Rb. Overijssel, 13-07-2017, nr. 5835420 HA VERZ 17-46

De werknemers hebben de kantonrechter verzocht hun een transitievergoeding toe te kennen. Ingevolge artikel 7:686a lid 4 onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW) geldt dat een verzoek tot toekenning van de transitievergoeding moet worden ingediend binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Nu de arbeidsovereen-komsten op 31 december 2016 zijn geëindigd en het verzoek binnen de wettelijke termijn is ontvangen, hebben de werknemers hun verzoek binnen de vervaltermijn ingediend.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de werknemers recht hebben op een transitievergoeding. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Aan die voorwaarden is voldaan. Niettemin is ZONL het standpunt toegedaan dat zij geen transitievergoeding is verschuldigd. Haar argumenten daarvoor zijn in vier categorieën in te delen, die hierna – elk afzonderlijk – aan bod komen:

Ad a) Overgang van onderneming

Partijen zijn het niet eens met elkaar over het antwoord op de vraag of de overgang van in totaal 176 werknemers van ZONL naar PGVZ als overgang van onderneming moet worden gekwalificeerd. ZONL heeft gesteld dat van overgang van onderneming sprake is. Onder de werknemers bestaat met betrekking tot dit punt verdeeldheid, waarbij de meerderheid zich op het standpunt stelt dat er geen sprake is van overgang van onderneming. De werknemers die hebben aangevoerd dat wel sprake is van overgang van onderneming hebben gesteld dat zij desondanks recht hebben op een transitievergoeding van ZONL.

De kantonrechter stelt voorop dat de vraag of sprake is van overgang van onderneming in deze procedure niet beantwoord hoeft te worden. Bovendien geldt dat een antwoord op deze vraag een vaststelling van een rechtstoestand ten aanzien van PGVZ zou inhouden, terwijl PGVZ bij deze procedure geen partij is. Vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor acht de kantonrechter een dergelijke vaststelling, mede gelet op artikel 19 Rv, niet toelaatbaar.

Veronderstellenderwijs dat er sprake is van overgang van onderneming van ZONL naar PGVZ, dan geldt dat de werknemers niet meer in dienst waren bij ZONL op het moment dat die overgang plaatsvond. De arbeidsovereenkomsten zijn immers door opzegging door ZONL geëindigd op 31 december 2016 en de overgang van onderneming heeft de dag daarop, 1 januari 2017, plaatsgevonden. Op dat moment waren de werknemers niet meer in dienst van ZONL en zijn zij – zou er sprake zijn van overgang van onderneming – niet van rechtswege en onder behoud van rechten en verplichtingen overgegaan naar PGVZ.

Vaststaat dat de werknemers niet op grond van artikel 7:681 lid 1 sub b jo. artikel 7:670 lid 8 BW de vernietiging van de opzegging hebben ingeroepen, zodat in beginsel van de geldigheid van die opzegging moet worden uitgegaan.

ZONL heeft nog aangevoerd dat zij heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod wegens overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:670 lid 8 BW en dat die opzegging nietig is. ZONL heeft daartoe verwezen naar de richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen (hierna: de Richtlijn). In die Richtlijn is in artikel 4 de volgende bepaling opgenomen:

‘De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.’

Uit het arrest Daddy’s Dance Hall (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423) en het arrest Bos/Pax (HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043) blijkt dat de Richtlijn van openbare orde is. Gelet op artikel 3:40 lid 1 BW is een rechtshandeling nietig, indien die rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde, aldus ZONL.

