Rb. Arnhem, 15-03-2006, nr. AWB 05/2688 en 05/2690

Tot 29 september 1999 hielden eiser en zijn broer [B] (hierna: zijn broer) ieder 50% van de aandelen in [B] BV (hierna: Beheer BV). Eiser is vanaf 29 september 1999 bestuurder en enig aandeelhouder van [D] BV, die op haar beurt weer 100% van de aandelen in Beheer BV bezit. Beheer BV bezit 100% van de aandelen in [A] BV (hierna: [A] BV) en [E] BV. De activiteiten van [A] BV bestaan uit de inkoop van- en groothandel in bloembollen, alsmede het bewerken en verwerken van bloembollen.

In het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen [F]. heeft de FIOD op 20 oktober 2000 een derdenonderzoek ingesteld bij [A] BV. De FIOD heeft inzage gevraagd in de administratie van [A] BV. De ter beschikking gestelde administratie over de periode mei 1996 tot en met mei 2000 is vervolgens door de FIOD in beslag genomen. Op 1 december 2000 is de FIOD aangevangen met een strafrechtelijk onderzoek tegen [A] BV, eiser en zijn broer.

De bevindingen van voornoemd onderzoek zijn neergelegd in een zogenoemd eind-proces-verbaal, gedagtekend 26 februari 2002 (hierna: het FIOD-rapport).

In het FIOD-rapport is onder punt 5.2.3 bij de “uitwerking van strafbare feiten (het opzettelijk onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften inkomstenbelasting) en bewijsmiddelen [X]” -onder meer- het navolgende opgenomen:

“Onderzoek in de diverse administraties

Zoals in hoofdstuk 5.1.3. is verwoord en is uitgewerkt heeft [A] B.V. in de periode 1996 tot en met 2000 vermoedelijk bloembollen, in casu leliebollen, verkocht aan afnemers zonder voor deze verkoop een factuur op te maken. Behoudens enkele vrachtbrieven is niets terug te vinden in de administratie van [A] B.V. Ondanks het feit dat er wel door de afnemers betaald zou zijn, is er van de betalingen niets terug te vinden in het kasboek en in de financiële administratie van [A] B.V. Ook bij de afnemers is niet terug te vinden dat de betreffende bloembollen zijn afgenomen van [A] B.V. Vermoed wordt dat de directeur/bestuurder/aandeelhouder [X] het geld, dat afkomstig is van de “zwarte” verkopen, voor privé doeleinden heeft aangewend. Dit vermoeden wordt bevestigd door de verklaringen die wij in dit strafrechtelijk onderzoek hebben opgenomen van getuigen en verdachten. (...)”

In het FIOD-rapport zijn onder punt 5.1.3. bij de “uitwerking van strafbare feiten (het opzettelijk onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting) en bewijsmiddelen [A] BV” -onder meer- verklaringen van eiser opgenomen. Hij is door de Royal Canadian Mounted Police in [Z], Canada gehoord als verdachte. Blijkens het FIOD-rapport heeft eiser tegenover de Canadese politie verklaard dat hij bij [A] BV met de verkoop van de bloembollen was belast en dat van de zwarte verkopen geen facturen aanwezig waren. Aan eiser is vervolgens voorgehouden dat de gemiddelde opbrengst per krat kan worden berekend op ? 50. Eiser heeft daarop verklaard dat dit de juiste prijs is voor de Cordelia en tussen de ? 35 en ? 45 voor de rest. Tevens heeft hij verklaard dat de voorgehouden zwarte omzet van ? 1.354.000, zoals door de FIOD berekend, te hoog is. Het totaal aan zwart geld van ? 1.354.000 zou juist zijn, maar het is een bedrag exclusief kosten.

Bij faxbericht van 20 december 2001 aan de FIOD is eiser teruggekomen op de hiervoor weergegeven verklaring voor wat betreft de prijzen van de bloembollen.

Uit het FIOD-rapport blijkt voorts dat eiser omtrent de ingediende aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1996, 1997 en 1998 heeft verklaard dat daarin niet de zwarte omzet is vermeld en dat deze niet correct zijn geweest. Eiser heeft voorts verklaard dat het geld uit de zwarte handel voor privé-doeleinden is aangewend en dat hij een gedeelte aan zijn broer heeft gegeven.

Blijkens het FIOD-rapport hebben verdachten [G], [H] en [I] verklaard dat zij voor de leveringen van bloembollen contant hebben betaald aan eiser.

In het FIOD-rapport wordt onder punt 5.3.3 bij “de uitwerking van strafbare feiten (het opzettelijk onjuist doen van bij de belastingwet voorziene aangiften inkomstenbelasting) en bewijsmiddelen” in het strafrechtelijk onderzoek tegen eisers broer vermeld dat onderzoek in de administratie van [A] BV en bij de afnemers geen bewijs heeft opgeleverd waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat eisers broer iets te maken had met de zwarte verkopen van bloembollen. Zijn broer heeft verklaard dat hij niet op de hoogte was van de zwarte verkopen en voorts dat hij van eiser geen geld uit de zwarte handel heeft ontvangen. De FIOD concludeert in het rapport dat het strafrechtelijk onderzoek niet heeft kunnen aantonen dat eisers broer in een bepaald kalenderjaar een aantoonbaar geldbedrag heeft gekregen uit de zwarte bloembollenhandel.

Eiser is door de meervoudige strafkamer van de Rechtbank te Zwolle bij vonnis van 10 juni 2002 veroordeeld tot een geldboete wegens het opdracht geven tot dan wel het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk doen van - onder meer - onjuiste aangiften vennootschapsbelasting 1996/1997, 1997/1998 en 1998/1999 ten name van [A] BV en het doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1996, 1997 en 1998.

De FIOD heeft excel-sheets gemaakt om het fiscale nadeel van de zwarte omzet uit de bloembollenhandel te berekenen. De vrachtbrieven zijn als uitgangspunt gehanteerd voor het berekenen van het aantal fusten en van het type bloembollen. Per fust Cordelia’s is een prijs van ? 50 gehanteerd en per fust overige bloembollen een prijs van ? 40. Blijkens het excel-sheet zijn per jaar de navolgende omzetten verzwegen:

Naar aanleiding van de bevindingen van de FIOD heeft verweerder op 14 februari 2002 (nadere) voorlopige aanslagen opgelegd over de jaren 1999 en 2000. Over het jaar 1999 is het belastbaar inkomen vastgesteld op ? 130.350 en over het jaar 2000 op ? 386.960. Met dagtekening 29 juli 2005 is aan eiser over het jaar 1999 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, en met dagtekening 4 augustus 2005 een aanslag over het jaar 2000. Tegen deze aanslagen heeft eiser geen bezwaar gemaakt. De aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1999 en 2000 staan onherroepelijk vast.

Aan [A] BV zijn over de jaren 1996/1997, 1997/1998 en 1998/1999 navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting opgelegd, waarbij de hiervoor genoemde verzwegen omzet tot de belastbare winst is gerekend. Tegen deze navorderingsaanslagen is bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld bij deze rechtbank. In deze zaken (onder de nrs. 05/2695, 05/2678 en 05/2693) heeft de rechtbank het beroep niet ontvankelijk verklaard omdat het beroepschrift niet tijdig is ingediend.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser in onderhavige zaken geen belang meer heeft en het beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard, nu de definitieve aanslagen over de jaren 1999 en 2000 onherroepelijk vaststaan. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de omstandigheid dat een definitieve aanslag al onherroepelijk vaststaat niet het belang wegneemt bij een procedure ingesteld tegen de voorlopige aanslag die is verrekend met die definitieve aanslag. Immers indien het gelijk aan de zijde van eiser is en de voorlopige aanslag moet worden verminderd, leidt dit tot vermindering van zijn door middel van alle belastingaanslagen tezamen vastgestelde (formele) belastingschuld. Anders dan verweerder meent, is eiser derhalve ontvankelijk in zijn beroep.

Winstuitdelingen

De bewijslast dat een uitdeling van winst door [A] BV aan eiser als middellijk aandeelhouder van deze vennootschap heeft plaatsgevonden rust op verweerder.

Vaststaat dat [A] BV in de periode 1996 tot en met mei 2000 zwarte handel heeft gedreven in bloembollen en dat eiser hieruit in privé inkomsten heeft genoten. Voorts staat vast dat eiser over de jaren 1996, 1997 en 1998 onjuiste aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen heeft gedaan door de uit de zwarte omzet van [A] BV door hem genoten inkomsten niet aan te geven. De FIOD heeft de verzwegen omzet uit de bloembollenhandel voor de gehele periode uiteindelijk berekend op een bedrag van ? 1.311.770 en meer specifiek voor het de jaren 1999 en 2000 berekend op een bedrag van ? 115.350 en ? 326.960. Een en ander blijkt uit het excel-sheet als bedoeld in overweging 2.11.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiser als middellijk aandeelhouder van [A] BV zwarte omzet als vermomd dividend aan [A] BV heeft onttrokken. Onder de in overwegingen 2.5 tot en met 2.9 vermelde feiten en omstandigheden moeten eiser en [A] BV zich ervan bewust zijn geweest dat [A] BV een deel van de door haar genoten winst aan haar middellijk aandeelhouder ten goede liet komen en aldus een vermomde uitdeling van dividend deed.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ook de omvang van de uitdeling aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder als uitgangspunt voor de hoogte van de verzwegen omzet is uitgegaan van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek zoals neergelegd in het FIOD-rapport. De vervoersbescheiden hebben als basis gediend voor de bepaling van het aantal fusten, het aantal en soort bloembollen dat is verhandeld. De prijzen van de bloembollen zijn bepaald aan de hand van de ervaringen van het onderzoeksteam, de getuigenverklaringen, de administratie van eiser en van de afnemers, de veilingprijzen in Lisse en de verklaring van verdachte omtrent de hoogte van de prijzen (zie overweging 2.5). Voor wat betreft de toerekening van de verzwegen omzet voor 100% aan eiser heeft verweerder eveneens aansluiting gezocht bij de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek. Uit getuigenverklaringen is gebleken dat alle afnemers aan eiser hebben betaald, en geen van hen betalingen heeft verricht aan zijn broer. Er zijn geen feitelijke aanknopingspunten gevonden om te veronderstellen dat een deel van de zwarte omzet aan zijn broer ten goede is gekomen.

Eiser heeft hiertegenover aangevoerd dat het bedrag van de uitdeling te hoog is en stelt daartoe dat verweerder van een te hoge prijs per fust bloembollen is uitgegaan. Ter onderbouwing van dit standpunt voert hij aan dat geen rekening is gehouden met soort en kwaliteit van de bollen en evenmin met seizoensinvloeden. Voorts stelt hij zich op het standpunt dat bij de berekening van de correctie als gevolg van de verzwegen omzet ten onrechte geen rekening is gehouden met de daarmee verband houdende kosten. Tenslotte voert hij aan dat de helft van de uit de verzwegen omzet verkregen gelden ten goede zijn gekomen aan zijn broer, zodat het bedrag van de uitdeling veel lager zou moeten zijn. Eiser heeft deze stellingen, tegenover hetgeen verweerder heeft gesteld en aannemelijk gemaakt, op geen enkele wijze nader met verifieerbare gegevens onderbouwd. Deze stellingen kunnen hem dus niet baten.

Omvang uitdeling bijzonder tarief

Bij de uitspraak op bezwaar over het jaar 1999 heeft verweerder het belastbaar inkomen gehandhaafd, maar een gedeelte daarvan, namelijk een bedrag van ? 125.150 tegen het bijzonder tarief in de heffing betrokken. Dit bedrag is niet juist berekend, de uitdeling aan eiser bedroeg immers ? 115.350. Hetzelfde geldt voor het jaar 2000 waarin eveneens een te hoog bedrag, namelijk ? 328.800 in plaats van ? 326.900 onder het bijzonder tarief is gebracht. Eiser is hierdoor echter niet benadeeld, nu toepassing van het bijzondere tarief tot een lager belastingbedrag leidt dan toepassing van het progressieve tarief. Deze omissie aan de zijde van verweerder kan derhalve niet tot een gegrond beroep leiden.

Motivering

Eiser beroept zich voorts erop dat de voorlopige aanslagen niet dan wel niet voldoende zijn gemotiveerd. De rechtbank leidt uit de gedingstukken af dat de voorlopige aanslagen -kennelijk- niet bij afzonderlijke brief zijn aangekondigd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de redenen voor het opleggen van de voorlopige aanslagen voldoende kenbaar waren voor eiser. Eiser had immers ter voorbereiding van het strafrechtelijk proces de beschikking gekregen over het FIOD-rapport en voorts zijn op verzoek van de adviseur van eiser kort na het opleggen van de voorlopige aanslag, op 28 februari 2002, excel-sheets waarin de omzetcorrecties per jaar zijn uitgewerkt, overgelegd. De rechtbank stelt voorop dat een aanslag gemotiveerd moet worden, tenzij redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de aanslag geen motivering behoeft. In het onderhavige geval is die motivering niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.47 van de Awb bij, of uiterlijk binnen een week na, de bekendmaking van de voorlopige aanslag aan eiser verstrekt. Nu ter zitting is gebleken dat eiser de beschikking had over het FIOD-rapport en na een verzoek daartoe tevens over de excel-sheets, is de rechtbank van oordeel dat eiser niet in zijn belangen is geschaad, zodat op grond van artikel 6:22 van de Awb aan het motiveringsgebrek kan worden voorbij gegaan.