HvJ EG, 08-09-2009, nr. C-42/07

In Portugal geldt een algemeen verbod op kansspelen. De staat heeft zich evenwel het recht voorbehouden om volgens het systeem die hij het geschiktst acht vergunningen te verlenen voor de rechtstreekse exploitatie van een of meerdere spelen door een overheidslichaam of een rechtstreeks daaronder ressorterende organisatie, of om de exploitatie van dergelijke spelen via aanbestedingen overeenkomstig het wetboek inzake de administratieve procedure te gunnen aan particuliere ondernemingen of verenigingen met of zonder winstoogmerk.

Kansspelen in de vorm van loterijen, lottospelen en sportweddenschappen zijn in Portugal bekend onder de benaming ‘jogos sociais’. De exploitatie ervan wordt systematisch toegewezen aan Santa Casa.

Elk door Santa Casa georganiseerd kansspel wordt afzonderlijk bij decreto-lei in het leven geroepen en de volledige organisatie en de exploitatie van de verschillende door Santa Casa aangeboden spelen, met inbegrip van de ingezette bedragen, het prijzensysteem, de frequentie van de trekkingen, het concrete percentage voor elke prijs, de wijze waarop de ingezette bedragen worden verzameld, de wijze waarop de erkende distributeurs worden geselecteerd en de wijze waarop en de termijnen waarbinnen de prijzen worden uitbetaald, worden geregeld bij overheidsbesluit.

Het eerste soort spel was de Lotaria Nacional (nationale loterij), die in het leven was geroepen bij koninklijk edict van 18 november 1783 en in concessie was gegeven aan Santa Casa, waarna de concessie steeds werd verlengd. Tegenwoordig bestaat deze loterij uit een maandelijkse trekking van nummers.

Naar aanleiding van een aantal wetgevende ontwikkelingen verkreeg Santa Casa het recht andere soorten kansspelen op basis van trekkingen of sportcompetities te organiseren. Dat leidde tot twee sportweddenschappen, Totobola en Totogolo, waarbij spelers respectievelijk kunnen wedden op het resultaat van voetbalwedstrijden (overwinning, gelijkspel of nederlaag) en op het aantal daarin door de teams gescoorde doelpunten. Verder zijn er twee lottospelen, namelijk Totoloto, waarbij er uit 49 nummers 6 worden gekozen, en Euromilhões (EuroMillions), een soort Europese lotto. Totobola- en Totolotospelers kunnen overigens deelnemen aan het zogenaamde Joker-spel, waarbij één nummer wordt getrokken. Ten slotte is er ook nog de Lotaria Instantânea, een instantloterij op basis van krasloten, in de volksmond ‘raspadinha’ genoemd.

In 2003 is de wettelijke regeling voor loterijen, lottospelen en sportweddenschappen aangepast om rekening te houden met de technische ontwikkelingen die het mogelijk maken om langs elektronische weg, met name via het internet, kansspelen aan te bieden. Deze maatregelen zijn vervat in decreto-lei nr. 282/2003 (Diário da República I, serie A, nr. 259 van 8 november 2003). Zij beogen in wezen Santa Casa het recht te verlenen om haar producten langs elektronische weg te distribueren en het exclusieve exploitatierecht van Santa Casa uit te breiden tot spelen die langs elektronische weg, met name via het internet, worden aangeboden, en verbieden dus dat andere marktdeelnemers elektronische middelen gebruiken.

Artikel 2 van decreto-lei nr. 282/2003 bepaalt dat de betrokken kansspelen evenals andere spelen waarvan de exploitatie aan Santa Casa wordt toegekend, door deze laatste op basis van een exclusiviteitsregeling langs elektronische weg worden geëxploiteerd via haar Departamento de Jogos (afdeling kansspelen) en preciseert dat deze regeling geldt voor het gehele nationale grondgebied, met inbegrip van met name het internet.