De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 4 van de Richtlijn is geïmplementeerd in artikel 7:670 lid 8 BW. Dit opzegverbod leidt op grond van artikel 7:681 lid 1 sub b BW tot vernietigbaarheid en niet tot nietigheid. Indien de Nederlandse overheid artikel 4 van de Richtlijn onjuist heeft geïmplementeerd, leidt dat er niet toe dat ZONL zich rechtstreeks kan beroepen op dat artikel. Richtlijnen hebben tot doel dat de wetgeving in de afzonderlijke lidstaten op elkaar wordt afgestemd. Een rechtstreeks beroep door de burger op de richtlijn na te late of onjuiste implementatie is alleen mogelijk jegens de overheid, de zogeheten verticale rechtstreekse werking. Richtlijnen hebben geen horizontale rechtstreekse werking; de burger (in dit geval ZONL) kan jegens een andere burger (de werknemers) zich niet op artikel 4 van de Richtlijn beroepen. Indien al sprake is van onjuiste implementatie en het opzegverbod wegens overgang van onderneming nietig zou zijn in plaats van vernietigbaar, dan kan ZONL zich daar jegens werknemers niet op beroepen.

Ook bij ambtshalve toepassing van de beschermingsmaatregelen uit de Richtlijn – omdat die maatregelen van openbare orde zijn – komt de kantonrechter niet toe aan het vaststellen van de nietigheid van de opzegging. In het arrest van het Hof Den Haag (Hof Den Haag 12 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:955) wordt weliswaar overwogen dat – kort samengevat – gelet op de bescherming die de Richtlijn toekent een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een bedrijfssluiting geen effect sorteert indien kort na die opzegging of kort na de datum waartegen is opgezegd een overgang van onderneming plaatsvindt, maar in de onderhavige zaak dient daarbij niet te worden aangesloten. In het Bork-arrest (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990-247), waarnaar verwezen wordt door het Hof Den Haag, wordt immers overwogen dat bij een opzegging in strijd met artikel 4 van de Richtlijn de werknemers geacht worden nog steeds in dienst te zijn van de onderneming. ‘Om uit te maken of de overgang, in strijd met voornoemd artikel 4 lid 1 de enige reden was voor het ontslag, moet worden gelet op de objectieve omstandigheden waarin het ontslag is gegeven, en in een geval als het onderhavige, meer in het bijzonder op de omstandigheid dat het nagenoeg gelijktijdig is ingegaan en dat de betrokken werknemers door de verkrijger opnieuw in dienst zijn genomen’, aldus het Hof van Justitie. In de onderhavige zaak zijn de werknemers weliswaar kort na de beëindiging van hun dienstverband in dienst gekomen van PGVZ, maar – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat sprake is van overgang van onderneming – de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft al vele maanden eerder plaatsgevonden. De toestemming door het UWV is immers verleend op 28 juli 2016 en de opzeggingshandeling vond plaats op 2 augustus 2016. De reden van opzegging hing op geen enkele wijze samen met een mogelijke overgang van onderneming. Voor zowel ZONL als de werknemers is gedurende vijf maanden niet duidelijk geweest dat de werknemers mogelijk in dienst zouden komen van een opvolgend contractant van de SUN-gemeenten. De opzegging van de arbeidsovereenkomst berustte uitsluitend op de reorganisatie bij ZONL, waarbij zij de door de werknemers uitgevoerde activiteiten heeft beëindigd. Ook op 1 januari 2017 was dat niet duidelijk, aangezien de werknemers zelf moesten solliciteren en zelf moesten zorgen voor het behoud van hun cliënten wilden zij een dienstverband met PGVZ kunnen sluiten. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat ZONL de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd om de enkele reden dat sprake is van overgang van onderneming.

Ad b) Opvolgend werkgeverschap

ZONL heeft aangevoerd dat PGVZ op grond van artikel 7:668a lid 2 BW moet worden aangemerkt als opvolgend werkgever. Dat brengt mee dat niet ZONL, maar PGVZ bij het einde van het dienstverband een transitievergoeding verschuldigd is. Uit artikel 7:673 lid 4 onder b BW volgt dat de dienstjaren van de werknemers bij ZONL dan meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, aldus ZONL.

