Hof Den Haag, 25-02-2014, nr. 200.098.067/01

. Van de dekking volgens 2.8 (…) is uitgesloten:

schade ten gevolge van (…) slecht onderhoud van het gebouw; (…)

Herbouw of niet-herbouw

(…)

In tegenstelling tot het onder het vorige artikellid bepaalde zal schadevergoeding steeds plaatsvinden naar verkoopwaarde, indien reeds voor de schade:

(…)

d. het gebouw leeg stond of al langer dan twee maanden buiten gebruik was en het bovendien ter verkoop stond aangeboden;

(…)

15. Wijziging van het risico

De ligging, bouwaard en het gebruik ten tijde van het aangaan van de verzekering zijn de maatschappij volledig bekend.

. De verzekeringnemer is verplicht de maatschappij zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee maanden, in kennis te stellen van:

elke belangrijke verandering van het risico, waaronder in elk geval wordt verstaan:

a (…)

b (…)

c verandering in het gebruik of de bestemming;

leegstand van het gebouw (of van een als zelfstandig aan te merken deel daarvan);

het buiten gebruik zijn van het gebouw (of van een als zelfstandig aan te merken deel daarvan), gedurende een aaneengesloten periode van twee maanden of die naar verwachting langer dan twee maanden zal duren;

(…)

De in 15.2 genoemde termijn van twee maanden geldt niet als verzekeringnemer van het optreden van een wijziging niet op de hoogte was en redelijkerwijs ook niet kon zijn.

Vanaf de datum van risico-wijziging als bovenbedoeld zal deze verzekering uitsluitend dekking verlenen tegen de gevaren als omschreven onder 2.1 t/m 2.5 en 2.12.

Na melding van een risico-wijziging als bovenbedoeld heeft de maatschappij het recht de premie en voorwaarden te herzien, dan wel de verzekering met een opzeggingstermijn van 30 dagen te beëindigen.”

Op 30 september 2005 heeft Newco tot zekerheid voor – onder meer – de terugbetaling van een van [O] (hierna: [O]) ter leen ontvangen bedrag van € 509.250,--, ten behoeve van [O] een recht van eerste hypotheek en pand gevestigd op – onder meer – het pand en hetgeen daarvoor in de plaats treedt.

Met ingang van 1 juni 2009 heeft Newco het pand verhuurd aan IZI Work B.V. (hierna: IZI Work). De huurovereenkomst is aanvankelijk gesloten voor een periode van 6 maanden (tot en met 30 november 2009), maar daarna verlengd.

Op 5 maart 2010 heeft [L] in twee van de in het pand aanwezige bedrijfshallen (de restanten van) een hennepkwekerij aangetroffen. Op die datum heeft hij voorts waterschade geconstateerd in de in het pand aanwezige kantoorruimte. Op die dag is namens Newco aan [S] melding gedaan van de hennepkwekerij en de waterschade.

De politie heeft een onderzoek ingesteld naar de aanwezigheid van (de restanten van) de hennepkwekerij en deze kwekerij (verder) ontmanteld. Het pand is op 8 maart 2010 door de politie vrijgegeven.

Op 14/15 maart 2010 is er geprobeerd brand te stichten op diverse plaatsen in het pand.

In de vroege ochtend van 22 maart 2010 is er brand uitgebroken in het pand. Als gevolg hiervan is het pand grotendeels verloren gegaan.

Newco heeft Aegon verzocht dekking te verlenen voor de waterschade en de schade die als gevolg van de brandstichting en de brand is opgetreden.

Op 7 april 2010 heeft [S] een (ongedateerde) brief ontvangen van [O], waarin, voor zover thans van belang, het volgende wordt vermeld:

“(…)

Betreft polisnummer: 459900181 (Aegon)

(…)

Mede in verband met de brand die in onderstaand pand is geweest deel ik u hierbij mede dat ik recht van eerste hypotheek heb op het pand Volker Stevinstraat [bedoeld zal zijn: Simon Stevenstraat, toevoeging hof] 9, (…), Venlo en als zodanig ook op de uit te keren verzekering penningen, zoals blijkt uit de akte opgemaakt op 30 September 2005 door notaris (…) waarvan ik een kopie aan deze brief toevoeg. (…)”

Bij deze brief is de op 30 september 2005 tussen Newco en [O] verleden hypotheekakte gevoegd.

