedure. Dit roept direct de vraag op wie de resterende partijen zijn en wat hun zienswijze is met betrekking tot de herroeping. Daarnaast is de toezegging dat Frontier B.V. aantoonbare schade van derden zal vergoeden te vaag, onder meer omdat niet duidelijk is of Frontier B.V. na de herroeping financieel in staat zal zijn die belofte waar te maken. Gegeven deze onduidelijkheden wordt de zaak naar de rol verwezen teneinde Frontier N.V. en SAW in de gelegenheid te stellen hun verzoek aan te vullen met de gegevens als hiervoor bedoeld onder 13 (b), (d) en (e). Nu de KvK partij is in het onderhavige geding mag zij daar vervolgens op reageren.