Hof 's-Hertogenbosch, 30-07-2013, nr. HD 200.112.938/01

De feiten en het geschil in eerste aanleg

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Op deze arbeidsovereenkomsten en de na te noemen arbeidsovereenkomst is de CAO Metalektro van toepassing.

- Daarna is tussen hen een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met ingang van 18 februari 2011. In deze overeenkomst is de volgende passage opgenomen:

“2) Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst).”

- Deze vaststellingsovereenkomst, hierna ook wel aangeduid als beëindigingsovereenkomst, luidt onder meer als volgt:

“nemen in aanmerking dat:

(…)

c. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 18 februari 2011 zal worden verlengd op gelijke arbeidsvoorwaarden, zodat per deze datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is] ontstaan. Echter heeft Werkgeefster aan Werknemer meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst alleen zal verlengen indien op voorhand duidelijkheid zal ontstaan over de datum waarop de arbeidsovereenkomst alsnog zal eindigen.

d. Werknemer heeft primair bezwaar gemaakt tegen het voorstel van Werkgeefster, dit zal immers betekenen dat hij op enige termijn alsnog zijn baan zal verliezen. Echter realiseert hij zich dat Werkgeefster de arbeidsovereenkomst alleen dan zal verlengen indien hij akkoord gaat met een op voorhand vastgestelde einddatum.

(…)

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)

10. Werkgeefster heeft Werknemer geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies in te winnen ter zake de inhoud van deze overeenkomst. Werknemer verklaart de inhoud van deze overeenkomst en de daaraan verbonden consequenties volledig te hebben begrepen.

11.Partijen zijn tot vaststelling van de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken gekomen ter voorkoming van onzekerheid en ter vermijding van een contentieuze procedure daarover. Deze overeenkomst heeft derhalve te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW.”

- Bij brief van 13 december 2011 is namens [geïntimeerde] de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen.

artikel 7: 668a lid 1 aanhef en onder b BW. Uit de preambule van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de werkelijke wil van [geïntimeerde] niet gericht is geweest op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De enige reden die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag ligt is het uitsluiten van de gevolgen van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7: 668a BW. Het aanvaarden van die mogelijkheid zou die bepaling, bedoeld om werknemers te beschermen, zinloos maken. Er is geen sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in titel 15 van boek 7. Het bewust aangaan van een overeenkomst die tot oogmerk heeft om een door de wetgever aan de werknemer geboden dwingendrechtelijke bescherming te omzeilen is nietig wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie - met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht en de buitengerechtelijke kosten - toegewezen, met dien verstande dat hij de wettelijke verhoging heeft gematigd tot 25%. De kantonrechter heeft de vordering van [Yachts Builders] in reconventie afgewezen.

- Bij beschikking van 31 mei 2012 heeft de kantonrechter de hiervoor genoemde vierde arbeidsovereenkomst tussen [Yachts Builders] en [geïntimeerde] voorwaardelijk ontbonden per 1 juli 2012 onder toekenning van een schadevergoeding aan [geïntimeerde] van € 49.000,=.

De grieven 1 en 2

[Yachts Builders] is het niet eens met de door de kantonrechter in 4.2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, te weten dat begin 2011 overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over de verdere verlenging van de arbeidsrelatie, dat [Yachts Builders] toen te kennen heeft gegeven dat zij [geïntimeerde] niet voor onbepaalde tijd in dienst wilde nemen, maar wel gebruik wilde blijven maken van zijn diensten en dat [Yachts Builders] daarom heeft bedongen dat [geïntimeerde] bij ondertekening van de laatste arbeidsovereenkomst meteen een beëindigingsovereenkomst zou ondertekenen en tot slot dat [geïntimeerde] deze overeenkomst onder protest heeft getekend.

Verder is [Yachts Builders] het niet eens met de overweging van de kantonrechter onder 6. van het bestreden vonnis dat uit punt d. van de preambule van de beëindigingsovereenkomst volgt, dat [Yachts Builders] op de hoogte was van het standpunt van [geïntimeerde] dat hij niet kon instemmen met de wens van de werkgever om ook de vierde overeenkomst tijdelijk van aard te laten zijn, omdat hij dan na ommekomst van de termijn zijn baan zou verliezen.