Volgens artikel 11, lid 1, van decreto-lei nr. 282/2003 leveren de volgende handelingen administratieve overtredingen op:

Artikel 12, lid 1, van decreto-lei nr. 282/2003 bepaalt de maximale en minimale geldboeten voor de in artikel 11, lid 1, sub a en b, van dit decreto-lei bedoelde administratieve overtredingen. Voor rechtspersonen mag de geldboete niet lager zijn dan 2 000 EUR en niet hoger dan driemaal het totale bedrag dat wordt geacht met de organisatie van het betrokken spel te zijn verzameld, voor zover het drievoud van dit totale bedrag ligt tussen 2 000 EUR en het plafond van 44 890 EUR.

De activiteiten van Santa Casa waren ten tijde van de feiten van het hoofdgeding omschreven in decreto-lei nr. 322/91 van 26 augustus 1991 tot vaststelling van de statuten van Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (Diário da República I, serie A, nr. 195 van 26 augustus 1991), gewijzigd bij decreto-lei nr. 469/99 van 6 november 1999 (Diário da República I, serie A, nr. 259, van 6 november 1999; hierna: ‘decreto-lei nr. 322/91’).

In de memorie van toelichting bij decreto-lei nr. 322/91 wordt gewezen op het belang van Santa Casa in al haar aspecten, namelijk historisch, sociaal, patrimoniaal en economisch, en wordt daaruit afgeleid dat de regering ‘een bijzondere en voortdurende waakzaamheid aan de dag moet leggen om nalatigheden en disfuncties te voorkomen […], waarbij aan Santa Casa evenwel een zo groot mogelijke autonomie inzake het beheer en de exploitatie van de jogos sociais dient te worden gelaten’.

Volgens artikel 1, lid 1, van haar statuten is Santa Casa een ‘rechtspersoon van openbaar nut’. Volgens artikel 12, lid 1, van haar statuten bestaan de administratieve organen van Santa Casa uit een directeur en een raad van bestuur. Op grond van artikel 13 van de statuten wordt de directeur benoemd bij besluit van de minister-president en worden de overige leden van de raad van bestuur van Santa Casa benoemd bij besluit van de leden van de regering die toezicht op Santa Casa houden.

Aan Santa Casa zijn krachtens artikel 20, lid 1, van haar statuten specifieke taken opgedragen op het gebied van de bescherming van het gezin, moeders en kinderen, steun aan onbeschermde minderjarigen die in gevaar verkeren en aan bejaarden, sociale gevallen van ernstige verwaarlozing en eerstelijns- en gespecialiseerde gezondheidszorg.

De inkomsten uit de exploitatie van de kansspelen worden verdeeld onder Santa Casa en andere instellingen van openbaar nut of instellingen die actief zijn op sociaal gebied. De andere instellingen van openbaar nut omvatten verenigingen van vrijwillige brandweerlieden, particuliere instellingen voor sociale solidariteit, instellingen ter bescherming en re-integratie van gehandicapten en het fonds voor culturele ontwikkeling.

De exploitatie van de kansspelen ressorteert onder de afdeling kansspelen van Santa Casa. De werking van deze afdeling wordt geregeld door een besluit dat, net als de statuten van Santa Casa, is vastgesteld bij decreto-lei nr. 322/91. Zij heeft haar eigen bestuurs- en controleorganen.

Het bestuursorgaan van de afdeling kansspelen wordt overeenkomstig artikel 5 van het besluit van deze afdeling verplicht voorgezeten door de directeur van Santa Casa en bestaat verder uit twee gedelegeerd bestuurders, die worden benoemd bij gezamenlijk besluit van de minister van Arbeid en Solidariteit en de minister van Volksgezondheid. Overeenkomstig de artikelen 8, 12 en 16 van het besluit van de afdeling kansspelen zijn de meeste leden van de wedstrijdjury, van de jury die waakt over de trekkingen en van het klachtencomité vertegenwoordigers van de publieke administratie, namelijk van de algemene belastinginspectie en van het bestuur van het district Lissabon. Aldus wordt het klachtencomité voorgezeten door een bij besluit van de minister van Justitie benoemde magistraat van de rechterlijke orde, die een doorslaggevende stem heeft. Twee van de drie leden van dit comité worden respectievelijk benoemd bij besluit van de inspecteur-generaal van Financiën en door het hoofd van het district Lissabon, terwijl het derde lid van het comité wordt benoemd door de directeur van Santa Casa.