De werknemers hebben betwist dat artikel 7:673 lid 4 onder b BW zo moet worden uitgelegd dat ZONL geen transitievergoeding is verschuldigd. Zij hebben daarbij gewezen op artikel 7:673 lid 5 BW, waarin is bepaald dat in het geval ZONL een transitievergoeding heeft voldaan dat bedrag door PGVZ in mindering mag worden gebracht.

De kantonrechter passeert het verweer van ZONL. De bepaling met betrekking tot opvolgend werkgeverschap in artikel 7:673 lid 4 BW treft een voorziening voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst voor werknemers die met een werkgeverswisseling te maken krijgen. Artikel 7:673 lid 4 BW bepaalt niet dat de opgevolgde werkgever geen transitievergoeding hoeft te betalen en dat die plicht overgaat op de opvolgend werkgever. In zoverre berust de stelling van ZONL op een verkeerde lezing van dit artikel. De lezing van ZONL sluit ook niet aan bij artikel 7:673 lid 5 BW, waarin is bepaald dat de opvolgend werkgever bij het einde van het dienstverband het bedrag aan transitievergoeding dat al is betaald door de opgevolgde werkgever in mindering mag brengen.

In het kader van opvolgend werkgeverschap hebben partijen nog verwezen naar de wetsgeschiedenis op dit punt en dan met name de Asscher-fictie, inhoudende dat een opzegging door de werkgever bij een concessiewissel moet worden aangemerkt als een opzegging door de werknemer, zodat geen transitievergoeding is verschuldigd. ZONL heeft aangevoerd dat zij op grond van de Asscher-fictie geen transitievergoeding is verschuldigd. Werknemers hebben verwezen naar de uitspraak van het Hof Den Bosch (Hof Den Bosch 27 oktober 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4808) waarin de Asscher-fictie niet in de weg staat aan het recht op een transitievergoeding. De kantonrechter laat de wetsgeschiedenis op dit punt rusten, gelet op het hiernavolgende oordeel inzake de CAO TV VVT.

Ad c) CAO TV VVT

De werknemers hebben aangevoerd dat de CAO TV VVT hun het recht op een transitievergoeding toekent, aangezien zij aan de voorwaarden voldoen. ZONL heeft betwist dat de werknemers op grond van de CAO TV VVT recht hebben op een transitievergoeding. ZONL heeft aangevoerd dat de CAO TV VVT geen rechtstreekse aanspraak geeft op een transitievergoeding. De wet geeft uitsluitsel of er recht is op een transitievergoeding. Indien dat recht er is, heeft de werknemer krachtens de CAO TV VVT recht op in ieder geval het minimumbedrag.

ZONL heeft verklaard dat zij is aangesloten bij een werkgeversvereniging die partij is geweest bij het sluiten van de CAO TV VVT. Op grond van artikel 9 en 14 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst is ZONL gehouden om de CAO TV VVT toe te passen. De gehoudenheid daartoe vloeit overigens ook voort uit de latere algemeen verbindend verklaring.

Partijen zijn het niet eens over de wijze waarop artikel 2 van de CAO TV VVT moet worden uitgelegd. Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een cao de zogeheten cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. (Vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687).

Desgevraagd hebben partijen verklaard dat er geen toelichting is opgesteld bij de CAO TV VVT. De uitleg van de cao dient daarom te geschieden aan de hand van de CAO TV VVT zelf. Tussen partijen is niet in geschil dat de CAO TV VVT tot stand is gebracht in verband met verlopen van het overgangsrecht inzake de WWZ met ingang van 1 juli 2016. Tot 1 juli 2016 was ZONL op basis van de CAO VVT 2014-2016 wachtgeld verschuldigd in plaats van een transitievergoeding, maar door het verlopen van het overgangsrecht WWZ diende een regeling te worden getroffen voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen na 1 juli 2016.

