HR, 22-03-2016, nr. 14/05115

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 19 september 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat en vastgesteld op € 29.386,60 en de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 20.000,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de rolnummers 14/05102 en 14/05115P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, één cassatiemiddel voorgesteld.

4. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op een aantal door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoeken. In de toelichting op het middel wordt het volgende naar voren gebracht. Het Hof miskent dat volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad op voorwaardelijk gedane verzoeken als de onderhavige ingevolge art. 330 Sv (in verbinding met art. 511g, eerste lid, Sv en art. 415, eerste lid, Sv) een uitdrukkelijke beslissing moet worden genomen, op straffe van nietigheid. Het fenomeen van het doen van voorwaardelijke verzoeken is niet strijdig met enige wettelijke bepaling of met het systeem van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 271, tweede lid, Sv - dat rechters verbiedt op de terechtzitting blijk te geven van enige overtuiging omtrent schuld of onschuld van de verdachte - is een instructienorm waarvan met instemming van de verdachte moet kunnen worden afgeweken. Omdat het doen van een voorwaardelijk verzoek impliceert dat de rechter een (voorlopig) oordeel moet geven en wellicht moet vooruitlopen op een eindbeslissing, is deze toestemming met het verzoek gegeven en is van schending van enig verdedigingsbelang geen sprake. Om redenen van proces-economie is het wenselijk dat bijvoorbeeld een belangrijke getuige niet hoeft te worden gehoord indien de rechter toch al van oordeel is dat hetgeen de getuige kan verklaren feitelijk aannemelijk is.

5. Ten laste van de betrokkene is door het Hof in de hoofdzaak onder meer bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 1 maart 2011 tot en met 22 juni 2011 te Zwanenburg, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een groot aantal hennepplanten”

6. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 29.386,60 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Door de verdediging is kort gezegd aangevoerd dat op geen enkele wijze is onderbouwd dat de in het pand aan de [a-straat 1] te Zwanenburg aangetroffen hennepkwekerij uit 350 hennepplanten bestond en dat eerder zou zijn geoogst. In dat verband heeft zij verwezen naar de aangifte van Liander (dossierpagina 110 e.v.) waaruit zou blijken dat er voor juni 2011 geen hennepplantage aanwezig is geweest. Verder zou het feit dat er stof, vervuilde apparatuur en kalkaanslag op een waterton is aangetroffen, onvoldoende aanwijzingen opleveren dat eerder is geoogst. Dit heeft ook te gelden, zo begrijpt het hof, voor de verdroogde hennepresten op de vloer, in een fles olijfolie en op de scharen. Gelet hierop, dient de ontnemingsvordering te worden afgewezen.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Door verbalisant [verbalisant 1] is in het proces-verbaal van bevindingen van 28 juni 2011 gerelateerd dat de hennepplanten waarschijnlijk één week voor de ontmanteling daarvan als stek zijn aangeplant (dossierpagina 29). Verder zijn bij die ontmanteling twee scharen aangetroffen, waarbij op een van die scharen op het kuipgedeelte daarvan een harsachtige aanslag zichtbaar was en waarbij beide scharen roken naar de geur van hennep (dossierpagina 30 en 31).

De verbalisanten die eerder op 20 mei 2011 onderzoek hadden gedaan bij voornoemd pand, hebben achter een scheidingswand een lichtschijnsel en door een open klapraampje warme lucht en de geur van hennep waargenomen (dossierpagina 26).

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen in het dossier aanwezig zijn dat sprake is geweest van ten minste één eerdere oogst. Dat uit de aangifte van Liander zou blijken dat er voor juni 2011 geen hennepplantage zou zijn, berust op een onjuiste lezing van de verdediging. In dit rapport staat slechts dat er in ieder geval in de periode van juni 2011 tot 22 juni 2011 een hennepplantage aanwezig is geweest.

Voorts overweegt het hof dat in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van [verbalisant 1] van 1 september 2011 (dossierpagina 13 e.v.) blijkt dat er op 22 juni 2011 zowel aan voor- als achterzijde van het pand een kweekruimte aanwezig was. Nu eerdergenoemde verbalisanten op 20 mei 2011 geen kweekruimte hebben aangetroffen, is daarom slechts uitgegaan van een eerdere kweek in de achterste kweekruimte. Op 22 juni 2011 stonden daar, na telling, 350 hennepplanten (dossierpagina 15).