Aan de afdeling kansspelen zijn administratieve bevoegdheden verleend om inbreukprocedures in te leiden in geval van onrechtmatige exploitatie van kansspelen waarvoor een exclusief recht aan Santa Casa is verleend, en om in het kader daarvan onderzoek te verrichten en tot vervolging over te gaan. Decreto-lei nr. 282/2003 verleent de directie van deze afdeling met name de nodige administratieve bevoegdheden om de in artikel 12, lid 1, van dit decreto-lei bedoelde geldboeten op te leggen.

Voor zover de vraag van de verwijzende rechter niet alleen betrekking heeft op artikel 49 EG, maar ook op de artikelen 43 EG en 56 EG, moet meteen worden opgemerkt dat uit de gegevens in het dossier niet blijkt dat de laatste twee artikelen van toepassing zijn in het hoofdgeding.

Wat de toepasselijkheid van artikel 43 EG betreft, staat vast dat Bwin haar activiteiten in Portugal uitsluitend via het internet uitoefent, zonder tussenpersonen op Portugees grondgebied en dus zonder dat een hoofdvestiging of tweede vestiging is opgericht in Portugal. Uit het dossier blijkt evenmin dat Bwin voornemens was om zich in Portugal te vestigen. Derhalve wijst niets erop dat de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing kunnen zijn in het hoofdgeding.

Met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 56 EG moet worden vastgesteld dat de mogelijke beperkende gevolgen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling voor het vrije verkeer van kapitaal en het vrije betalingsverkeer slechts een onontkoombare consequentie van de mogelijke beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting zijn. Wanneer een nationale maatregel tegelijkertijd op meerdere fundamentele vrijheden betrekking heeft, onderzoekt het Hof de maatregel in beginsel slechts uit het oogpunt van één van deze vrijheden, indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat de andere vrijheden volledig ondergeschikt zijn aan die ene en daarmee kunnen worden verbonden (zie in die zin arrest van 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Jurispr. blz. I-9521, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In deze omstandigheden dient de vraag van de verwijzende rechter alleen in het licht van artikel 49 EG te worden beantwoord.

Het hoofdgeding heeft betrekking op het op de markt brengen in Portugal van bepaalde kansspelen die langs elektronische weg, namelijk via het internet, kunnen worden beoefend. Bwin, een in een andere lidstaat gevestigde particuliere marktdeelnemer, biedt uitsluitend via het internet kansspelen aan in Portugal, en de in artikel 11, lid 1, sub a en b, van decreto-lei nr. 282/2003 bedoelde administratieve overtredingen die de Liga en Bwin in het hoofdgeding ten laste worden gelegd, bestaan uitsluitend uit handelingen die betrekking hebben op langs elektronische weg georganiseerde kansspelen.

Derhalve moet de vraag van de verwijzende rechter aldus worden begrepen dat hij in wezen wenst te vernemen of artikel 49 EG in de weg staat aan een regeling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die marktdeelnemers, zoals Bwin, die zijn gevestigd in andere lidstaten, waar zij rechtmatig soortgelijke diensten verrichten, verbiedt om via het internet kansspelen aan te bieden op het grondgebied van deze lidstaat.

Artikel 49 EG vereist de opheffing van iedere beperking van de vrijheid van dienstverrichting die inhoudt dat de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig soortgelijke diensten verricht, worden verboden, belemmerd of minder aantrekkelijk worden gemaakt, ook indien deze beperking zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten (zie in die zin arresten van 25 juli 1991, Säger, C-76/90, Jurispr. blz. I-4221, punt 12, en 3 oktober 2000, Corsten, C-58/98, Jurispr. blz. I-7919, punt 33). De vrijheid van dienstverrichting komt overigens zowel aan de dienstverrichter als aan de dienstontvanger ten goede (zie in die zin arrest van 31 januari 1984, Luisi en Carbone, C-286/82 en C-26/83, Jurispr. blz. 377, punt 16).

Het staat vast dat een regeling van een lidstaat die in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters als Bwin verbiedt om op het grondgebied van deze staat diensten aan te bieden via het internet, een beperking van de door artikel 49 EG gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting vormt (zie in die zin arrest van 6 november 2003, Gambelli e.a., C-243/01, Jurispr. blz. I-13031, punt 54).