Artikel 2 van de CAO TV VVT vermeldt uitdrukkelijk dat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding indien het dienstverband eindigt vanaf 1 juli 2016. Artikel 2 lid 2 van de CAO TV VVT vermeldt dat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 tot en met artikel 7:673d BW, indien de werknemer ‘voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3’ van hetzelfde artikel. Als niet wordt voldaan aan die voorwaarden, zo vervolgt lid 2, dan heeft de werknemer mogelijk nog recht op de wettelijke transitievergoeding. Uit de bewoordingen van deze bepaling kan niet anders worden afgeleid dan dat de CAO TV VVT de werknemer een rechtstreeks recht op de transitievergoeding toekent. Immers, als de werknemer niet voldoet aan de vereisten van het cao-artikel heeft hij mogelijk nog recht op een transitievergoeding op grond van de wet. Ingevolge artikel 7:673b BW geldt dat de artikelen 7:673 en 7:673a BW niet van toepassing zijn, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst voor werknemers een gelijkwaardige voorziening is opgenomen als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 en artikel 7:673a BW. Van een (meer dan) gelijkwaardige voorziening is sprake, aangezien de transitievergoeding op grond van de CAO TV VVT een gunstiger regeling inhoudt wegens het vastgestelde minimumbedrag. De werknemer heeft namelijk recht op een minimumbedrag (het vloerbedrag); een recht dat de wettelijk geregelde transitievergoeding niet kent. De CAO TV VVT gaat op grond van artikel 7:673b BW vóór de wettelijke regeling. De door partijen aangehaalde parlementaire geschiedenis inzake de Asscher-fictie is daarom niet relevant. De wet wordt immers door de cao aan de kant gezet. De kantonrechter overweegt nog ten overvloede dat afgevraagd kan worden in hoeverre de uitlatingen van de minister als uitgangspunt kunnen worden genomen, aangezien deze uitlatingen pas zijn gedaan in de Eerste Kamer en de Tweede Kamer zich daarover niet meer heeft kunnen uitlaten.

De CAO TV VVT kent zonder enig voorbehoud het recht op een transitievergoeding toe. Er wordt geen rekening gehouden met een contractswissel of de problematiek rond aanbestedingen. De cao-partijen mogen bekend worden verondersteld met de invoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning, de problematiek binnen de zorg, de contractswisselingen en de aanbestedingsprocedures, maar zij hebben in verband daarmee geen voorziening getroffen in de CAO TV VVT, bijvoorbeeld een regeling conform de Asscher-fictie.

Niet in geschil is dat de werknemers voldoen aan de voorwaarden in lid 3 van artikel 2 van de CAO TV VVT. Dat betekent dat de werknemers – nu de CAO TV VVT voorgaat op de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding – in beginsel recht hebben op een transitievergoeding.

Ad d) Doel transitievergoeding en redelijkheid en billijkheid

ZONL heeft ten slotte aangevoerd dat het doel van de transitievergoeding zich verzet tegen toewijzing van het verzoek. Ook op grond van de redelijkheid en billijkheid moet het verzoek worden afgewezen.

De kantonrechter overweegt het volgende. De transitievergoeding beoogt de transitie van werk naar werk te vergemakkelijken. Verder biedt de transitievergoeding ook een financiële compensatie voor het baanverlies. Deze twee doelen verzetten zich niet tegen de toekenning van een transitievergoeding. Als een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd en de werknemer vindt aansluitend een nieuwe baan met betere arbeidsvoorwaarden, dan nog geldt dat zijn recht op een transitievergoeding (mits hij aan de vereisten in de zin van artikel 7:673 BW voldoet) behouden blijft.

Ten aanzien van het beroep van ZONL op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geldt dat een dergelijk beroep slechts onder bijzondere voorwaarden slaagt. Sinds de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid heeft een werknemer die aan de voorwaarden voldoet recht op een transitievergoeding. Voor de afwijkende situatie als de onderhavige, waarbij de werknemer zijn werk volgt na een nieuwe aanbesteding, heeft de wetgever geen aanleiding gezien om een wettelijk geregelde uitzondering te maken op de regeling inzake de transitievergoeding. Indien daadwerkelijk sprake zou zijn van een omissie, dan ligt het op de weg van de wetgever om daarin te voorzien. (Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2440).