Het standpunt van [Yachts Builders] komt er samengevat op neer, dat [geïntimeerde] altijd heeft gezegd op zijn 61ste jaar met vroegpensioen te willen gaan. Eind november 2010 is na onderzoek door [HR manager], HR manager bij [Yachts Builders], en [geïntimeerde] gebleken dat [geïntimeerde], in tegenstelling tot wat hij steeds had gedacht, in 2011 niet van de vroegpensioenregeling gebruik kon maken. Om [geïntimeerde] bij deze tegenvaller tegemoet te komen en hem tijd te gunnen om een nieuwe baan te zoeken, is [Yachts Builders], na daartoe eerst juridisch advies te hebben ingewonnen, eind 2010, begin 2011 met [geïntimeerde] overeengekomen dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zouden aangaan, waarbij zij tevens een vaststellingsovereenkomst zouden sluiten waarin werd afgesproken dat die arbeidsovereenkomst op 1 januari 2012 zou eindigen. [geïntimeerde] was daar blij mee volgens [Yachts Builders] en kon instemmen met de daartoe gemaakte afspraken. Punt d. uit de preambule van de vaststellingsovereenkomst is volgens [Yachts Builders] opgenomen om een mogelijke WW-uitkering van [geïntimeerde] na afloop van de vierde arbeidsovereenkomst zoveel mogelijk te waarborgen. [geïntimeerde] was volgens [Yachts Builders] exact op de hoogte van de betekenis en de gevolgen van deze afspraken. Bovendien heeft [Yachts Builders] [geïntimeerde] nog geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies omtrent een en ander in te winnen (artikel 10. vaststellingsovereenkomst).

[geïntimeerde] heeft deze stellingen van [Yachts Builders] betwist en de betreffende overwegingen van de kantonrechter als juist beoordeeld. [geïntimeerde] stelt nooit op eigen initiatief over vroegpensioen te hebben gerept bij [Yachts Builders] en hij heeft nooit zelf aangegeven in 2011 met vroegpensioen te willen gaan. Hij bevestigt wel dat hij met [HR manager] over een mogelijk vroegpensioen per 18 februari 2011 heeft gesproken in november 2010 en dat toen gebleken is dat dat niet mogelijk was. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat hij reeds in november 2010 de vaststellingsovereenkomst heeft getekend en eerst veel later de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is [geïntimeerde] door en op initiatief van [Yachts Builders] voorgelegd. Hij stelt dat hij geen keuze had en dat hij de vaststellingsovereenkomst wel moest tekenen, omdat hij anders per 18 februari 2011 werkloos zou zijn geweest.

Het hof komt in het navolgende op voormelde stellingen terug.

De grieven 3, 4 en 5

Artikel 7: 668a lid 1 BW luidt:

“Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de (vierde) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in combinatie met de vaststellingsovereenkomst maakt dat feitelijk sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die ingevolge artikel 7: 668a BW - dat van driekwart dwingend recht is en waarvan bij CAO niet ten nadele van [geïntimeerde] van af is geweken - geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan.

Het hof verwerpt dit standpunt. Vast staat dat partijen een vierde arbeidsovereenkomst doch nu voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat boven die overeenkomst ten onrechte is vermeld: “arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd”. Het feit dat partijen tegelijkertijd met het sluiten van de arbeidsovereenkomst een andere overeenkomst hebben gesloten, waarbij werd afgesproken dat genoemde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd per 1 januari 2012, kan aan de onbepaaldheid van de (vierde) arbeidsovereenkomst niet afdoen. Van een (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gelet op de bewoordingen van beide genoemde overeenkomsten derhalve geen sprake.

Artikel 7: 668a lid 1 sub b BW mist in zoverre (directe) toepassing.

[geïntimeerde] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst nietig is omdat de bedoeling daarvan is artikel 7: 668a BW te omzeilen. [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat zijn wil niet gericht was op het beëindigen van de vierde arbeidsovereenkomst, maar op het behoud van werk en inkomen.

De kantonrechter heeft in r.o. 8. van het bestreden vonnis overwogen dat uit de preambule van de beëindingsovereenkomst blijkt dat de werkelijke wil van [geïntimeerde] niet gericht was op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en verder dat het uitsluiten van de gevolgen van artikel 7: 668a BW de enige reden is die aan de beëindingsovereenkomst ten grondslag ligt. Een dergelijke overeenkomst, die niet beheerst wordt door de bepalingen van titel 15 van boek 7 BW en die overigens in strijd is met de openbare orde en/of de goede zeden, is daarom nietig, aldus de kantonrechter.

Hiertegen zijn de grieven 3 en 4 van [Yachts Builders] gericht.

[Yachts Builders] heeft betwist dat sprake is van ontduiking van artikel 7: 668a BW. De argumenten van [Yachts Builders] daarvoor zijn in 7.2.2. weergegeven. Verder is volgens [Yachts Builders] wel sprake van een vaststellingsovereenkomst, is artikel 7: 902 BW van toepassing en is geen sprake van een overeenkomst in strijd met de goede zeden of de openbare orde.

De door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten zijn vermeld onder 7.2.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Grief 4 slaagt op grond van het volgende.

De tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan [geïntimeerde] om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Het hof verwijst daartoe naar het bepaalde in artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst.