Op verzoek van [S] heeft ing. P.C. de Raad (hierna: De Raad), werkzaam bij Lengkeek Expertises, onderzoek gedaan naar de aard en omvang van de water- en brandschade. De Raad heeft gerapporteerd op 18 maart 2010, op 23 maart 2010 (twee maal) en op 16 juli 2010. Het totale schadebedrag is door De Raad in samenspraak met de contra-expert van Aegon op basis van herbouwwaarde vastgesteld op € 845.545,-- (exclusief BTW), met daarbij de vermelding dat de schade op basis van verminderde verkoopwaarde nog niet werd vastgesteld.

In het rapport van De Raad van 18 maart 2010 wordt, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

“EVENEMENT/BEVINDINGEN

Wij vernamen van (…) [L] (…) het volgende: (…)

Na juni 2009 ben ik niet meer in het pand geweest tot aan afgelopen week, 5 maart 2010. (…)

In het kantoorgedeelte, dat overigens niet door IZI Work gebruikt werd, constateerde ik dat er sprake was van lekkage. Plafonds, bestaande uit zachtboardplaten, hingen door of waren inmiddels naar beneden gevallen. De van spaanplaat vervaardigde dakplaten waren door vochtinwerking door gaan buigen terwijl de met behang afgewerkte muren volop beschimmeld waren. (…)

OORZAAK

De schade is zeer waarschijnlijk begonnen met een kleine lekkage in de dakbedekking. Zeer waarschijnlijk is gedurende een van de vorstperiodes een scheurtje in de bitumineuze dakbedekking opgetreden, waardoor langzaamaan water naar binnen heeft kunnen sijpelen. Daar de dakplaten gefabriceerd zijn van spaanplaat, is het water langzaamaan in deze dakplaten getrokken. Het gevolg hiervan was dat de dakplaten langzaamaan (tussen de houten gordingen) begonnen door te buigen.

Daar de huurder geen aandacht heeft geschonken aan de gevolgen van de lekkage (het kantoorgedeelte werd niet gebruikt) en ons inziens de lekkage een aantal maanden (wellicht vanaf medio december 2009) heeft plaatsgevonden, is de schade alleen maar verergerd.

OMVANG VAN DE SCHADE

Ten gevolge van het evenement moeten circa 175 m2 nat geworden en opgezwollen dakplaten vervangen worden. Dit impliceert dat ook de dakbedekking en zachtboard plafonds, voor zover deze al niet door het vocht beschadigd waren, vervangen worden.

Door de langdurige lekkage en de enorme vochtophoping in het kantoorgedeelte zijn binnenmuren en binnenspouwbladen ernstig beschimmeld. Dit impliceert dat, nadat er een waterdicht dak is gemaakt, aanzienlijke kosten gemaakt moeten worden om het kantoorgedeelte te drogen, het behang te verwijderen, het stukwerk te herstellen en opnieuw behang aan te brengen. (….)”

In opdracht van Aegon hebben P.H. van der Heijden en J.P. van Kuijk, werkzaam bij I.Tek B.V., een onderzoek verricht. Dit onderzoek heeft bestaan uit een technisch onderzoek naar de oorzaak van de brand die op 22 maart 2010 in het pand heeft gewoed en naar de eerdere schademeldingen van Newco, en een tactisch onderzoek teneinde - voor zover thans van belang - te kunnen vaststellen onder welke omstandigheden de brand van 22 maart 2010 is ontstaan en op welke wijze de verhuur van het pand heeft plaatsgevonden.

Bij brief van 21 juni 2010 heeft Aegon, voor zover thans nog van belang, Newco meegedeeld dat zij de waterschade en de brandschade niet zal vergoeden. Vervolgens is er een correspondentie op gang gekomen tussen, aanvankelijk, de rechtsbijstandsverzekeraar van Newco en Aegon en later tussen de door Newco ingeschakelde advocaat en Aegon. Aegon heeft haar standpunt, ondanks verzoeken daartoe van Newco, niet herzien.