Conclusie

De conclusie is dat de werknemers recht hebben op een transitievergoeding. Tussen partijen, met uitzondering van [verzoekster 1] , bestaat overeenstemming over de hoogte van de transitievergoeding, zodat de verzochte bedragen zullen worden toegewezen.

De kantonrechter overweegt ten aanzien van [verzoekster 1] als volgt.

Vaststaat dat tussen partijen eerder een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Die overeenkomst is na de door het UWV verleende toestemming door ZONL opgezegd tegen 1 oktober 2015. Aan [verzoekster 1] is vervolgens wachtgeld toegekend op grond van de toen geldende CAO-VVT. Met ingang van 1 oktober 2015 hebben partijen opnieuw een arbeidsovereenkomst gesloten. Dit keer voor bepaalde tijd tot en met 31 december 2016. Aanvankelijk werkte [verzoekster 1] vanaf 1 oktober 2015 gedurende 18 uren per week. Met ingang van 20 januari 2016 is dit 24 uren per week geworden, en met ingang van 1 juli 2016 32 uren per week. Aan [verzoekster 1] is ingaande 1 oktober 2015 tot 1 juli 2016 een WW-uitkering toegekend in verband met haar arbeidsurenverlies. Gedurende de eerste zes maanden na 1 oktober 2015 is de WW-uitkering op grond van de toepasselijke cao aangevuld tot 100% en daarna gedurende drie maanden tot 80%. Per 1 juli 2016 eindigde de wachtgelduitkering.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster 1] op grond van artikel 2 lid 1 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding per 1 oktober 2015 geen recht had op de transitievergoeding. Dit artikellid bepaalt dat indien een werknemer op grond van tussen de werkgever of vereniging van werkgevers en vereniging van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de WWZ, de transitievergoeding niet is verschuldigd, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding. Dit laatste is niet het geval.

Artikel XXII lid 7 WWZ bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet is verschuldigd gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening op grond van tussen de werkgever of vereniging van werkgevers en de werknemer of vereniging van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken.

Het aan [verzoekster 1] toegekende wachtgeld is een voorziening als hier bedoeld, terwijl de CAO-VVT waarin de voorziening is geregeld, voor de inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W per 1 juli 2015, tot stand is gekomen.

Het debat tussen partijen betreft de vraag of, en zo ja, welk bedrag aan transitievergoeding ZONL per 1 januari 2017 is verschuldigd. De kantonrechter merkt hierbij op, dat artikel 2 van de CAO TV VVT, dat gelijkluidend is aan het huidige artikel 9.7 van de CAO VVT, bepaalt dat als een werknemer voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3 van dit artikel, deze werknemer een transitievergoeding ontvangt ‘als bedoeld in artikel 7:673 t/m 7:673d BW met inachtneming van de overige leden van dit artikel’. Dit betekent dat (ook) artikel 7:673 leden 4 en 5 BW op de door deze cao’s geregelde transitievergoeding van toepassing is.

Uit artikel 7:673 lid 4 BW volgt dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen worden samengeteld. Dit betekent dat de in dezen relevante periode de periode 9 november 1992 tot en met 31 december 2016 is. Lid 5 van voornoemd artikel bepaalt dat indien in een situatie als de onderhavige, waarbij sprake is van een voorafgaande arbeidsovereenkomst, en bij de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is betaald of op grond van artikel 673b, lid 1, een gelijkwaardige voorziening is verstrekt, een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding die bij die beëindiging op grond van de leden 1 of 2 verschuldigd was of zou zijn geweest in mindering wordt gebracht op de transitievergoeding.