Ingevolge artikel 7: 902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten - indirecte - strijd met artikel 7: 668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig.

Dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter - als daar al sprake van zou zijn - zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. Het oordeel van de kantonrechter dat een overeenkomst gericht op het buiten werking stellen van een (driekwart) dwingende wetsbepaling ipso facto nietig is wegens strijd met de openbare orde of goede zeden (zodat in dat geval geen beroep behoeft te worden gedaan op de vernietigbaarheid ervan) is daarom rechtens onjuist.

Overigens zou ingevolge artikel 3: 40 lid 2 BW hooguit sprake kunnen zijn van vernietigbaarheid, nu de bepaling van artikel 7: 668a BW strekt tot bescherming van de werknemer, [geïntimeerde]. (De advocaat van) [geïntimeerde] heeft weliswaar buitengerechtelijk de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen (prod. 6 inl. dgv.), doch deze is betwist door [Yachts Builders]. [geïntimeerde] heeft vervolgens niet in rechte vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, dan wel een verklaring voor recht dat hij de vaststellingsovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd, gevorderd. Voor zover de kantonrechter r.o. 11. van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat een beroep op vernietiging niet nodig is, is dat oordeel niet juist en slaagt ook grief 5.

Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat [Yachts Builders] heeft gehandeld in strijd met

artikel 7: 677 lid 4 BW (de Ragetlie-regel) moet dat standpunt worden verworpen nu de in dat artikellid bedoelde situatie (arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) zich hier niet voordoet.

Resteert de stelling van [geïntimeerde] dat hij de vaststellingsovereenkomst onder protest heeft getekend, dat hij zich gedwongen voelde de vaststellingsovereenkomst te tekenen en dat zijn wil niet gericht was op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar op het behoud van werk en inkomen. Deze stellingen vat het hof op als een beroep op misbruik van omstandigheden (artikel 3: 44 lid 4 BW).

Gezien de diametraal tegenover elkaar staande stellingen van partijen met betrekking tot de feiten, zie 7.2.2. en 7.2.3., zou het ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van [geïntimeerde] hebben gelegen om zijn stellingen te bewijzen. De door [geïntimeerde] gestelde feiten, mits bewezen, zouden onder omstandigheden kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van omstandigheden door [Yachts Builders]. Het hof komt echter niet aan een bewijsopdracht toe en verwerpt het bewijsaanbod van [geïntimeerde] als niet ter zake dienend gelet op het volgende.

Een rechtshandeling is vernietigbaar wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen (artikel 3: 44 lid 1 BW). [geïntimeerde] heeft daar echter geen rechtsgevolg aan verbonden, namelijk in rechte geen vernietiging, dan wel een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst terecht door hem buitengerechtelijk is vernietigd, gevorderd. Daarbij wordt volledigheidshalve opgemerkt dat [geïntimeerde] - overigens terecht – geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de door hem gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging door [Yachts Builders] per 1 januari 2012 nietig is, nu immers geen opzegging heeft plaatsgevonden.

De vaststellingsovereenkomst blijft daarom hoe dan ook in stand, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2012 is geëindigd.

Overigens merkt het hof op dat de stellingen van [geïntimeerde] in het licht van de gedetailleerde informatie van de zijde van [Yachts Builders] vaag en zonder details, nauwelijks te plaatsen in de tijd, en daarom weinig geloofwaardig zijn. Met name de van zijn eerdere stelling afwijkende verklaring van [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi dat hij de vaststellingsovereenkomst reeds in november 2010 zou hebben getekend en tevens dat hij nimmer uit zichzelf heeft gesproken over de mogelijkheid/wenselijkheid van vroegpensioen, komt het hof nogal vreemd voor. Daartegenover zijn stellingen van [Yachts Builders] en de door haar overgelegde verklaringen van [HR manager] en [assistent to manager shipbuilding production], assistent to manager shipbuilding production bij [Yachts Builders], (prod. 1 en 2 mvg) veeleer consistent te noemen. De verklaring die [Yachts Builders] heeft gegeven voor het opnemen van punt d. in de preambule van de vaststellingsovereenkomst is daarbij alleszins voorstelbaar.

Nogmaals de grieven 1 en 2 en de overige grieven

Op grond van het vorenoverwogene behoeven de grieven 1 en 2 geen verdere bespreking meer. Grief 6 slaagt. De grieven 7, 8 en 9 hoeven geen bespreking meer.

Slotsom

Gelet op het vorenoverwoge dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en dienen de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog afgewezen te worden. De vordering van [Yachts Builders] in reconventie, te weten een verklaring voor recht dat de tussen [geïntimeerde] en [Yachts Builders] bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, wordt toegewezen.

[geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld te worden.