Hof Amsterdam, 31-07-2018, nr. 200.019.031/02

gevestigd te Rotterdam,

2. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V. ((mede) als rechtsopvolgster van SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V.),

gevestigd te Amsterdam,

3. AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V. (voorheen genaamd dan wel als rechtsopvolgster van FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.),

gevestigd te Amstelveen,

4. GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Diemen,

5. AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

6. ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

7. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V. ((mede) als rechtsopvolgster van NIEUWE HOLLANDSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.),

gevestigd te Zoetermeer,

8. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk ST. PAUL TRAVELERS INSURANCE COMPANY LIMITED,

gevestigd te Amsterdam,

9. HDI VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

10. de vennootschap naar Zwitsers recht ZURICH VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,

gevestigd te Zurich (Zwitserland) en kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,

11. de vennootschap naar Duits recht GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG,

gevestigd te Keulen (Duitsland) en kantoorhoudende te Amsterdam,

12. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

Appellante wordt hierna wederom aangeduid als [X] en haar rechtsvoorgangster als Parcan; geïntimeerden 1-7 worden aangeduid als Allianz c.s.

In deze zaak heeft het hof op 22 december 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Bij voormeld tussenarrest zijn R.J.W. van der Wal, H.J. van Calcar en C. Kortleve (hierna: de deskundigen) benoemd als deskundigen ter beantwoording van een aantal vragen. De deskundigen hebben een deskundigenbericht met bijlagen ingeleverd bij het hof, gedateerd op 15 februari 2017 (hierna: het deskundigenbericht).

Vervolgens heeft [X] een memorie na deskundigenbericht genomen, waarop Allianz c.s. bij antwoordmemorie na deskundigenbericht hebben gereageerd.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Het hof:

verklaart [X] niet ontvankelijk voor zover haar hoger beroep is gericht tegen geïntimeerden 8-12;

bekrachtigt het bestreden vonnis van 16 april 2008, voor zover gewezen tussen [X] en Allianz c.s.;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Allianz c.s. begroot op € 5.981,= aan verschotten en € 15.580,= voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.

gevestigd te Rotterdam,

2. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V. (voorheen genaamd, SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V.),

gevestigd te Amsterdam,

3. AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V. (voorheen genaamd dan wel als rechtsopvolgster van, FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.),

gevestigd te Amstelveen,

4. GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Diemen,

5. AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

6. ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

7. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V. (als rechtsopvolgster van NIEUWE HOLLANDSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

8. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk ST. PAUL TRAVELERS INSURANCE COMPANY LIMITED,

gevestigd te Amsterdam,

9. HDI VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

10. de vennootschap naar Zwitsers recht ZURICH VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,

gevestigd te Zurich (Zwitserland) en kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,

11. de vennootschap naar Duits recht GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG,

gevestigd te Keulen (Duitsland) en kantoorhoudende te Amsterdam,

12. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

Appellante wordt hierna wederom aangeduid als HZH en haar rechtsvoorgangster als Parcan; geïntimeerden 1-7 worden aangeduid als Allianz c.s.

In deze zaak heeft het hof op 15 december 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. Overigens bevatte dat arrest abusievelijk het zaaknummer 200.019.031/01, terwijl het zaaknummer 200.019.031/02 had moeten zijn, hetgeen bij deze wordt hersteld.

Partijen hebben zich ieder bij akte uitgelaten.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Het hof heeft in genoemd tussenarrest (hierna: het tussenarrest) overwogen dat (een) deskundige(n) moet(en) worden benoemd en een voorlopige vraagstelling geformuleerd. In het dictum van het tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen - bij voorkeur gemeenschappelijk - voorstellen te doen voor de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen, alsmede commentaar te geven op de door het hof voorlopig geformuleerde vragen.

De door het hof in het tussenarrest voorlopig geformuleerde vragen aan de deskundige(n) luiden als volgt:

HZH betoogt in haar akte na het tussenarrest dat noch Allianz c.s. noch HZH zich op een beursgebruik hebben beroepen, zodat van de benoeming van deskundigen moet worden afgezien.

Het hof gaat niet in dit betoog mee. Allianz c.s. heeft (onbetwist) gesteld dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen tussen beursmakelaar Marsh (namens HZH, voorheen Parcan) enerzijds en Allianz c.s. anderzijds en derhalve een beurspolis betreft. Voorzover in deze stelling al niet een beroep op een beursgebruik kan worden gelezen, heeft Allianz c.s. bij het pleidooi in hoger beroep naar aanleiding van vragen van het hof betoogd dat de juistheid van de door haar voorgestane uitleg volgt uit een beursgebruik. Allianz c.s. heeft deze stelling derhalve in ieder geval bij pleidooi in hoger beroep betrokken, en nu zij daarmee enkel haar al eerder ingenomen stellingen nader heeft ingevuld, was dit toelaatbaar. Bovendien kunnen bij de beoordeling door de rechter van hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals in dit geval het al dan niet bestaan van een beursgebruik

HZH betoogt voorts dat benoeming van een deskundige zinloos is, nu de onderhavige loss-limitbepaling - in combinatie met een niet gedekt percentage - speciaal voor dit geval is geschreven en ook maar één keer is voorgekomen. Deze stelling van HZH, die erop neerkomt dat in deze geen beursgebruik bestaat, wordt door Allianz c.s. echter gemotiveerd betwist. Nu onduidelijk is of een beursgebruik bestaat, heeft het naar het oordeel van het hof wel degelijk zin aan een deskundige te vragen of een dergelijk gebruik wel of niet bestaat.

Partijen zijn er niet in geslaagd een gemeenschappelijk voorstel te doen voor één of meer te benoemen deskundigen. Het hof heeft derhalve aanleiding gezien zowel een door HZH voorgedragen deskundige (de heer R.J.W. van der Wal) als een door Allianz c.s. voorgedragen deskundige (de heer C. Kortleve) te vragen of zij bereid zijn als deskundige op te treden en gezamenlijk een derde deskundige te zoeken. Van der Wal en Kortleve zijn bereid gebleken en hebben voorgesteld ook H.J. van Calcar als deskundige aan te stellen. Nu ook Van Calcar bereid is als deskundige op te treden en alle drie de deskundigen hebben verklaard dat het hen vrij staat in deze zaak als zodanig op te treden, zullen zij worden benoemd.

Bij haar commentaar op de door het hof voorlopig geformuleerde vragen aan de deskundigen, neemt HZH tot uitgangspunt dat geen beursgebruik bestaat en doet zij - hierop voortbordurend - voorstellen voor wijziging van de vragen 1 en 3 (zie rechtsoverweging 2.1.2). Nu het hof hierboven heeft geoordeeld dat niet vaststaat dat geen beursgebruik bestaat en het doel van de vragen juist is om dit te achterhalen, neemt het hof het commentaar niet over. Met betrekking tot het commentaar op vraag 3 zij herhaald dat het hof in het tussenarrest heeft overwogen dat het hof de loss-limitbepaling zal uitleggen en in dit kader wil worden geïnformeerd of al dan niet een beursgebruik bestaat en, zo dit bestaat, hoe het luidt. Bij deze invalshoek past niet om aan de deskundige te vragen loss-limitbepaling uit te leggen (zie ook de “Nota Bene” bij vraag 1), zoals HZH voorstelt met betrekking tot vraag 3.

Het hof neemt evenmin de door Allianz c.s. voorgestelde vragen over, nu deze te sturend zijn.

Het hof zal derhalve de in het tussenarrest voorgestelde vragen in vrijwel ongewijzigde vorm aan de deskundigen stellen. Wanneer de drie deskundigen bij het antwoord op een vraag niet op één lijn komen maar twee deskundigen wel, dienen de deskundigen dit meerderheidsstandpunt als antwoord te geven (zonder het afwijkende standpunt van de derde deskundige). Wanneer de deskundigen bij het antwoord op een vraag alle drie niet op één lijn komen (iedere deskundige vindt wat anders), dient de vraag door iedere deskundige apart te worden beantwoord.

De betaling van de voorschotten van de deskundigen komt ten laste van HZH (zie rechtsoverweging 3.12 van het tussenarrest).

Nadat de deskundigen hun rapport bij het hof hebben ingediend zal het hof partijen - eerst HZN en dan Allianz c.s. - in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

beveelt een onderzoek door de deskundigen ter - gemotiveerde - beantwoording van de volgende vragen:

benoemt tot deskundigen om dit onderzoek te verrichten:

R.J.W. van der Wal

Bilderdijklaan 9

2111 CA Aardenhout

H.J. van Calcar

Prinsengracht 711A

1017 JW Amsterdam

C. Kortleve

De Wandelingen 22

8131 WC Wijhe

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan ieder van de deskundigen zal toezenden;

bepaalt dat beide partijen vóór 17 december 2016 kopieën van de overige gedingstukken aan ieder van de deskundigen zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundigen, de andere door hen noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;

wijst de deskundigen op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;

bepaalt dat de deskundigen het onderzoek overigens zelfstandig - in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof - zullen verrichten;

bepaalt dat de deskundigen voorschotten toekomen van respectievelijk € 2.420,00 (R.J.W. van der Wal), € 2.420,00 (C. Kortleve) en € 2.420,00 (H.J. van Calcar);

bepaalt dat HZH het totaal van de voorschotten op de kosten van de drie deskundigen tezamen ten bedrage van € 7.260,00 dient te voldoen; HZH zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies;

bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschotten de deskundigen hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundigen pas dan met het onderzoek behoeven te beginnen;

bepaalt dat de deskundigen een schriftelijk, ondertekend bericht zullen inleveren ter griffie van het hof vóór 28 februari 2017;

bepaalt dat de deskundigen tegelijk met dit bericht ieder voor zich hun declaraties ter griffie zullen indienen onder vermelding van zaaknummer 200.019.031/02;

verwijst de zaak naar de rol van 28 februari 2017 voor deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2016.

gevestigd te Rotterdam,

2. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V. (voorheen genaamd SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V.),

gevestigd te Amsterdam,

3. AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V. (voorheen genaamd dan wel als rechtsopvolgster van FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.),

gevestigd te Amstelveen,

4. GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Diemen,

5. AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

6. ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

7. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V. (als rechtsopvolgster van NIEUWE HOLLANDSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

8. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk ST. PAUL TRAVELERS INSURANCE COMPANY LIMITED,

gevestigd te Amsterdam,

9. HDI VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

10. de vennootschap naar Zwitsers recht ZURICH VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,

gevestigd te Zurich (Zwitserland) en kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,

11. de vennootschap naar Duits recht GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG,

gevestigd te Keulen (Duitsland) en kantoorhoudende te Amsterdam,

12. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

Appellante wordt hierna aangeduid als [appellante] en haar rechtsvoorgangster als Parcan; geïntimeerden 1-7 worden aangeduid als Allianz c.s.

Parcan is bij dagvaarding van 8 juli 2008 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 gewezen tussen Parcan als eiseres en geïntimeerden als gedaagden.

[appellante] heeft onder overlegging van producties een memorie van grieven genomen en daarbij haar eis gewijzigd. Allianz c.s. hebben onder overlegging van producties een memorie van antwoord genomen.

[appellante] en Allianz c.s. hebben hun zaak ter zitting van 29 juni 2015 doen bepleiten, [appellante] door mr. M.G. Kos en Allianz c.s. door mr. P.J.M. Drion, beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities. [appellante] heeft bij akte een tijdig op voorhand toegezonden productie in het geding gebracht.

[appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog toewijzing jegens Allianz c.s. van haar (gewijzigde) vorderingen, veroordeling van Allianz c.s. tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg van € 17.428,= vermeerderd met rente, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

“Onderwerp: prolongatie brand c.a. verzekering t.n.v. Parcan B.V. polisnummer [nummer] Prolongatie per 1 januari 2002

In aansluiting op ons faxbericht van 28 december 2001 kunnen wij u thans meedelen dat wij, op basis van bijgaande dekkingsbevestiging, op dit moment 89% dekking hebben.

(…)

Voor de goede orde vermelden wij nog dat, in geval van schade, de maximum aansprakelijkheid voor verzekeraars euro 7.500.000 bedraagt. Dit bedrag is inclusief eventuele opruimingskosten.

Graag vernemen wij van u of verzekerde met ons prolongatievoorstel akkoord gaat.”

( c) Polisaanhangsel 8 gedateerd 12 augustus 2003 houdt onder meer in:

“de navolgende datum dient als 30 augustus 2002 gelezen te worden

verzekerd is per 1 januari 2003

100,00 % van 89,50 % van de hierna genoemde 100,00% bedragen en limieten:

(…)

eigen risico EUR 5.000 per voorval (…)

loss limit EUR 7.500.000 per gebeurtenis zijnde de maximum aansprakelijkheid van verzekeraars (hierna: de loss-limitbepaling)”

Voorts kent dit aanhangsel premiepromillages van 4,3 tot 6.

“In de bespreking bij verzekerde is door mij toegezegd, dat ik zou onderzoeken wat de juiste status is met betrekking tot de dekking c.a. onder polisnummer [nummer] en dit vooral in verband met de consequenties terzake van de schaderegeling.

(…)

Hiermee is tevens de vraag van verzekerde beantwoord omtrent de dekking onder deze polis. Deze is nl. 89,50 pct van de maximum aansprakelijkheid voor verzekeraars conform de tekst van voornoemde Dekkingsbevestiging.”

( g) Artikel 9 van de van tussen Parcan en Allianz c.s. overeengekomen algemene voorwaarden van de Nederlandse Beurs Brandpolis bepaalt:

“Elke recht op schadevergoeding vervalt door verloop van vijf jaren na het voorval.”

Parcan heeft in eerste aanleg - na eiswijziging - gevorderd Allianz c.s. elk voor hun aandeel te veroordelen tot betaling van € 2.385.648,80, vermeerderd met rente, met beslissing over de proceskosten. Parcan heeft hiertoe aangevoerd dat de schade door de door haar aangestelde schade-expert is vastgesteld op een bedrag van

€ 10.166.116,=. Het ten tijde van de brand toepasselijke aanhangsel 8 kende geen loss-limitbepaling, zodat Allianz c.s. gehouden is tot betaling van het gevorderde bedrag, zijnde het restant van € 10.166.116,= x 89,5 % minus het eigen risico van € 5.000,= en minus het reeds uitgekeerde bedrag van € 6.708.025,=, zo heeft Parcan aangevoerd.

Allianz c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van Parcan (om thans, in appel, niet meer ter zake doende redenen) afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

Parcan heeft in hoger beroep naast Allianz c.s. geïntimeerden 8-12 gedagvaard. Nu [appellante] in haar memorie van grieven in de kop slechts Allianz c.s. noemt en geen (gemotiveerde) grieven richt tegen de afwijzing van haar vorderingen jegens geïntimeerden 8-12, zal zij bij eindarrest in haar hoger beroep tegen hen niet-ontvankelijk worden verklaard.

[appellante] vordert - na eiswijziging - in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Allianz c.s. tot betaling van:

( a) een bedrag van € 786.975,=, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 28 januari 2003 althans 1 maart 2004;

( b) een bedrag van € 17.428,= (terugbetaling proceskostenveroordeling eerste aanleg);

( c) de proceskosten.

[appellante] erkent in hoger beroep uitdrukkelijk dat tussen Parcan en Allianz c.s. de loss-limitbepaling was overeengekomen en verlaat daarmee het door Parcan in eerste aanleg ingenomen standpunt dat dit niet het geval was.

[appellante] voert in appel als nieuwe grondslag voor haar (verminderde) vordering aan dat haar op grond van de verzekeringsovereenkomst een groter bedrag toekomt dan hetgeen reeds is uitgekeerd en dat de loss-limitbepaling door Allianz c.s. verkeerd is uitgelegd. Allianz c.s. hebben op basis van deze uitleg - uitgaande van een totale schade van € 10.166.116,= - slechts 89,5% van de loss limit van € 7.500.000,= uitgekeerd (89,5% van dit bedrag onder aftrek van het eigen risico van € 5.000,= resulteert in het uitbetaalde bedrag van € 6.708.025,=). Wanneer Allianz c.s. de loss-limitbepaling juist hadden uitgelegd waren zij overgegaan tot betaling van 100% van de loss limit, namelijk € 7.500.000,= , zo stelt [appellante] . Dit bedrag, verminderd met het reeds uitgekeerde bedrag van € 6.708.025,= en het eigen risico van € 5.000,=, resulteert in het gevorderde bedrag van € 786.975,=, aldus [appellante] .

Nu de verzekeringsovereenkomst in kwestie is gesloten en het schadevoorval zich heeft voorgedaan vóór 1 januari 2006, dient de vordering van [appellante] (naar tussen partijen ook niet in geschil is) te worden beoordeeld naar het oude verzekeringsrecht.

De grieven 1 en 2 strekken ten betoge dat de door [appellante] voorgestane uitleg van de loss-limitbepaling moet worden gevolgd. De grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. Het hof stelt voorop dat het in casu gaat om een beurspolis over de inhoud waarvan in de regel niet tussen partijen wordt onderhandeld (gesteld noch gebleken is dat dit in het onderhavige geval anders zou liggen). Dit heeft tot gevolg dat de verzekeringsvoorwaarden in kwestie vooral moeten worden uitgelegd aan de hand van objectieve factoren zoals de bewoordingen gezien in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.

Alvorens de loss-limitbepaling aan de hand van deze maatstaf uit te leggen zal worden ingegaan op enige verweren van Allianz c.s. die aan deze uitleg vooraf dienen te gaan.

Het meest verstrekkende verweer van Allianz c.s. is dat het recht van [appellante] om aanspraak te maken op een aanvullende uitkering onder de polis (vanwege de uitleg van de loss limitbepaling), is vervallen. Artikel 9 van de algemene voorwaarden van de Nederlandse Beurs Brandpolis bepaalt dat elk recht op schadevergoeding door verloop van 5 jaar na het voorval vervalt, terwijl door [appellante] elf jaar na het voorval aanspraak is gemaakt op het thans gevorderde bedrag op basis van deze uitleg van de polis, zo stellen Allianz c.s.

Het hof verwerpt het verweer. Tussen partijen staat vast dat Parcan binnen vijf jaar na het schadevoorval in kwestie een procedure aanhangig heeft gemaakt waarin zij een bedrag vordert van € 2.385.648,80, met als grondslag de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst en, in dat verband, de stelling dat tussen partijen geen loss-limitbepaling was overeengekomen. Weliswaar heeft [appellante] elf jaar na het voorval haar vordering gewijzigd door niet langer te betogen dat geen loss-limitbepaling gold maar dat deze anders moet worden uitgelegd, echter dit standpunt betreft hetzelfde verzekerde voorval en ligt in het verlengde van het eerder ingenomen standpunt terwijl het gevorderde bedrag niet is verhoogd (maar substantieel verlaagd). Onder deze omstandigheden brengt een redelijke uitleg van voormeld artikel 9 met zich dat het recht van [appellante] om een resterende uitkering onder de verzekeringsovereenkomst te vorderen op basis van een zekere uitleg daarvan, niet is vervallen. Allianz c.s. werden binnen vijf jaar geconfronteerd met een procedure waarin Parcan de toepasselijkheid van de loss-limitbepaling aan de orde stelde. Allianz c.s. hadden er rekening mee kunnen en moeten houden dat [appellante] in het verlengde van dit standpunt nieuwe argumenten zou aanvoeren. Het enkele feit dat Allianz c.s. één instantie hebben verloren om zich tegen de gewijzigde stellingen van [appellante] te verweren, maakt dit niet anders. Overigens is onvoldoende gesteld of gebleken dat Allianz c.s. door voormelde handelwijze van [appellante] in haar belangen is geschaad.

Allianz c.s. voeren voorts het verweer dat [appellante] ingevolge een schikking met haar voormalige advocaat een bedrag van € 2.090.000,= heeft ontvangen, omdat deze [B] niet tijdig aansprakelijk heeft gesteld voor een beroepsfout bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst in kwestie. Nu [appellante] derhalve vanwege bedoelde brand op 24/25 januari 2003 in totaal een bedrag heeft ontvangen van € 8.798.025,= (= uitkering Allianz c.s. van € 6.708.025,= vermeerderd met voormeld bedrag van € 2.090.000,=), is zij ruimschoots schadeloos gesteld, zo stellen Allianz c.s.

Het hof verwerpt het verweer. Blijkens de considerans van de schikkingsovereenkomst van 9 januari 2014 is de grond voor het treffen van de schikking het volgens de partijen bij die schikking gepleegde verzuim van de voormalige advocaat van Parcan om [B] tijdig aansprakelijk te stellen (voor het nalaten te zorgen voor volledige dekking voor schade aan de objecten bij de verzekeringsovereenkomst in kwestie (considerans sub h en i)). Of daadwerkelijk sprake is van een verzuim doet in het thans voorliggende geschil niet ter zake, nu de partijen bij de schikking daarvan kennelijk en naar hen vrijstond zijn uitgegaan. Met betrekking tot de subsidiaire stelling van Allianz c.s. dat [B] er destijds niet in had kunnen slagen volledige dekking zonder loss limit te bewerkstelligen wordt overigens overwogen dat deze stelling door [appellante] wordt betwist, terwijl Allianz c.s. niet voldoende specifiek aanbieden de stelling te bewijzen, zodat deze niet is komen vast te staan.

Dat, met de betaling op basis van die schikking, Parcan ongerechtvaardigd verrijkt zou zijn of per saldo een schadevergoeding zou hebben ontvangen die hoger is dan de door haar geleden schade, zoals Allianz c.s. stellen, is naar het oordeel van het hof onjuist. Nu de schade in casu € 10.166.016,= bedroeg, terwijl [appellante] /Parcan bij een gelijk in de onderhavige procedure een schadevergoeding van in totaal € 9.585.000,=

(=€ 8.798.025,= + € 786.975,=) zou ontvangen, valt ook niet in te zien dat toewijzing van de gevorderde € 786.975,= naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en/of (naar analogie) strijdig met artikel 6:100 BW. Dit klemt temeer daar partijen bij de schikkingsovereenkomst blijkens artikel 7 uitdrukkelijk de mogelijkheid hebben opengelaten dat [appellante] Allianz c.s. voor het bedrag van

€ 786.975,= aan zou spreken.

Allianz c.s. stellen dat [B] als vertegenwoordiger van Parcan in de schadeberekening van 28 maart 2003 heeft vermeld “Op basis polisdekking 89,5% x 7.500.000 EURO”, zodat Parcan hieraan gebonden is. [appellante] stelt als reactie hierop dat het (feitelijke) karakter van de schadeberekening met zich brengt dat Allianz c.s. er niet op mocht vertrouwen dat [B] hierin een definitief standpunt innam namens Parcan, waarop deze niet zou mogen terugkomen. Dit geldt zeker gelet op het doel van deze schadeberekening, die immers ook diende om het eigen regelingscourtage van [B] bij Allianz c.s. in rekening te brengen, zo stelt [appellante] . Nu Allianz c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben gereageerd op voormelde stellingen van [appellante] , verwerpt het hof het verweer. Het had immers op de weg van Allianz c.s. gelegen om dit verweer, dat een zeer vergaande strekking heeft nu het in de kern neerkomt op afstand van recht dan wel rechtsverwerking, nader te onderbouwen. Hoewel in het algemeen juist is dat [B] in het kader van deze verzekering als hulppersoon van Parcan moet worden aangemerkt brengt die enkele omstandigheid, anders dan Allianz c.s. zonder onderbouwing stellen, niet mee dat deze schadeberekening moet worden beschouwd als een impliciete definitieve stellingname van [B] namens Parcan aangaande de juiste interpretatie van de loss-limitbepaling bepaling. Dat geldt te meer nu er op dat moment geen discussie op dit specifieke punt bestond (maar wel op andere punten).

[appellante] meent dat de loss-limitbepaling aldus moet worden uitgelegd dat wanneer 89,5% van de schade uitstijgt boven € 7.500.000,= tenminste dit bedrag moet worden uitgekeerd, ook wanneer de polis (zoals in casu) niet is volgetekend. De beperking van 89,5% ziet op de verzekerde som en niet op de loss limit van

€ 7.500.000,=, aldus [appellante] . De bewoordingen van de loss-limitbepaling op pagina 3 van het polisaanhangsel maken duidelijk dat wat betreft de loss limit (“de maximumaansprakelijkheid van verzekeraars”) het slechts de bedoeling is de aansprakelijkheid van de verzekeraars per gebeurtenis te begrenzen. Op pagina 1 van het polisaanhangsel is dan ook duidelijk aangegeven dat het percentage van 89,5% alleen van toepassing is op de daaronder opgesomde bedragen en limieten (waarvan de loss limit geen deel uitmaakt). Volgens [appellante] is de premie ook op deze uitleg gebaseerd. Verder blijkt uit de brief van beursmakelaar [B] aan [A] van 8 mei 2002 (zie rechtsoverweging 2 sub b) dat ook [B] de loss-limitbepaling op deze wijze uitlegde, zo stelt [appellante] . Verder voert [appellante] ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg een aantal rekenvoorbeelden aan, en betwist zij de validiteit van de door Allianz c.s. aangevoerde rekenvoorbeelden.

Allianz c.s. betwisten de uitleg door [appellante] en stellen dat de beperkte voltekening tot 89,5% wel degelijk ook tot een beperking met dit percentage van de loss limit leidt. Ter onderbouwing van het standpunt voeren Allianz c.s. onder meer aan dat ook beursmakelaar [B] dit standpunt was toegedaan in de door haar opgestelde schadeberekening van 28 maart 2003 (“Op basis polisdekking 89,5% x 7.500.000 EURO”) (zie rechtsoverweging 3.8) en de brief van [B] aan [A] van 28 januari 2003 (zie rechtsoverweging 2 sub f). Bij de berekening van de premie is volgens Allianz c.s. er vanuit gegaan dat de loss-limitbepaling op de door haar voorgestane wijze moet worden uitgelegd. Verder betwisten Allianz c.s. de door [appellante] gestelde rekenvoorbeelden, en voeren zij ter onderbouwing van hun gelijk eigen rekenvoorbeelden aan.

Alvorens de loss-limitbepaling uit te leggen heeft het hof behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n) die het hof kan voorlichten over de vraag of destijds op de beurs een loss-limitbepaling als de onderhavige door (onderhandelings)partijen als de onderhavige - verzekeraars en een beursmakelaar – op een bepaalde manier werd uitgelegd. Nu als onbetwist vast staat dat [B] bij de totstandkoming van de onderhavige verzekeringsovereenkomst als beursmakelaar heeft gehandeld als vertegenwoordiger van Parcan, kan volgens de heersende opvatting de kennis van [B] worden toegerekend aan Parcan.

Het hof stelt zich voor de deskundige(n) te vragen een gemotiveerd antwoord te geven op de volgende vragen:

De zaak wordt naar de rol verwezen. Partijen kunnen – bij voorkeur gemeenschappelijk – voorstellen doen voor één of meer te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig geformuleerde vragen. Het hof heeft een voorkeur voor drie deskundigen, maar gezien de betrokkenheid van het grote aantal verzekeraars bij de onderhavige procedure is voorstelbaar dat partijen er niet in slagen drie onafhankelijke deskundigen te vinden. Het hof geeft partijen in overweging geschikte deskundigen te zoeken onder oud-gedienden.

Het hof houdt de mogelijkheid open om na het deskundigenbericht een comparitie van partijen te gelasten teneinde van de deskundige(n) een mondelinge toelichting op het bericht te verkrijgen.

Nu [appellante] de stelplicht en bewijslast draagt van de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst, is het hof voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) ten laste van haar te brengen.

Alvorens in een volgend arrest de loss limit-bepaling uit te leggen, gaat het hof vast in op de stelling van [appellante] dat Parcan aan de brief van [B] aan [A] van 8 mei 2002 het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat de loss-limitbepaling zou worden uitgelegd in de door haar voorgestane zin. Nu de brief afkomstig is van [B] en deze geen vertegenwoordiger was van Allianz c.s., kon [appellante] naar het oordeel van het hof aan die brief in beginsel geen vertrouwen ontlenen ten aanzien van de opvatting van Allianz c.s. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat in het onderhavige geval aanleiding bestaat voor een uitzondering op dit beginsel.

Grief 4 is gericht tegen de veroordeling door de rechtbank van Parcan in de proceskosten.

De grief wordt verworpen. [appellante] richt in hoger beroep geen grief tegen de motivering die heeft geleid tot afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van Parcan en de gronden waarop [appellante] haar vordering in eerste aanleg heeft gebaseerd heeft zij in hoger beroep (uitdrukkelijk) niet gehandhaafd. Dit heeft tot gevolg dat het hof moet uitgaan van de juistheid van deze motivering en Parcan derhalve in eerste aanleg terecht in het ongelijk is gesteld. Parcan is dan ook in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, hetgeen tot gevolg heeft dat de vordering van [appellante] tot terugbetaling van het hiermee gemoeide bedrag van € 17.428,= moet worden afgewezen. Duidelijkheidshalve zij overwogen dat de grond die [appellante] in hoger beroep voor haar vorderingen aanvoert, in eerste aanleg niet aan de orde was.

Allianz c.s. hebben verzocht wanneer het hof onverhoopt tot (gedeeltelijke) toewijzing van het bedrag van € 786.975,= over zou gaan, het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans hieraan de voorwaarde te verbinden dat [appellante] zekerheid stelt. Voor het geval het zover mocht komen is bij het pleidooi gesproken over zekerheid in de vorm van storting van het te betalen bedrag op een derdengeldenrekening van bijvoorbeeld de advocaat van een der partijen, met het beding dat dit bedrag te zijner tijd wordt (terug)betaald aan degene die onherroepelijk in het gelijk wordt gesteld. Het hof verzoekt partijen in de te nemen akte hierover een – bij voorkeur gezamenlijk – standpunt in te nemen.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 19 januari 2016 voor akte aan de zijde van [appellante] met de in de rechtsoverwegingen 3.12 en 3.15 aangegeven doelen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.