De vraag is of het aan [verzoekster 1] uitgekeerde wachtgeld, door [verzoekster 1] becijferd op een bedrag van € 2.726,21 bruto dan wel haar volledige wachtgeldaanspraak bij voortdurende werkloosheid, door haar berekend op € 3.886,21 bruto, een gelijkwaardige voorziening is als bedoeld in lid 5. In het bijzonder gaat het erom wat in lid 5 precies is bedoeld met een gelijkwaardige voorziening. Gaat het om een gelijkwaardig bedrag, dus een met de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening uitgedrukt in een geldbedrag, en/of om voorziening met een met de transitievergoeding gelijkwaardig doel (kort gezegd: een compensatie voor het ontslag en het bevorderen van de transitie naar een andere baan) waarbij de gekapitaliseerde waarde van die voorziening best lager mag liggen dan het bedrag van de transitievergoeding?

[verzoekster 1] gaat van het eerste uit. Het primaire standpunt van [verzoekster 1] is dat op het bedrag van de transitievergoeding per 1 januari 2017, groot € 47.656,42 bruto, het bedrag van de in totaal ontvangen wachtgeldvergoeding van € 2.726,21 bruto in mindering mag worden gebracht.

ZONL is van mening dat het bedrag waarop [verzoekster 1] per 1 oktober 2015 recht zou hebben gehad indien aan haar een transitievergoeding had behoren te worden betaald, door haar becijferd op € 42.147,41 bruto op het bedrag van de transitievergoeding per 1 oktober 2017, door haar eveneens becijferd op het bedrag van € 47.656,42 bruto in mindering mag worden gebracht zodat resteert € 5.509,01 bruto.

De kantonrechter ontleent het volgende aan de parlementaire geschiedenis met betrekking tot onder meer artikel 7:673b BW naar welk artikel in artikel 7:673 lid 5 BW wordt verwezen ten aanzien van een gelijkwaardige voorziening:

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 4, p. 45 en p. 60 (Advies Raad van State en nader rapport):

Tot slot wijst de Afdeling erop dat het begrip "gelijkwaardige voorziening" in artikel 7:673b, lid 1, BW niet wordt gedefinieerd. De toelichting bevat evenmin voorbeelden van voorzieningen die kunnen worden aangemerkt als gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding. Hierdoor wordt niet uitgesloten dat in een cao bijvoorbeeld een outplacement ter waarde van € 1.000,– wordt aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening, terwijl een werknemer met een lang dienstverband anders bijna een jaarsalaris had ontvangen. Naar het oordeel van de Afdeling verdient het aanbeveling om de toelichting op dit onderdeel aan te vullen.

Voorts heeft de Afdeling verzocht het begrip "gelijkwaardige voorziening" nader te duiden. In dat verband is de memorie van toelichting aangepast en toegelicht dat onder een gelijkwaardige voorziening wordt verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 112 (MvT):

Door het bepaalde in het vijfde lid (van artikel 7:673, ktr.) wordt voorkomen dat een dienstverband tweemaal tot een recht op transitievergoeding leidt: een eventueel eerder uitgekeerde vergoeding wordt afgetrokken van de door toepassing van de samentelregel berekende latere transitievergoeding.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 114 (MvT):

Het nieuw voorgestelde artikel 7:673b BW regelt dat bij cao afspraken kunnen worden gemaakt waardoor het wettelijke recht op transitievergoeding niet van toepassing is mits de werknemers aanspraak kunnen maken op een gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Onder een “gelijkwaardige voorziening” moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. In het tweede lid worden nadere eisen gesteld aan de partij of partijen waarmee dergelijke afspraken kunnen worden gemaakt.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 24 (MvA):

De leden van de PvdA-fractie verzoeken de regering te reageren op de vragen van ActiZ, brancheorganisatie Verpleeg-, Verzorgingstehuizen en Thuiszorg. Actiz schrijft dat onduidelijk is of de wet afwijkende vergoedingen van de nieuwe wettelijke transitievergoeding, zowel qua hoogte als vorm (suppletie) verbiedt, als geen sprake is van een gelijkwaardige cao-regeling gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Zij zijn van mening dat tijdens de behandeling in de Tweede Kamer op dit punt geen heldere uitspraak is gedaan. Hierdoor zou onduidelijkheid bestaan of de transitievergoeding in de praktijk als minimum (bodem) gaat fungeren, waarover in de praktijk in cao’s en sociale plannen door sociale partners aanvullende/hogere afspraken kunnen worden gemaakt op basis van vrijheid van contractenrecht, hetgeen leidt tot dubbele betaling.