3. Newco heeft in deze procedure haar vordering met betrekking tot de waterschade laten vallen (memorie van grieven onder 3.2.) en vordert thans nog de veroordeling van Aegon om:

1. aan Newco uit hoofde van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 845.545,-, vermeerderd met de wettelijke rente;

2. aan Newco te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.000,- inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente;

3. de kosten van de procedure te voldoen.

Newco heeft aan deze vordering - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.

De schade die Newco als gevolg van de poging tot brandstichting en de brand heeft geleden is gedekt onder de bij Aegon afgesloten Uitgebreide Gebouwenverzekering. Aegon is dus gehouden om aan Newco een schade-uitkering te doen. Deze uitkering betreft een bedrag van € 845.545,- aan herbouwwaarde. Aegon dient tevens de wettelijke rente over de schade-uitkering te vergoeden. Voorts is Aegon volgens Newco gehouden tot vergoeding van de door Newco gemaakte kosten om buiten rechte tot incasso van de vordering te komen.

4. Aegon heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Newco.

5. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van Newco afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

6. Het primaire verweer van Aegon tegen de vordering van Newco betreft de stelling dat niet Newco, maar [O], bevoegd is om de verzekeringspenningen te innen. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd in rov. 5.4 van het bestreden vonnis. In grief I wordt aangevoerd dat [O] als pandhouder toestemming aan Newco heeft gegeven om de verzekeringspenningen te innen. Ter staving daarvan heeft Newco als productie 2 bij memorie van grieven de ongedateerde aan haar gerichte brief van [O] overgelegd, alsmede de later als productie 9 overgelegde schriftelijke verklaring van [O] gedateerd 4 september 2013.

7. Deze grief slaagt. Het hof is van oordeel dat uit de bovengenoemde producties 2 en 9 genoegzaam valt af te leiden dat [O] aan Newco toestemming in de zin van art. 3:246 lid 4 BW heeft gegeven tot het innen van de onderhavige verzekeringspenningen, welke toestemming overigens nog bevestigd wordt door de verschijning van [O] aan de zijde van Newco bij gelegenheid van de pleidooien. Het op dit punt gevoerde verweer van Aegon wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Hierbij tekent het hof aan dat uit de verklaring van 4 september 2013 blijkt dat de toestemming van [O] specifiek betrekking heeft op het onderhavige pand aan de Simon Stevinstraat 9 te Venlo en op de onderhavige opstalverzekering met polisnummer 459900181.

8. Het slagen van grief I brengt mee dat het hof toekomt aan de behandeling van de overige grieven. De grieven II tot en met VIII hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Aegon op art. 293 Wetboek van Koophandel (oud) slaagt. Ten aanzien van deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, geldt het volgende.

9. Met Newco is het hof van oordeel dat de rechtbank de vraag of sprake is van een bestemmingswijziging ten onrechte heeft beoordeeld op de voet van art. 293 Wetboek van Koophandel (oud). Dit wetsartikel is vervallen met ingang van 1 januari 2006. Ofschoon dit wetsartikel krachtens art. 221 lid 1 Overgangswet Nieuw BW van toepassing blijft op verzekeringsovereenkomsten die zijn gesloten voor 1 januari 2006, doet dit geval zich hier niet voor. Het onderhavige pand is aanvankelijk met ingang van 1 januari 2005 verzekerd door […] Met ingang van 1 oktober 2007 is de verzekeringnemer onder de polis gewijzigd in Newco Holding B.V. (productie 3 bij memorie van grieven). Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat Newco geen rechtsopvolgster is van of als entiteit anderszins verbonden is aan […] Een dergelijke wijziging van de verzekeringnemer is zodanig essentieel dat het hof van oordeel is dat in dit geval sprake is van een nieuwe verzekeringsovereenkomst, welke is gesloten na 1 januari 2006. Het feit dat het polisnummer en het verzekerd object ongewijzigd zijn maakt dit niet anders. Op deze nieuwe overeenkomst is art. 293 Wetboek van Koophandel (oud) niet van toepassing.

10. Indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat art. 293 Wetboek van Koophandel (oud) ingevolge het overgangsrecht wel van toepassing is op de onderhavige verzekeringsovereenkomst, kan het bestreden oordeel van de rechtbank evenmin in stand blijven. De onderhavige polisvoorwaarden bevatten in art. 15 immers een specifieke en gedetailleerde regeling ten aanzien van bestemmings- en risicowijziging. Het hof is van oordeel dat Newco er niet op bedacht hoefde te zijn dat Aegon, in weerwil van de gedetailleerde contractuele regeling in art. 15, zich tevens het recht voorbehield een beroep te kunnen doen op de wettelijke bepaling van art. 293 Wetboek van Koophandel (oud), die van regelend recht is (vergelijk gerechtshof `s-Gravenhage 29 mei 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6424 en gerechtshof `s-Gravenhage, 1 december 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK5116). De enkele stelling van Aegon dat Nederlands recht van toepassing is op de verzekeringsovereenkomst doet in haar algemeenheid niet af aan het voorgaande. Het primaire beroep van Aegon op art. 293 Wetboek van Koophandel (oud) wordt derhalve verworpen. Al hetgeen Aegon in het kader van die wetsbepaling overigens nog heeft gesteld behoeft dan ook geen behandeling meer. Thans zal alsnog dienen te worden beoordeeld of het subsidiaire beroep van Aegon op art. 15 van de polisvoorwaarden slaagt.

11. Aegon stelt in het kader van haar beroep op art. 15 onder meer het volgende. Volgens het rapport van I.TEK (productie 3, p. 9) was blijkens onderzoek door netwerkbeheerder Enexis sinds ongeveer september 2009 een hennepkwekerij in het onderhavige pand aanwezig. Dit is een bestemmingswijziging die door Newco zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 2 maanden gemeld had moeten worden aan Aegon. Newco was volgens Aegon van deze bestemmingswijziging op de hoogte, althans zij had hiervan op de hoogte kunnen en moeten zijn. Het recht op schadevergoeding is daarom ingevolge art. 15.6 van de polisvoorwaarden vervallen twee maanden na de datum van deze risicowijziging. Nu Newco het pand in juni 2009 verhuurde aan IZI Work die er een hennepkwekerij in vestigde, is de dekking onder de polis dus uiterlijk eind november 2009 vervallen. Aegon is dan ook van mening dat zij niet gehouden is om de schade te vergoeden.

12. Dit betoog faalt.

Aegon moet worden toegegeven dat blijkens het dossier er in maart 2010 omstandigheden bekend zijn geworden die in het algemeen voor een verzekeraar aanleiding kunnen geven om terughoudendheid te betrachten bij het verlenen of voortzetten van dekking. Gelet op de omstandigheden van het geval kan dit Aegon evenwel niet baten.

Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Vaststaat dat ten tijde van de brand op 22 maart 2010 de hennepkwekerij in het pand al was ontmanteld. Toen was er dus geen sprake meer van de door Aegon genoemde bestemmingswijziging door de hennepkwekerij.

Deze omstandigheid brengt naar het oordeel van het hof mee dat niet meer van belang is of Newco wist dan wel had moeten weten van de aanwezigheid van de hennepkwekerij voor 5 maart. Het hof neemt hierbij tevens het volgende in aanmerking.