Een dergelijke regeling beperkt bovendien de vrijheid van de ingezetenen van de betrokken lidstaat om via het internet gebruik te maken van in andere lidstaten aangeboden diensten.

Zoals de Portugese regering expliciet erkent, moet dan ook worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling leidt tot een beperking van de door artikel 49 EG gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting.

Onderzocht moet worden in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beperking kan worden toegestaan op grond van de uitdrukkelijke afwijkende bepalingen van de artikelen 45 EG en 46 EG, die in casu overeenkomstig artikel 55 EG van toepassing zijn, of overeenkomstig de rechtspraak van het Hof kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

Artikel 46, lid 1, EG voorziet in beperkingen die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. Daarnaast is in de rechtspraak een aantal dwingende redenen van algemeen belang vastgesteld, zoals het doel de consument te beschermen, fraude te bestrijden, te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, en maatschappelijke problemen in het algemeen te vermijden (zie in die zin arrest Placanica e.a., reeds aangehaald, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zoals in herinnering is gebracht door de meeste lidstaten die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend, behoort de kansspelregeling tot de gebieden waarop er tussen de lidstaten aanzienlijke morele, religieuze en culturele verschillen bestaan. Bij gebreke van communautaire harmonisatie op dit gebied staat het aan elke lidstaat om overeenkomstig zijn eigen waardesysteem te beoordelen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de betrokken belangen (zie met name arresten van 14 december 1979, Henn en Darby, C-34/79, Jurispr. blz. 3795, punt 15; 24 maart 1994, Schindler, C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punt 32, en 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punten 56 en 60, en arrest Placanica e.a., reeds aangehaald, punt 47).

De enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan de andere lidstaat, kan geen invloed hebben op de beoordeling van de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen regelingen. Deze dienen enkel te worden getoetst aan de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen (arresten van 21 september 1999, Läärä e.a., C-124/97, Jurispr. blz. I-6067, punt 36, en 21 oktober 1999, Zenatti, C-67/98, Jurispr. blz. I-7289, punt 34).

De lidstaten zijn derhalve vrij om hun beleidsdoelstellingen op het gebied van kansspelen te bepalen en om in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen. De beperkingen die zij opleggen, moeten evenwel voldoen aan de voorwaarden die met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (arrest Placanica e.a., reeds aangehaald, punt 48).

Bijgevolg moet in casu met name worden onderzocht of de beperking van het aanbod aan kansspelen via het internet waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling voorziet, geschikt is om de verwezenlijking van één of meerdere door de betrokken lidstaat nagestreefde doelen te waarborgen en of zij niet verder gaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is. Dergelijke beperkingen dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast (zie in die zin reeds aangehaald arrest Placanica e.a., punt 49).

Een nationale wetgeving is slechts geschikt om de verwezenlijking van het betrokken doel te waarborgen, wanneer de verwezenlijking ervan op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd (arrest van 10 maart 2009, Hartlauer, C-169/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 55).

Volgens de Portugese regering en Santa Casa is de hoofddoelstelling van de nationale regeling de bestrijding van criminaliteit, meer bepaald de bescherming van consumenten van kansspelen tegen door marktdeelnemers gepleegde fraude.

In dit verband moet worden opgemerkt dat de bestrijding van criminaliteit een dwingende reden van algemeen belang kan zijn die beperkingen kan rechtvaardigen op het gebied van de marktdeelnemers die in de kansspelsector diensten mogen aanbieden. Dergelijke spelen brengen immers een hoog risico op criminaliteit en fraude mee omdat er grote sommen geld mee kunnen worden verzameld en de spelers aanzienlijke bedragen kunnen winnen.

Bovendien heeft het Hof erkend dat een beperkte vergunning voor kansspelen in het kader van een exclusief recht het voordeel heeft dat de exploitatie ervan in een beheersbare bedding wordt geleid en dat de risico's van exploitatie met bedrieglijk en crimineel oogmerk worden vermeden (zie reeds aangehaalde arresten Läärä e.a., punt 37, en Zenatti, punt 35).