In artikel 7:673b BW is geregeld dat de artikelen die zien op het recht op een transitievergoeding (7:673 en 7:673a) niet van toepassing zijn als in een cao een gelijkwaardige voorziening hiervoor is opgenomen. Zoals is aangegeven op pagina 42 van de memorie van toelichting en pagina 77 van de nota naar aanleiding van het verslag moet hieronder worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake transitievergoeding.

Dit betekent dat de wettelijke transitievergoeding enkel niet van toepassing is als het geheel aan afspraken tussen cao-partijen als equivalent heeft te gelden. De regering gaat ervan uit dat afspraken tussen cao-partijen op geld worden gewaardeerd. Het staat cao-partijen vrij om bijvoorbeeld naast een voorziening in natura af te spreken dat dit met een vergoeding door werkgever wordt aangevuld tot het niveau van een transitievergoeding waarop de werknemer op grond van artikel 673 en 673a aanspraak maakt. De som aan afspraken tussen cao-partijen van voorzieningen in natura en voorzieningen in geld kan op deze wijze als ‘gelijkwaardige voorziening’ worden aangemerkt.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 988, nr. 6, p. 46 (Nota van Wijzigingen):

Bij de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst voor het vaststellen van de hoogte van de transitievergoeding worden elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten samengeteld. Dat is geregeld in artikel 7:673, vierde lid, onderdeel b, van het BW. Het kan zich echter voordoen dat bij een tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst al een transitievergoeding is betaald. In artikel 7:673, vijfde lid, van het BW is geregeld dat in die situatie het betaalde bedrag in mindering wordt gebracht op de transitievergoeding die is verschuldigd, wanneer de arbeidsovereenkomst op een later moment wederom eindigt. Het is echter niet de bedoeling dat in die situatie alleen het deel van de transitievergoeding dat daadwerkelijk is betaald in mindering wordt gebracht, maar de totale vergoeding die destijds op grond van de leden 1 en 2 van artikel 7:673 van het BW was verschuldigd. Het bedrag aan transitievergoeding dat betaald is, kan namelijk lager zijn, doordat op grond van het zesde lid van artikel 7:673 van het BW kosten in mindering zijn gebracht op de transitievergoeding. Voorgesteld wordt in het vijfde lid te regelen dat als in de omschreven situatie, een transitievergoeding is betaald, een bedrag ter hoogte van de totale transitievergoeding die toen verschuldigd was in mindering wordt gebracht. Het kan zich ook voordoen dat de werknemer bij een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding heeft ontvangen, maar wel gebruik heeft gemaakt van een gelijkwaardige voorziening. In het voorgestelde vijfde lid wordt geregeld dat ook in die situatie de gehele transitievergoeding, die bij die eerdere beëindiging verschuldigd zou zijn geweest, in mindering mag worden gebracht. Met het nieuwe onderdeel K wordt de wijziging die in het oorspronkelijke onderdeel K was opgenomen overschreven. Die technische wijziging is bij nader inzien niet nodig.

Uit deze citaten (waarbij dankbaar gebruik is gemaakt van www.estibbe.com) in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt de kantonrechter af, dat een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673 lid 5 juncto 7:673b lid 1 BW een voorziening is die op geld gewaardeerd (gekapitaliseerd) gelijk is aan het bedrag van de transitievergoeding. Gelijkwaardig betekent evenveel waard in geld uitgedrukt. In dat geval kan het bedrag van de transitievergoeding dat bij de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst verschuldigd was of zou zijn geweest (namelijk indien geheel of gedeeltelijk een voorziening in natura was getroffen), door de opvolgend werkgever volledig in mindering worden gebracht. De wetgever gaat er daarbij begrijpelijk vanuit dat de destijds betaalde vergoeding en/of verstrekte voorziening in natura gelijk is aan het bedrag van de transitievergoeding.