(…)

Overwegingen ten aanzien van voorwaardelijke verzoeken ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft verzocht om de in het pand aangetroffen fles olijfolie en scharen door een deskundige te laten onderzoeken op de aanwezigheid van hennepresten, mocht het hof van oordeel zijn dat zich daarop wel hennepresten bevonden.

Indien het hof van oordeel zou zijn dat sprake is van een eerdere oogst, heeft zij voorts verzocht om te onderzoeken wat voor betekenis de kalkaanslag in de waterton precies heeft en of het aangetroffen stof dat op apparatuur is aangetroffen in enkele weken kan zijn ontstaan dan wel dat die apparatuur tweedehands is.

Het hof overweegt dat het hier voorwaardelijke verzoeken betreft, hetgeen betekent dat de verzoeken pas geacht worden te zijn gedaan indien de daaraan verbonden voorwaarden zijn vervuld. Het hof is van oordeel dat het, voor zover het dergelijke verzoeken zou toewijzen, nadat bij beraad in raadkamer is gebleken dat de daaraan verbonden voorwaarden zijn vervuld, in voorkomende gevallen reeds - al dan niet gedeeltelijk - zijn oordeel zou geven over de door het hof nog te nemen eindbeslissingen in de ontnemingszaak. Daarmee wordt door de verdediging een situatie uitgelokt, waarin door de leden van de samenstelling van het hof die de verzoeken heeft toegewezen de schijn van partijdigheid zou kunnen worden gewekt, indien zij op een volgende terechtzitting in die zaak wederom deel uitmaken van de samenstelling van het hof.

Gelet op het voorgaande heeft de voorzitter ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2014 de raadsvrouw medegedeeld dat het hof de voorwaardelijke verzoeken niet als zodanig zal accepteren en uitsluitend zal beslissen op onvoorwaardelijke verzoeken. De raadsvrouw is vervolgens door het hof in de gelegenheid gesteld om haar voorwaardelijke verzoeken als hiervoor vermeld alsnog te doen in onvoorwaardelijke vorm. Gesteld noch gebleken is dat de verdediging daardoor in haar belangen zou zijn geschaad. Los van het feit dat (een deel van) die verzoeken in onvoorwaardelijke vorm reeds eerder op de regiezitting van 8 april 2014 in het kader van deze ontnemingszaak zijn besproken en op 22 april 2014 door het hof daarop is beslist.

De raadsvrouw heeft van de mogelijkheid om haar verzoeken in onvoorwaardelijke vorm te doen echter geen gebruik willen maken, zodat het hof bovenstaande verzoeken als niet herhaald beschouwt en aldus niet gehouden is om daarop een beslissing te nemen. De stelling van de raadsvrouw dat ze de verzoeken wel moet herhalen om deze in cassatie aan de orde te kunnen stellen, mist juridische grondslag.”

7. Uit de stukken van het geding blijkt, voor zover van belang, het volgende procesverloop:

- De toenmalige raadsvrouw van de betrokkene heeft bij appelschriftuur van 17 april 2013 haar onderzoekwensen ter zake de ontnemingsvordering kenbaar gemaakt: zij heeft verzocht nader onderzoek te laten verrichten naar de ter plaatse aangetroffen flessen olijfolie en scharen, naar de kalkafzetting aan een waterton en naar aangetroffen stof op voorwerpen.

- Op de terechtzitting van 8 april 2014 heeft de raadsvrouw van de betrokkene haar verzoeken als volgt toegelicht:

“Het stof op de apparatuur kan zijn ontstaan door de aangetroffen kweek. De verdediging stelt zich op het standpunt dat er geen eerdere oogst is geweest en dat het stof dus niet daarvan afkomstig kan zijn. De verdediging wenst daarom een deskundige te horen.

Voorts is niet vastgesteld dat de op de scharen en in de olijfolie aangetroffen substantie daadwerkelijk hennep betreft. Dit dient onderzocht te worden alvorens vast te kunnen stellen dat het om hennep gaat.