13. Vast staat dat Newco op 5 maart 2010 aan de politie heeft gemeld dat deze hennepkwekerij in het pand aanwezig was en dat de politie toen direct is overgegaan tot ontruiming van die hennepkwekerij. Bovendien erkent Aegon inmiddels dat Newco op 5 maart 2010 niet alleen de politie, maar ook [S], als de gevolmachtigde van Aegon in kennis heeft gesteld van de aanwezigheid van de hennepkwekerij. Deze wetenschap van haar gevolmachtigde valt aan Aegon toe te rekenen. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat bovendien vast dat Aegon (dan wel haar gevolmachtigde) ondanks deze wetenschap geen enkele actie heeft ondernomen, behalve het inschakelen van een schade-expert. Aegon heeft de polis toen niet beëindigd of de polisvoorwaarden aangepast. Evenmin heeft Aegon (of haar gevolmachtigde) toentertijd aan Newco te kennen gegeven dat zij (zoals ten pleidooie door haar advocaat naar voren is gebracht) na de bedoelde melding van de hennepkwekerij nog slechts voorwaardelijk dekking verleende in afwachting van de resultaten van haar onderzoek, met dien verstande dat de dekking alsnog (met terugwerkende kracht) vervallen zou zijn indien de resultaten van dat onderzoek daartoe aanleiding zouden geven. Dit wordt niet anders door de mededeling van [S] bij email van 22 maart 2010 aan Newco dat Aegon zich over de door het onderzoek van Lengkeek bekend geworden informatie diende te beraden. Deze mededeling dateert immers van na de brand eerder die dag. Het hof is van oordeel dat het als redelijk handelend verzekeraar op de weg van Aegon had gelegen om Newco tijdig van het hiervoor bedoelde standpunt in kennis te stellen opdat Newco daarmee rekening had kunnen houden, bijvoorbeeld door elders (voorlopig) dekking te zoeken of het pand (tijdelijk) te doen bewaken, in het bijzonder na de in rov. 2.11 genoemde gebeurtenis. Gesteld noch gebleken is dat het voor Aegon (of haar gevolmachtigde) redelijkerwijs niet mogelijk was geweest om Newco in de periode gelegen tussen 5 maart 2010 en 22 maart 2010 in kennis te stellen van haar hiervoor bedoelde standpunt of anderszins kenbaar te maken dat er aan de (inmiddels al ontmantelde) hennepkwekerij gevolgen waren verbonden voor de dekking onder de polis.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat Newco er, mede op grond van het bepaalde in art. 15.4 en 15.5 juncto art. 2.1 van de polisvoorwaarden (als hierboven geciteerd), gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij na de melding en de ontmanteling van de hennepkwekerij in elk geval zonder extra voorwaarden dekking had onder de verzekering ten aanzien van het brandrisico (dat zich hier heeft verwezenlijkt).

14. Aegon heeft nog gesteld dat, hoewel de hennepkwekerij al was ontmanteld ten tijde van de brand op 22 maart 2010, de aanwezigheid van een hennepkwekerij zó verstrekkend is dat de gevolgen van de bestemmingswijziging ten tijde van deze brand nog steeds aanwezig waren. Bij hennepkwekerijen heeft men zowel te maken met de moraliteit van de exploitant (de huurder) als met de moraliteit van de klantenkring. De kans op represailles (waaronder brandstichting) en inbraak is ook na het opdoeken van een hennepkwekerij reëel aanwezig, aldus Aegon.

15. Ook dit betoog treft geen doel. Indien juist is dat ook na het ontmantelen van een hennepkwekerij als de onderhavige nog sprake was van een verhoogd risico, had het te meer op de weg van Aegon gelegen om na de melding van de hennepkwekerij onverwijld aan Newco de mededelingen te doen als bedoeld in rov. 13 en om Newco bovendien op dit (na)risico, waarvan Aegon als professioneel verzekeraar blijkbaar kennis droeg, te wijzen. Newco had alsdan met het oog op dit (na)risico maatregelen kunnen nemen om het pand (tijdelijk) te doen bewaken en/of elders (voorlopig) dekking te zoeken. Overigens heeft Aegon niet onderbouwd dat het voor Newco onmogelijk was geweest om dit pand (waarin een hennepkwekerij aanwezig was geweest die inmiddels was ontmanteld) elders te verzekeren.

16. Het beroep van Aegon op een bestemmingswijziging ter zake van leegstand dan wel buiten gebruik zijn van het pand in de zin van art. 15.2.2 en 15.2.3 van de polisvoorwaarden, faalt om dezelfde redenen als hierboven in rov.13 uiteengezet. Indien moet worden aangenomen dat sprake was van leegstand van het pand, geldt dat Aegon (althans haar gevolmachtigde) daarvan op de hoogte was vóór het uitbreken van de brand op 22 maart 2010. Aegon (althans haar gevolmachtigde) wist, althans had redelijkerwijs kunnen weten, dat het pand na de ontmanteling van de hennepkwekerij leeg stond, hetgeen overigens ook blijkt uit het rapport van haar expert van 18 maart 2010 (zie memorie van antwoord onder 3.18). Gesteld noch gebleken is dat zij destijds onverwijld aan Newco duidelijk heeft gemaakt dat zij, gezien die leegstand, in afwachting van de resultaten van haar onderzoek nog slechts voorwaardelijk dekking zou verlenen als hiervoor in rov. 13 bedoeld.