De aftrek is redelijk, omdat de werknemer in geval van een door hem ontvangen vergoeding en/of een door hem genoten voorziening, de waarde van de transitievergoeding in de vorm van die vergoeding en voorziening reeds heeft ontvangen, en een dienstverband niet tweemaal mag meetellen bij de berekening van de omvang van de transitievergoeding.

Door de wetgever is niet voorzien in de mogelijkheid dat ten gevolge van het overgangsrecht geen transitievergoeding was verschuldigd bij de beëindiging van het eerste dienstverband, zoals ten aanzien van [verzoekster 1] het geval was. Zij heeft immers naast haar WW-uitkering wachtgeld ontvangen en geen transitievergoeding. Het bedrag aan wachtgeld dat zij daadwerkelijk heeft ontvangen, in totaal € 2.726,21 bruto, staat niet in verhouding tot de transitievergoeding die zij anders per 1 oktober 2015 zou hebben ontvangen, te weten € 42.147,41 bruto. Van een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in lid 5 is dan ook in de verste verte geen sprake. Dit zou er strikt genomen toe moeten leiden dat het bedrag aan ontvangen wachtgeld niet in mindering mag worden gebracht op de door ZONL te betalen transitievergoeding, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde van lid 5. Lid 5 stelt immers als voorwaarde voor de aftrek dat sprake was van een gelijkwaardige voorziening, hetgeen niet het geval is. Deze gevolgtrekking leidt tot een onredelijke uitkomst. De bedoeling van lid 5 is te voorkomen dat een dienstverband bij de berekening van de transitievergoeding dubbel meetelt. Anders gezegd: voorkomen moet worden dat een werknemer onredelijk wordt bevoordeeld doordat geen rekening wordt gehouden met hetgeen hij bij de beëindiging van het eerdere dienstverband heeft ontvangen. Het is daarom redelijk het bedrag van het daadwerkelijk ontvangen wachtgeld op de door ZONL te betalen transitievergoeding in mindering te brengen, zodat ten gunste van [verzoekster 1] resteert € 44.930,21 bruto. Dit bedrag zal worden toegewezen.

De wettelijke rente is gelet op artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar vanaf 1 februari 2017.

Het verzoek tot het verstrekken van een bruto/netto-specificatie wordt eveneens toegewezen. Voor een daaraan gekoppelde dwangsom acht de kantonrechter geen plaats, omdat op geen enkele wijze is gebleken dat voorzienbaar is dat ZONL niet aan de veroordeling zal voldoen.

De kantonrechter zal het verweer van ZONL op het punt van de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring honoreren en de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het financiële belang is zeer groot, te weten ruim 1,1 miljoen euro exclusief werkgeverslasten. Mocht ZONL in hoger beroep gaan en in het gelijk worden gesteld, dan zullen de 122 werknemers de door hen ontvangen transitievergoeding moeten terugbetalen indien ZONL op grond van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring tot betaling van die vergoeding is overgegaan. Niet onaannemelijk is dat terugbetaling niet steeds en in een keer zal kunnen plaatsvinden. Daar komt bij dat als de terugbetaling in een ander kalenderjaar moet plaatsvinden dan de vergoeding is betaald, de vergoeding wellicht bruto terugbetaald moet worden, hetgeen de terugbetalingsmogelijkheid zal verkleinen. Het belang van de werknemers de vergoeding nu te kunnen ontvangen is uiteraard aanwezig, maar weegt minder zwaar dan het belang van ZONL de uitkomst van een eventueel hoger beroep af te wachten.

ZONL zal, als de partij die in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Aan griffierecht zijn verzoekers een bedrag van € 78,00 verschuldigd. Het te veel in rekening gebrachte bedrag zal worden terugbetaald.