(…)”

- Het Hof heeft ter terechtzitting van 22 april 2014 ten aanzien van deze verzoeken overwogen en beslist als volgt:

“- Het verzoek tot het doen van nader onderzoek aan de ter plaatse aangetroffen fles olijfolie en scharen wordt afgewezen. De scharen zijn reeds vernietigd en de flessen olijfolie zijn niet in beslag genomen. Nader onderzoek is thans niet meer mogelijk.

- Het verzoek tot het laten verrichten van nader onderzoek aan de waterton en het stof op de aan de hennepplantage gerelateerde voorwerpen wordt afgewezen. Voor zover bekend is er geen wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de conclusie die wetenschappelijk onderbouwd getrokken zouden kunnen worden uit een hoeveelheid stof op voorwerpen en het ontstaan daarvan. Eveneens is er, voor zover bekend, geen voor de beoordeling van de rechtsvragen en feitelijke vragen die hier voorliggen mogelijk relevant wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de conclusies die getrokken zouden kunnen worden uit het aantreffen van enige hoeveelheid kalk in watervaten.(1) Ook de raadsvrouw heeft niet opgegeven wie in dat kader als deskundige zou kunnen worden gehoord. Bij gebreke van een en ander zal het hof zich derhalve zelf een gemotiveerd oordeel moeten vormen over de mogelijke betekenis die aan de kalkafzetting aan de binnenzijde van de waterton en de stof op de aan de hennepkwekerij gerelateerde voorwerpen kan worden toegekend, uiteraard mede aan de hand van hetgeen door partijen ter zake naar voren wordt gebracht.

1 Zie in dit kader ook: ECLI:NL:GHARN:2012:BY1355;”

- Op de terechtzitting van het Hof van 5 september 2014 heeft de raadsvrouw overeenkomstig haar pleitnotities het volgende aangevoerd:

(…)

Sub conclusie

54. Geconcludeerd moet worden dat op basis van onderhavig dossier niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een eerdere oogst en daarom verzoek ik uw hof ook subsidiair om de ontnemingsvordering af te wijzen.

55. Mocht uw hof menen dat voorgaande wel voldoende is om te komen tot de conclusie dat kennelijk een eerdere oogst heeft plaatsgevonden dan meen ik dat alsnog onderzocht dient te worden wat voor betekenis de kalkaanslag in de waterton precies heeft, tevens verzoek ik uw hof dan onderzoek te laten plaatsvinden naar de stelling dat het stof kan zijn aangetroffen omdat het materiaal tweedehands is c.q. dat de stof in enkele weken is ontstaan. En hoe het voorgaande zich dan verhoudt tot de conclusies van Liander. Ook persisteer ik in dit verband bij mijn verzoek de scharen en olijf olie te doen laten onderzoeken op hennepresten.

(…).”

- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 5 september 2014 heeft zich aldaar voorts het volgende voorgedaan:

“Naar aanleiding van de bij pleidooi gedane voorwaardelijke verzoeken van de raadsvrouw vraagt de oudste raadsheer of de raadsvrouw ervan op de hoogte is dat die verzoeken deels eerder zijn gedaan in onvoorwaardelijke vorm op de regiezitting van 8 april 2014.

De raadsvrouw antwoordt daarop, zakelijk weergegeven:

Ik heb daarvan kennis genomen, maar ik moet mijn verzoeken bij pleidooi herhalen, wil ik over de afwijzing daarvan kunnen klagen in een eventuele cassatieprocedure.

De voorzitter deelt mede dat voorwaardelijke verzoeken door het hof als zodanig niet worden geaccepteerd, omdat de leden van dit hof de schijn van partijdigheid zouden kunnen wekken, indien zij voorwaardelijke verzoeken toewijzen en op de volgende terechtzitting wederom deel zouden uitmaken van de samenstelling van het hof. Het hof zal daarom uitsluitend beslissen op onvoorwaardelijk gedane verzoeken. De voorzitter vraagt de raadsvrouw vervolgens of het hof de verzoeken als onvoorwaardelijke verzoeken dient te beschouwen.

Op verzoek van de raadsvrouw wordt het onderzoek ter terechtzitting daarop kort onderbroken voor beraad.

Na de hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de raadsvrouw mede dat zij persisteert bij haar voorwaardelijke verzoeken zoals gedaan, daarbij verwijzend naar jurisprudentie van de Hoge Raad.”