17. Nog afgezien van het voorgaande, is het hof van oordeel dat in dit geval geen sprake is van buiten gebruik zijn van het gebouw gedurende een aaneengesloten periode van twee maanden (of die naar verwachting langer dan twee maanden zal duren) in de zin van art. 15.2.3. Vast staat dat het pand tot 5 maart 2010 niet buiten gebruik was, nu daarin immers een hennepkwekerij was gevestigd. Bovendien is gesteld noch anderszins gebleken dat de termijn van twee maanden buiten gebruik zijn als genoemd in art. 15.2.3 ten tijde van de onderhavige brand al was verstreken of dat te verwachten was dat het buiten gebruik zijn langer dan twee maanden zou duren.

18. Daarnaast heeft Aegon naar het oordeel van het hof ook onvoldoende onderbouwd dat sprake is van buiten gebruik zijn van een als zelfstandig aan te merken deel van het gebouw in de zin van art. 15.2.2 en 15.2.3 Aegon heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit valt af te leiden dat het kantoorgedeelte van het pand (waarvan vast staat dat het al ongeveer zeven maanden leeg stond) op enig moment daadwerkelijk in gebruik is geweest als zelfstandig deel van het gebouw, of dat het bouwkundig en wat betreft voorzieningen (zoals een eigen aansluiting voor energielevering) mogelijk was om het als zelfstandig deel van het gebouw te gebruiken. Aegon heeft bovendien geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit valt af te leiden dat Newco de voornoemde polisvoorwaarden (met toepassing van de Haviltex-maatstaf) aldus heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat de door Aegon onder 3.33 van de memorie van antwoord genoemde feiten reeds toereikend zijn om het kantoorgedeelte als zelfstandig gedeelte van het gebouw aan te merken.

19. Aegon heeft zich voorts beroepen op schending van de medewerkingsplicht van Newco onder de polisvoorwaarden, althans schending van de mededelingsplicht van art. 7:941 BW. Daarvoor geldt het volgende. Gelet op hetgeen is overwogen en beslist in rov. 12 en 13, is in rechte niet meer van belang of Newco al dan niet wist of had moeten weten dat er in het pand een hennepkwekerij gevestigd was. Het hof is dan ook van oordeel dat de vraag of Newco daaromtrent al dan niet tegenstrijdige of ongegronde verklaringen heeft afgelegd jegens de expert van de verzekeraar of het door Aegon ingeschakelde onderzoeksbureau I.TEK, geen afzonderlijke behandeling behoeft. Bij gebreke van een genoegzame toelichting, valt bovendien niet in te zien dat (en waarom) Aegon daardoor nog in haar belangen zou zijn geschaad. Dit geldt in samenhang daarmee overigens evenzeer voor de ontoereikende mededelingen van Newco met betrekking tot het bestaan van een voorlopig koopcontract, waarmee Aegon in april en mei 2010 bekend werd. Verder heeft Aegon naar het oordeel van het hof ook onvoldoende onderbouwd dat met betrekking tot de hennepkwekerij sprake is geweest van opzettelijke misleiding in de zin van art. 7:941 lid 5 BW. Nu deze hennepkwekerij door Newco aan de gevolmachtigde van Aegon was gemeld en deze vervolgens was ontmanteld, valt zonder nadere toelichting - welke ontbreekt - niet in te zien dat Newco (althans [L]) met het doen van de bedoelde verklaringen daaromtrent het opzet had om Aegon te misleiden. Aegon had immers niet aan Newco kenbaar gemaakt dat de aanwezigheid van de (inmiddels ontmantelde) hennepkwekerij nog gevolgen kon hebben voor de dekking onder de polis.

20. Ten aanzien van het beroep van Aegon op de clausule ST19 terzake van een werkend inbraaksysteem geldt het volgende. Blijkens de tekst van deze clausule is de verzekering ten aanzien van het inbraakrisico aangegaan onder het beding dat het onderhavige risico-adres beveiligd is door een inbraaksignaleringssysteem onder de in die clausule vermelde verplichtingen. Die clausule ziet dus niet op het brandrisico als vermeld in art. 2.1 van de polisvoorwaarden. Aegon heeft geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit afgeleid kan worden dat Newco niettemin (met toepassing van de Haviltex-maatstaf) heeft begrepen of had moeten begrijpen dat deze clausule tevens betrekking had op het brandrisico. Indien Aegon ook het brandrisico onder het toepassingsbereik van deze clausule had willen brengen, had het naar het oordeel van het hof op haar weg gelegen dit op voldoende duidelijke wijze tot uitdrukking te brengen.

21. Volgens Aegon was de onderhavige brandschade evenwel het gevolg van een inbraak gevolgd door brandstichting. Newco heeft harerzijds gemotiveerd betwist dat sprake zou zijn geweest van inbraak en heeft in dat kader het volgende aangevoerd. In het rapport van het door Aegon ingeschakelde onderzoeksbureau, I-Tek, van 31 mei 2010 is vermeld dat geen sporen van braak zijn aangetroffen. Niet aannemelijk is dat de brand in het pand is gesticht, omdat uit dit rapport blijkt dat er een gebrek aan brandbaar materiaal in het pand was (geen inboedel of andere brandbare zaken). Tevens blijkt uit het rapport dat het pand bestond uit metselwerk en houten dakplaten met bitumineuze dakbedekking. Metselwerk is niet brandbaar, de houten dakplaten met bitumineuze dakbedekking daarentegen wel. Volgens Newco is het dan ook aannemelijk dat de brand van 22 maart 2010 is gesticht van buitenaf, mogelijk doordat een brandend voorwerp op het (platte) dak is geplaatst of gegooid. Aegon heeft deze stellingen niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. De slotsom is dan ook dat het beroep van Aegon op de clausule ST19 als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.

22. Nu sprake is van een verzekerd evenement (de brand van 22 maart 2010) en de verweren van Aegon ten aanzien van het beroep op dekking onder de polis falen, heeft Newco recht op uitkering van de verzekeringspenningen. Ten aanzien van de omvang van de schade geldt het volgende. Newco heeft gesteld dat zij over wenst te gaan tot herbouw van het pand. Zij heeft dan ook vergoeding van de schade naar herbouwwaarde gevorderd. Aegon heeft betoogd dat Newco geen recht heeft op vergoeding van de schade naar herbouwwaarde, maar slechts naar verkoopwaarde. Aegon beroept zich hiertoe op art. 8.3.3 sub d van de polisvoorwaarden zoals hierboven geciteerd. Volgens Aegon was sprake van leegstand van het pand, althans buiten gebruik zijn van het pand over een periode die langer heeft geduurd dan twee maanden, en was het pand bovendien voorafgaand aan de verzekerde evenementen ter verkoop aangeboden. Het hof oordeelt hierover als volgt.

23. Ingevolge art. 8.3.3. sub d van de polisvoorwaarden gelden twee cumulatieve voorwaarden voor uitkering op grond van verkoopwaarde, te weten dat reeds voor de schade - het gebouw leeg stond of al langer dan twee maanden buiten gebruik was

en

- het ter verkoop stond aangeboden.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, kan in rechte niet worden aangenomen dat het pand ten tijde van de onderhavige brand langer dan twee maanden buiten gebruik was geweest. Ten aanzien van het beroep op leegstand van het pand geldt het volgende. Het hof is van oordeel dat Newco onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het pand feitelijk leeg stond na de ontmanteling van de hennepkwekerij en dat die leegstand niet voorbij was toen de onderhavige brand uitbrak. In dit verband verwijst het hof tevens naar de bevindingen van Lengkeek in haar rapporten van 23 maart 2010 (productie 2 bij conclusie van antwoord, blad 2), welke niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden. Het enkele feit dat er in het (leegstaande) pand herstelwerkzaamheden plaatsvonden opdat het pand weer in gebruik kon worden genomen, maakt dat niet anders. Newco heeft overigens ook onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij in dit geval - met inachtneming van de Haviltex-maatstaf - een andere betekenis aan het begrip leegstand mocht toekennen, als door haar betoogd.

24. Het voorgaande betekent dat voldaan is aan de eerste bovengenoemde voorwaarde voor vergoeding op basis van verkoopwaarde. Daarnaast staat als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat Newco ten tijde van deze brand al een “voorlopig koopcontract” had gesloten met een derde (een Duitse partij) ten aanzien van het onderhavige pand. Dit impliceert naar het oordeel van het hof noodzakelijkerwijs dat het pand ter verkoop stond aangeboden. Het feit dat de verkoop nog niet definitief was omdat er nog nader overleg moest plaatsvinden met de moedermaatschappij van de koper, zoals namens Newco gesteld ter comparitie in eerste aanleg, doet daaraan niet af. De polisvoorwaarden stellen immers niet als vereiste dat er een definitieve koopovereenkomst moet zijn gesloten en Newco heeft ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat zij de polisvoorwaarden (met toepassing van de Haviltex-maatstaf) aldus heeft begrepen of mogen begrijpen. Dit betekent dat het beroep van Aegon op art. 8.3.3 sub d opgaat. Het enkele feit dat de door partijen ingeschakelde experts de schade naar herbouwwaarde hebben begroot, doet aan dit alles niet af, nu niet is gesteld of gebleken (althans onvoldoende is onderbouwd) dat Aegon op enig moment afstand zou hebben gedaan van een beroep op dit artikel of haar rechten terzake hiervan zou hebben verwerkt. Het voorgaande klemt temeer, daar vast staat dat geen akte van taxatie is opgemaakt (zie ook pleitnota mrs. Backx en Dalpi in hoger beroep onder 4.3).

25. Newco heeft derhalve recht op vergoeding van de schade niet op basis van de herbouwwaarde (als gevorderd), maar op basis van de verkoopwaarde (hetgeen Aegon verder ook niet betwist). Het hof zal dienovereenkomstig beslissen. Nu partijen geen (subsidiair) debat hebben gevoerd over de hoogte van de verkoopwaarde van het pand en overigens gesteld noch gebleken is dat zij die verkoopwaarde al hebben laten taxeren overeenkomstig de polisvoorwaarden, bestaat geen grond om Aegon in dit hoger beroep (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen tot betaling van een bepaald bedrag aan verkoopwaarde. Het hof zal er dan ook mee volstaan te bepalen dat Newco jegens Aegon recht heeft op vergoeding van de verkoopwaarde van het pand, te begroten overeenkomstig de polisvoorwaarden. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Nu aldus geen sprake is van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad, behoeft de door Aegon verlangde voorwaarde van zekerheidstelling de voet van art. 233 lid 3 Rv. geen behandeling.

26. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dienen te worden afgewezen, omdat Newco (ook in hoger beroep) niet heeft gespecificeerd welke kosten zijn gemaakt die betrekking zouden hebben op verrichtingen die meer omvatten dan de voorbereiding en instructie van de zaak.

27. De bewijsaanbiedingen van partijen over en weer worden gepasseerd, aangezien geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

28. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, behoeft grief IX en hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht geen afzonderlijke behandeling.

29. Aegon zal als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.

Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw recht doende:

- bepaalt dat Newco jegens Aegon recht heeft op vergoeding van de verkoopwaarde van het onderhavige pand, te begroten overeenkomstig de polisvoorwaarden;

- veroordeelt Aegon in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Newco begroot op € 3.610,89 aan verschotten (te weten € 3.537,- aan griffierecht en € 73,89 aan explootkosten) en € 6.450,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt Aegon in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Newco begroot op € 4.926,81 aan verschotten (te weten € 4.836,- aan griffierecht en € 90,81 aan explootkosten) en € 11.658,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de bovenstaande proceskostenveroordelingen;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, J.W. van Rijkom en J.M. Willink, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2014 in aanwezigheid van de griffier.