Hof 's-Hertogenbosch, 02-07-2013, nr. HD 200.088.237/01 T5

In het tussenarrest van 9 april 2013 (rechtsoverweging 16.4) heeft het hof vastgesteld dat bij de offerte van 31 maart 2008 geen berekeningsvel is overgelegd, zoals zich dat wel bevindt bij de offerte van 20 februari 2009. Het hof heeft KCMD in de gelegenheid gesteld alsnog bij akte dat berekeningsvel in het geding te brengen.

Bij akte na tussenarrest, tevens verzoek ex artikel 22, 843a en 843b Rv heeft KCMD aangegeven dat zij in haar archieven heeft gezocht naar het gevraagde berekeningsvel, maar dat stuk niet heeft gevonden. Zij heeft dat stuk niet in haar bezit en kan het ook elders niet achterhalen. Navraag bij Loyalis heeft uitgewezen dat ook Loyalis niet (of niet meer) beschikt over een berekeningsvel bij de offerte van 31 maart 2008. Mogelijk, zo vervolgt KCMD, beschikt [appellant] over een afschrift van het berekeningsvel, bijvoorbeeld indien hem toentertijd de offerte met berekeningsvel is toegezonden. KCMD heeft de advocaat van [appellant] ondanks meerdere pogingen niet tijdig kunnen bereiken om dit te verifiëren.

Zij verzoekt het hof gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 22 Rv om [appellant] op te dragen het hiervoor genoemde berekeningsvel te overleggen.

Tevens verzoekt KCMD ex artikel 843a Rv om een afschrift van het genoemde berekeningsvel bij de offerte van 31 maart 2008. Het document behoort bij een tot KCMD gerichte offerte en heeft betrekking op een rechtsverhouding waarbij KCMD partij is. KCMD heeft het document niet in haar bezit, maar [appellant] heeft het berekeningsvel mogelijk wel. KCMD heeft een rechtmatig belang bij de ontvangst van een afschrift van het berekeningsvel, omdat dit document inzicht biedt in de uitgangspunten die bij de offerte van 31 maart 2008 zijn gehanteerd. Daarmee kan ook worden vastgesteld waarin die uitgangspunten verschillen ten opzichte van de uitgangspunten die zijn gehanteerd bij de offerte van 20 februari 2009.

Voor zover het hof zou oordelen dat het verzoek niet voldoet aan de vereisten van artikel 843a Rv, verzoekt KCMD op grond van artikel 843b Rv om een afschrift van het document waar zij niet meer over blijkt te beschikken, terwijl [appellant] dit stuk mogelijk nog wel heeft. KCMD heeft, naar zij stelt, een redelijk belang bij dit verzoek.

[appellant] op zijn beurt betoogt dat het opgeworpen incident, dan wel het verzoek dient te worden afgewezen. [appellant] beschikt niet over het genoemde berekeningsvel. Productie 6 bij de inleidende dagvaarding is het gehele document dat [appellant] in kopie heeft ontvangen van KCMD. Een berekeningsvel, zoals dat is gevoegd bij de latere offerte van Loyalis, is [appellant] ten aanzien van de eerdere offerte geheel onbekend. Het feit dat ook Loyalis het document niet kan produceren, geeft voeding aan de stelling dat het document nooit heeft bestaan.

[appellant] betwist dat zijn raadsman door KCMD is verzocht om het vermeend aanwezige berekeningsvel te overleggen. Indien een dergelijk verzoek zou zijn gedaan, zou [appellant] onmiddellijk hebben kunnen meedelen dat hij niet beschikt over een berekeningsvel. Daarmee had het opwerpen van het incident kunnen worden voorkomen. Het incident is ten onrechte opgeworpen en [appellant] verzoekt het hof om KCMD in het incident niet-ontvankelijk te verklaren dan wel dit af te wijzen, het verzoek af te wijzen en KCMD in de kosten daarvan te veroordelen.

[appellant] licht nog toe dat het verschil tussen de beide offertes niet zozeer wordt veroorzaakt door de bijgestelde betrekkingsomvang, maar vooral door het hogere pensioen als gevolg van de toevoeging daaraan van het niet-gebruikte FPU-deel.

Het hof overweegt als volgt.

Vordering ex artikel 843a Rv

KCMD vordert op de voet van artikel 843a Rv van [appellant] een afschrift van het berekeningsvel dat zou behoren bij de offerte van Loyalis van 31 maart 2008.

Ingevolge artikel 843a lid 1 Rv kan inzage, afschrift of uittreksel worden gevorderd van bescheiden “van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft”.

KCMD heeft het betreffende berekeningsvel niet aangetroffen in haar archief en ook Loyalis heeft het volgens haar niet.

[appellant] op zijn beurt heeft gemotiveerd weersproken dat hij het betreffende berekeningsvel onder zich heeft en hij vermoedt dat het document nooit heeft bestaan.

Naar het oordeel van het hof heeft KCMD niet aannemelijk weten te maken dat het hier bedoelde berekeningsvel ook daadwerkelijk bestaat en voorts (zo het zou bestaan) dat [appellant] het te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, omdat het door KCMD dan wel Loyalis (ook) aan [appellant] zou zijn toegezonden. KCMD stelt ook niet meer dan dat [appellant] er “mogelijk” over beschikt. Daarmee is naar het oordeel van het hof duidelijk dat KCMD “vist” naar een stuk waarvan niet duidelijk is dat het bestaat of ooit heeft bestaan en evenmin duidelijk is dat, zo het zou (hebben) bestaan, [appellant] daarover (ooit) heeft beschikt. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan KCMD slechts het bestaan vermoedt. De vordering ex artikel 843a Rv wordt dan ook afgewezen.

Vordering ex artikel 843b Rv

Nu uit het vorenoverwogene volgt dat niet duidelijk is of het berekeningsvel waarvan KCMD op de voet van artikel 843b Rv inzage, afschrift of uittreksel vordert daadwerkelijk heeft bestaan of bestaat en vervolgens, zo het al zou bestaan, of [appellant] het te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, dient ook de vordering ex artikel 843b Rv te worden afgewezen.

Verzoek ex artikel 22 Rv

Artikel 22 Rv richt zich tot de rechter. Het geeft partijen geen rechtstreekse aanspraak op het overleggen van stukken. Gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 19.4.1 en 19.4.2 is overwogen, ziet het hof geen aanleiding om in dezen gebruik te maken van zijn in artikel 22 Rv vervatte bevoegdheid. Ook het verzoek van KCMD ex artikel 22 Rv wordt afgewezen.

KCMD wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident veroordeeld.

in de hoofdzaak

De zaak wordt naar de rol verwezen voor akte uitlating aan de zijde van KCMD ten aanzien van het verschil in koopsom, zoals in rechtsoverweging 16.4 van het tussenarrest van 9 april 2013 overwogen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.