De Portugese regering stelt dat dankzij de toekenning van exclusieve rechten voor de organisatie van kansspelen aan Santa Casa kan worden gegarandeerd dat het systeem op gecontroleerde en veilige wijze functioneert. Uit het feit dat Santa Casa reeds meer dan vijf eeuwen bestaat, blijkt de betrouwbaarheid van deze organisatie. Daarnaast benadrukt de Portugese regering dat Santa Casa volledig afhankelijk is van haar. De juridische regeling van de kansspelen, de statuten van Santa Casa en de betrokkenheid van de regering bij de benoeming van de leden van de bestuursorganen van Santa Casa stellen de staat in de gelegenheid om effectief toezicht te houden op Santa Casa. Deze wettelijke en statutaire regeling biedt de staat voldoende garanties dat de regels die de eerlijkheid van de door Santa Casa georganiseerde kansspelen moeten waarborgen, worden nageleefd.

Uit het in de punten 12 tot en met 19 van het onderhavige arrest weergegeven nationale juridische kader blijkt dat de organisatie en het functioneren van Santa Casa worden beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met doelstellingen van algemeen belang. Aan de afdeling kansspelen van Santa Casa zijn administratieve bevoegdheden verleend om inbreukprocedures in te leiden wegens de onrechtmatige exploitatie van de exclusief aan Santa Casa vergunde kansspelen, en om in het kader daarvan onderzoek te verrichten en tot vervolging over te gaan.

Aangenomen moet worden dat de toekenning van exclusieve rechten voor de exploitatie van kansspelen via het internet aan één enkele door de overheid streng gecontroleerde marktdeelnemer als Santa Casa er in omstandigheden als die van het hoofdgeding voor kan zorgen dat de exploitatie van deze kansspelen in een beheersbare bedding wordt geleid, en geschikt kan zijn om consumenten te beschermen tegen fraude door marktdeelnemers.

Met betrekking tot de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling noodzakelijk is, betoogt de Portugese regering dat de autoriteiten van een lidstaat ten opzichte van buiten het nationale grondgebied gevestigde marktdeelnemers die hun diensten aanbieden via het internet, niet beschikken over dezelfde controlemogelijkheden als ten opzichte van een marktdeelnemer als Santa Casa.

De sector van de via het internet aangeboden kansspelen is niet geharmoniseerd op communautair niveau. Een lidstaat kan dus van oordeel zijn dat het enkele feit dat een marktdeelnemer als Bwin rechtmatig via het internet dergelijke diensten aanbiedt in een andere lidstaat waar hij is gevestigd en in beginsel reeds aan wettelijke voorwaarden en aan controles wordt onderworpen door de bevoegde autoriteiten van deze staat, niet kan worden beschouwd als een voldoende waarborg dat de nationale consumenten worden beschermd tegen het risico van fraude en criminaliteit, omdat het voor de autoriteiten van de lidstaat van vestiging in een dergelijke context moeilijk kan zijn om de professionele kwaliteiten en integriteit van de marktdeelnemers te beoordelen.

Via het internet toegankelijke kansspelen brengen bovendien andere en ernstigere risico's op fraude door marktdeelnemers jegens consumenten mee dan traditionele kansspelen, omdat er geen direct contact is tussen de consument en de marktdeelnemer.

Het valt trouwens niet uit te sluiten dat een marktdeelnemer die sponsor is van sommige van de sportcompetities waarop bij hem weddenschappen kunnen worden geplaatst, en van sommige van de aan deze competities deelnemende teams, zich in een situatie bevindt waarin hij het resultaat daarvan direct of indirect kan beïnvloeden en aldus zijn winst kan vergroten.

Uit deze overwegingen volgt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beperking, gelet op de bijzondere kenmerken van het aanbieden van kansspelen via het internet, gerechtvaardigd kan zijn door de doelstelling om fraude en criminaliteit te bestrijden.

Bijgevolg moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG niet in de weg staat aan een regeling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die marktdeelnemers als Bwin die in andere lidstaten zijn gevestigd, waar zij rechtmatig soortgelijke diensten verrichten, verbiedt om via het internet kansspelen aan te bieden op het grondgebied van deze lidstaat.