- Het bestreden arrest houdt in hetgeen hierboven onder 6 is weergegeven.

8. De verzoeken van de raadsvrouw zijn gedaan onder de respectieve voorwaarden dat het Hof (i) tot het oordeel komt dat op de fles olijfolie en de scharen hennepresten zich bevinden en (ii) tot het oordeel komt dat sprake is van een eerdere oogst.

9. Vooropgesteld dient te worden dat door de Hoge Raad is toegestaan dat bijvoorbeeld een verzoek tot het horen van getuigen voorwaardelijk kan worden gedaan1., indien het gemotiveerd, duidelijk en stellig is.2.Aan deze eisen voldoen de voorwaardelijke verzoeken van de raadsvrouw mijns inziens. Het gaat mitsdien om verzoeken als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Ingevolge art. 511d, eerste lid, Sv zijn die bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard op de behandeling van een ontnemingsvordering van de officier van Justitie3., terwijl zulks ook nog eens volgt (maar dan kennelijk toegespitst op het hoger beroep) uit art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv. In cassatie kan worden geklaagd over het verzuim van het gerechtshof op de hier bedoelde (voorwaardelijke) verzoeken te beslissen, aldus de Hoge Raad in het overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 (rov. 2.73). Verder houdt het arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3678, NJ 2008/157 onder meer het volgende in:

“3.4. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak de in het middel bedoelde verzoeken als volgt afgewezen:

"Wijst af het sub 16 van de pleitnota van 2 februari 2007 voorwaardelijk gedane verzoek nadere getuigen te horen, daar de wet dergelijke verzoeken niet kent."

(…)

Overwegende als hiervoor onder 3.4 weergegeven heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De opvatting dat aan een verzoek geen voorwaarden kunnen worden verbonden dan wel, indien de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, op een voorwaardelijk verzoek niet uitdrukkelijk behoeft te worden beslist, is onjuist. Een verzuim op zodanige verzoeken te beslissen heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.”4.

10. Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel terecht is voorgesteld.

11. Het komt mij voor dat dit evenwel niet tot cassatie hoeft te leiden. Immers, blijkens het proces-verbaal van ’s Hofs terechtzittingen van 8 en 22 april 2014 (bladen 3 en 4) heeft de advocaat-generaal bij het Hof meegedeeld dat in een op de valreep binnengekomen proces-verbaal van bevindingen is geverbaliseerd dat de scharen reeds waren vernietigd en heeft het Hof op grond van deze mededeling het verzoek tot het doen van nader onderzoek met betrekking tot de scharen afgewezen. Voorts blijkt uit dit zittingsverbaal dat het Hof heeft vastgesteld dat nader onderzoek aan de flessen olijfolie toen al niet meer mogelijk was, omdat deze flessen niet in beslag zijn genomen. Voorts merk ik op dat weliswaar strikt genomen de aan de verzoeken verbonden voorwaarden zijn vervuld, maar dat zulks niet wegneemt dat het Hof de flessen olijfolie, de kalkafzetting op de waterton en het stof op de aan de hennepplantage gerelateerde voorwerpen klaarblijkelijk buiten zijn bewijsconstructie heeft gelaten.

12. Zo bezien is de betrokkene door de onjuiste gedachtegang van het Hof niet in enig rechtens te respecteren belang getroffen.

13. Overigens merk ik nog het volgende op. De schijn van partijdigheid waarvoor het Hof bevreesd is, berust kennelijk op het oordeel dat uitoefening van de bevoegdheid waarin art. 511e, tweede lid, Sv in verbinding met art. 511g, tweede lid onder c Sv5.voorziet – ‘schorsing’ van het onderzoek wegens gebleken onvolledigheid - op gespannen voet komt te staan met het bepaalde in art. 271, tweede lid, Sv6.in verbinding met art. 511d, eerste lid, Sv, indien de rechter in raadkamer tot het oordeel komt dat de voorwaarde is vervuld en hij op een volgende terechtzitting de zaak weer behandelt. Hoewel ik wel begrijp wat het Hof hier bedoelt, denk ik dat dit oordeel van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting berust. Indien immers de rechter van deze bevoegdheid in een geval als het onderhavige gebruik maakt, ligt daaraan in ontnemingszaken slechts een voorlopig oordeel omtrent de toewijzing van de ontnemingsvordering ten grondslag en geeft hij daarmee juist aan dat aanvullend onderzoek is vereist om tot een weloverwogen definitief oordeel te (kunnen) komen. Wat dat betreft zou ik hier in dezelfde lijn willen redeneren als de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193, waarin hij overwoog:

“3.3. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat het enkele feit dat de Rechtbank zich in een tussenvonnis expliciet over de bewezenverklaring heeft uitgelaten, nog niet met zich brengt dat ten aanzien van vervolgzittingen waarop uitsluitend de oplegging van een straf en/of maatregel aan de orde was, de vrees van vooringenomenheid bij de Rechtbank objectief gerechtvaardigd was. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De overwegingen van het Hof houden voorts in dat op grond van de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg na het tussenvonnis niet aannemelijk is geworden dat in het onderhavige geval de rechters in eerste aanleg op enigerlei wijze blijk hebben gegeven van vooringenomenheid dan wel partijdigheid. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat in dit geval geen sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de Rechtbank jegens de verdachte een vooringenomenheid koesterde, en evenmin voor het oordeel dat een dienaangaande bij de verdachte bestaande vrees objectief gerechtvaardigd was. Die oordelen geven ook in het licht van de in de toelichting op het middel benadrukte passages uit de pleitnota in hoger beroep, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk zijn.”

En in zijn annotatie bij dit arrest schrijft Reijntjes met gevoel voor nuance:

“Al in HR 27 september 1983, NJ 1984, 173, kwam de vraag aan de orde of een rechter, als hij zich eenmaal over bewijs en strafbaarheid van de feiten heeft uitgesproken, nog wel als onbevooroordeeld kan worden aangemerkt. Toen deed de Hoge Raad dit, naar de geest van die tijd, met enkele nietszeggende frasen af; nu is in elk geval het hof er dieper op ingegaan.

Met een bevooroordeelde rechter wordt iemand bedoeld, die zijn oordeel niet laat bepalen door het verhandelde ter terechtzitting, maar door een al eerder opgevatte opinie. Dat hij zich, in de loop van het proces, uit het verhandelde geleidelijk een oordeel vormt, is niet alleen logisch, maar zelfs wenselijk; dat oordeel ontstaat niet pas aan het eind van de zitting (of reeks van zittingen), in de raadkamer. Definitief behoort dat oordeel echter pas te worden na collegiaal overleg - en gelukkig is dat meestal ook zo. Op zichzelf is er ook weinig tegen wanneer de rechter al op de zitting van zijn geleidelijke oordeelsvorming laat blijken, door bijvoorbeeld zijn verbazing te tonen over bepaalde omstandigheden en/of over de verklaring, die de verdachte daaromtrent geeft. Problematisch wordt dit pas, wanneer zijn uitlatingen er op kunnen duiden dat hij steunt op een al vóór de zitting opgevat (voor)oordeel. Het is vooral omdat het één niet altijd goed van het ander valt te onderscheiden, dat hij in zijn uitlatingen terughoudend, en in elk geval bijzonder voorzichtig dient te zijn. In deze gedachtegang is er niets tegen om een tussenoordeel te geven; een vooroordeel kan daaruit op geen enkele manier worden afgeleid. Het is dan ook geen wonder, dat het Hof in Straatsburg zich daarover nooit uitliet; het tegen het tussenoordeel aangevoerde bezwaar mist iedere grond. Een tussenoordeel kan zelfs een voordeel bieden, omdat het duidelijkheid schept op welke punten de verdediging zich verder moet richten. Tenslotte doet de rechter hetzelfde, wanneer hij een preliminair verweer verwerpt - ook die verwerping berust (gewoonlijk) op een voorlopig oordeel, al was het alleen omdat de verdediging het verweer bij pleidooi in de hoofdzaak pleegt te herhalen. Het komt toch bij niemand op om de rechter dan van een vooroordeel te beschuldigen? Een en ander onderstreept echter hoe belangrijk het is, dat steeds het voorlopige karakter van tussenuitspraken over de in art. 348 en 350 genoemde punten wordt benadrukt. Problemen behoren te worden gemaakt wanneer dit voorlopige oordeel later, zonder rationele grondslag, ineens terzijde zou worden geschoven!”7.

14. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG