CBb, 02-07-2013, nr. AWB 12/738

Westland verzoekt het College in de eerste plaats om terug te komen van het in de tussenuitspraak gegeven oordeel dat het meenemen van decentrale invoeding in de samengestelde output, in strijd is met artikel 29, eerste lid, alsmede artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet. Westland voert aan dat het College bij het vormen van zijn oordeel is uitgegaan van onjuiste feitelijke veronderstellingen en bij een juiste voorstelling van zaken tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Het gaat om de veronderstelling dat in de vierde reguleringsperiode aan netbeheerders in het geheel geen vergoeding voor kosten in verband met decentrale invoeding werd toegekend en om de veronderstelling dat producenten moeten betalen voor de transportkosten die zij veroorzaken. Westland wijst in dit verband ten eerste op de in rechtsoverweging 4.4.3 opgenomen passage "en dit tot gevolg heeft gehad dat in het verleden aan netbeheerders geen vergoeding voor invoeding wordt toegekend". Hieruit zou blijken dat het College van een onjuiste feitelijke veronderstelling is uitgegaan, aangezien in het verleden ook al een vergoeding voor decentrale opwekking aan netbeheerders werd toegekend die werd bekostigd via de afnemerstarieven.

Ten tweede zou in de tussenuitspraak de wetsgeschiedenis onvoldoende aan bod zijn gekomen, waardoor het College ten onrechte heeft aangenomen dat producenten op grond van het kostenveroorzakingsbeginsel en de Wet moeten betalen voor de transportkosten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt volgens Westland dat het belang van een gelijkwaardige concurrentiepositie van producenten in dit geval prevaleert boven het kostenveroorzakingsprincipe.

Westland stelt zich verder op het standpunt dat het College geen bestuurlijke lus had mogen toepassen, omdat Westland geen partij was in de procedure die tot de tussenuitspraak heeft geleid en zij door het bestreden besluit onevenredig wordt benadeeld.

Het College kan alleen in zeer uitzonderlijke gevallen terugkomen van een in een tussenuitspraak gegeven oordeel. Hetgeen Westland heeft aangevoerd, leidt het College niet tot de conclusie dat zich hier een zeer uitzonderlijk geval voordoet, zodat van het in de tussenuitspraak gegeven oordeel moet worden uitgegaan. Het College overweegt dat beide eerstgenoemde argumenten zijn gebaseerd op een onjuiste lezing van de tussenuitspraak. In rechtsoverweging 3.5.2 heeft het College het volgende overwogen:

"Omdat de decentrale invoeding behoort tot de wettelijke taken van de netbeheerder, maken de invoedingskosten onderdeel uit van de op economische kosten gebaseerde maatstaf. Hierdoor krijgen de netbeheerders gezamenlijk de kosten voor invoeding vergoed."

Uit deze passage blijkt onmiskenbaar dat het College zich er rekenschap van heeft gegeven dat ook in de voorgaande reguleringsperiode al een vergoeding voor decentrale opwekking aan netbeheerders werd toegekend. Het College constateert vervolgens in dezelfde rechtsoverweging:

" De volumes vormen echter geen onderdeel van de samengestelde output, omdat tarief en bijhorende tariefdragers voor invoeding ontbreken. Het gevolg is dat voor netbeheerders met veel invoeding de efficiënte kosten te laag worden ingeschat en voor netbeheerders met weinig invoeding de efficiënte kosten te hoog worden ingeschat. Als er een tarief voor invoeding zou bestaan, dan zou de invoeding direct via de tarieven en gefactureerde volumes meegewogen worden in de samengestelde output."

In rechtsoverweging 4.4.3 gaat het College nader in op de gevolgen van het ontbreken van bedoelde tariefdragers. De in deze rechtsoverweging opgenomen zin waaruit Westland een deel heeft gelicht, luidt volledig:

" Niet ter discussie staat dat er geen tariefdrager is vastgesteld die ziet op de invoeding van elektriciteit op de netten van regionale netbeheerders en dat dit tot gevolg heeft gehad dat in het verleden aan netbeheerders geen vergoeding voor invoeding werd toegekend."

Gelet op het voorgaande kan hieraan geen andere interpretatie worden toegekend dan dat het College hier doelt op het ontbreken van een vergoeding voor invoeding door middel van een hiertoe vastgestelde tariefdrager, en niet ervan uitgaat dat vergoeding voor invoeding geheel ontbreekt.Dit wordt vervolgens bevestigd door de direct hierop volgende zin:

"Partijen zijn er over verdeeld welke conclusie aan het ontbreken van een tariefdrager moet worden verbonden."

De conclusie moet luiden dat hetgeen Westland in zoverre heeft aangevoerd, feitelijke grondslag mist.

Evenmin heeft het College, zoals Westland heeft aangevoerd, in de tussenuitspraak tot uitgangspunt genomen dat artikel 29 van de Wet vereist dat producenten moeten betalen voor de transportkosten die zij veroorzaken. Het College heeft slechts verwezen naar een passage uit de parlementaire geschiedenis om te motiveren dat artikel 29, eerste lid, van de Wet een nadrukkelijk onderscheid maakt tussen ontvangst en invoeding van elektriciteit en invoeding daarom moet worden beschouwd als een afzonderlijke dienst en niet – zoals ACM betoogde – een niet van ontvangst te onderscheiden onderdeel uitmaakt van de transportdienst. Die passage ondersteunt namelijk dat het om twee afzonderlijke diensten gaat, omdat daarin erop is gewezen dat uit het kostenveroorzakingsprincipe voortvloeit dat niet alleen afnemers, maar ook producenten (invoeders) moeten betalen voor de transportkosten (Kamerstukken II, 1998 1999, 26 303, nr. 45, p. 20). Het College heeft hier geenszins – zoals Westland beweert – uit afgeleid dat producenten op grond van het kostenveroorzakingsbeginsel en de Wet moeten betalen voor de transportkosten. Het College benadrukt juist het ontbreken van een daartoe dienende tariefdrager.

Ook in zoverre mist hetgeen Westland heeft betoogd, feitelijke grondslag.

Ten slotte onderschrijft het College niet het standpunt van Westland dat het in dit geval niet bevoegd was om de bestuurlijke lus toe te passen. Allereerst kan, zoals het College ook overweegt in zijn uitspraak van vandaag in de zaak met nummer 12/739 op het herzieningsverzoek van Westland, niet worden staande gehouden dat Westland ambtshalve had moeten worden uitgenodigd om aan het geding dat tot de tussenuitspraak heeft geleid deel te nemen. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het College naar die uitspraak. Verder neemt het College in aanmerking dat voor een belanghebbende als Westland de mogelijkheid bestond om een zienswijze over het ontwerp van het bestreden besluit naar voren te brengen en om rechtsmiddelen tegen het bestreden besluit aan te wenden. Van deze mogelijkheid heeft Westland ook gebruik gemaakt.

Westland voert in de tweede plaats aan dat het bestreden besluit in strijd is met de tussenuitspraak, omdat uit rechtsoverweging 4.4.3 van die uitspraak volgt dat de kosten van decentrale invoeding niet via de bestaande transporttarieven voor afnemers mogen worden vergoed. Westland wijst erop dat het College daarin overweegt dat ACM niet bevoegd is om de kosten van decentrale invoeding toe te rekenen aan een tariefdrager die niet de (invoedings)diensten betreft die deze kosten hebben veroorzaakt. Gelet hierop brengt de tussenuitspraak volgens Westland met zich dat de verschillende wijzen van het verwerken van de kosten van invoeding in de regulering die ACM heeft bezien, te weten het betrekken van de kosten van decentrale invoeding in de samengestelde output, het meenemen van deze kosten in de reguliere kosten van de netbeheerder, dan wel het aanmerken van deze kosten als kosten in verband met het ORV decentrale invoeding, alle onverenigbaar zijn met de Wet. ACM stelt zich op het standpunt dat de tussenuitspraak niet zover strekt dat de kosten van decentrale invoeding op geen enkele wijze via de transporttarieven aan afnemers in rekening mogen worden gebracht. Volgens haar is in de tussenuitspraak slechts geoordeeld dat het maken van een onderscheid tussen afname en invoeding in de samengestelde output in strijd is met de Wet. Dit onderscheid is in het bestreden besluit komen te vervallen, waarmee het door het College geconstateerde bezwaar is weggenomen, aldus ACM. Het standpunt van VEMW sluit aan bij het betoog van Westland. Rendo, Liander en Endinet zijn van opvatting dat ACM op juiste wijze gevolg heeft gegeven aan de tussenuitspraak.

Het College volgt Westland niet in haar betoog dat uit rechtsoverweging 4.4.3 van de tussenuitspraak volgt dat de kosten van decentrale invoeding op geen enkele wijze via de bestaande transporttarieven voor afnemers mogen worden vergoed.

Het College verwijst allereerst opnieuw naar rechtsoverweging 3.5.2 in de tussenuitspraak. De daarin weergegeven wijze van vergoeding voor de kosten van invoeding is door het College in eerdere jurisprudentie inzake de methodebesluiten voor de regionale netbeheerders elektriciteit aanvaard en in de tussenuitspraak niet ter discussie gesteld.

Het College is zich er – zo blijkt ook uit voornoemde rechtsoverweging – van bewust dat deze wijze van vergoeding ertoe leidt dat voor netbeheerders met veel invoeding de efficiënte kosten te laag worden ingeschat en voor netbeheerders met veel invoeding de efficiënte kosten te hoog worden ingeschat, een probleem dat zich niet zou voordoen indien een tarief voor invoeding zou bestaan.

Nu een dergelijk tarief er niet is voor de invoeding van elektriciteit op de netten van regionale netbeheerders, is de vraag gerezen of ACM een oplossing voor het zojuist genoemde probleem kon vinden in de door haar in het oorspronkelijke besluit gehanteerde berekeningswijze van de samengestelde output. Rechtsoverweging 4.4.3 van de tussenbeslissing heeft uitsluitend betrekking op de vraag of deze berekeningswijze stand kan houden en de in het dictum (rubriek 5, eerste gedachtestreepje) aan ACM gegeven opdracht is uitsluitend het gevolg van de constatering dat de samengestelde output niet op deze wijze mocht worden berekend. Het door ACM ingenomen standpunt dat de tussenuitspraak niet zover strekt dat de kosten van decentrale invoeding op geen enkele wijze via de transporttarieven aan afnemers in rekening mogen worden gebracht, is derhalve juist.

Westland betoogt verder dat de in het bestreden besluit vastgestelde methode in strijd is met de Europese regelgeving die voorschrijft dat sprake moet zijn van een gelijk speelveld tussen netbeheerders, dat netbeheerders in staat moeten worden gesteld om hun (efficiënte) kosten terug te verdienen, inclusief een redelijk rendement, en dat de tarieven van netbeheerders een afspiegeling moeten vormen van de werkelijk gemaakte kosten. Westland verwijst hierbij naar artikel 14 van de Elektriciteitsverordening (Verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit) en artikel 37, zesde lid, onder a, en achtste lid van de Derde Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit). Daarnaast is volgens Westland sprake van strijd met de wettelijke doelstellingen van het bevorderen van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering, het niet kunnen behalen van een rendement dat hoger is dan gebruikelijk en het bevorderen van de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid. Ter onderbouwing van dit betoog voert Westland aan dat netbeheerders met relatief veel decentrale invoeding op hun netten niet in staat gesteld worden om hun efficiënte kosten, inclusief een redelijk rendement, terug te verdienen, omdat zij een te lage vergoeding ontvangen voor de kosten van decentrale invoeding. Anderzijds ontvangen netbeheerders met relatief weinig invoeding op hun netten een te hoge vergoeding voor deze kosten, waardoor deze netbeheerders onvoldoende worden geprikkeld om efficiënter te handelen en bovendien een ongelijk speelveld ontstaat. Voor een goede afspiegeling in de tarieven van de werkelijk gemaakte kosten van netbeheerders, moeten de kosten van decentrale invoeding voorts in die tarieven tot uitdrukking komen, aldus Westland. ACM stelt zich op het standpunt dat met de aangekondigde aanpassing van het x‑factorbesluit voor Westland voor de vijfde reguleringsperiode een voorziening is getroffen die waarborgt dat het herstelbesluit niet leidt tot uitkomsten die in strijd zijn met de door Westland genoemde Europese regelgeving. Volgens ACM doet hieraan niet af dat netbeheerders met relatief weinig invoeding op hun netten een te hoge vergoeding krijgen. ACM merkt verder op dat het Europese recht niet voorschrijft dat sprake moet zijn van een gelijk speelveld tussen de netbeheerders en dat netbeheerders ook niet met elkaar concurreren, zodat Westland niet in haar belangen is geschaad als een aantal andere netbeheerders een te hoge vergoeding ontvangt voor de kosten van decentrale invoeding.

In het eerste lid van artikel 14 van de Elektriciteitsverordening is bepaald dat de door de netwerkbeheerders gehanteerde tarieven voor nettoegang transparant moeten zijn, rekening moeten houden met de noodzakelijke zekerheid van het netwerk en een afspiegeling moeten vormen van de werkelijk gemaakte kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder en op niet-discriminerende wijze worden toegepast. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat wanneer passend, in het op producenten en/of consumenten van toepassing zijnde tarief locatiespecifieke signalen op communautair niveau worden ingebouwd en rekening wordt gehouden met de omvang van de veroorzaakte netverliezen en congestie en met de investeringskosten voor infrastructuur.

In artikel 37, zesde lid, onder a, van de Derde Elektriciteitsrichtlijn is bepaald dat de regulerende instanties bevoegd zijn tot de vaststelling van de methode voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake de aansluiting op een toegang tot nationale netten, inclusief de transmissie- en distributietarieven of de methode daarvoor en dat deze tarieven of methode het mogelijk maken dat de noodzakelijke investeringen in de netten op een zodanige wijze worden uitgevoerd dat deze investeringen de levensvatbaarheid van de netten kunnen waarborgen. In artikel 37, achtste lid, van de Derde Elektriciteitsrichtlijn is bepaald dat bij de vaststelling of goedkeuring van de tarieven of methode de regulerende instanties ervoor zorgen dat de transmissie- en distributiesysteembeheerders passende stimulansen krijgen, zowel op korte als op lange termijn, om de efficiëntie te verbeteren, de marktintegratie en de leverings- en voorzieningszekerheid te versterken en verwante onderzoeksactiviteiten te ondersteunen.

Het College is van oordeel dat Westland onvoldoende heeft aangevoerd voor de conclusie dat het bestreden besluit in strijd is met het Europese recht en de doelstellingen van de Wet. Het College is niet gebleken dat de in dit besluit vastgestelde methode zodanig is, dat de toepassing daarvan tot geen ander resultaat kan leiden dan de vaststelling van tarieven die geen goede afspiegeling vormen van de werkelijk gemaakte kosten en die netbeheerders niet in staat stellen om hun (efficiënte) kosten, inclusief een redelijk rendement, terug te verdienen. Het College neemt hierbij in aanmerking dat ACM in dit geval de x-factor van Westland voor de vijfde reguleringsperiode heeft aangepast om de vergoeding van de extra kosten waarvoor Westland zich, gelet op de hoge mate van invoeding op haar netten, ziet gesteld te waarborgen. Het betoog van Westland dat deze vergoeding aanmerkelijk lager is dan de vergoeding die zij via de tarieven zou hebben ontvangen, kan hieraan niet afdoen. Het College is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken dat deze vergoeding, in combinatie met de vergoeding via de reguliere kosten, voor Westland ontoereikend is om haar efficiënte kosten, inclusief een redelijk rendement, terug te verdienen. Westland heeft voorts onvoldoende motivering gegeven voor haar standpunt dat het gelijke speelveld bij de toepassing van de in het bestreden besluit vastgestelde methode wordt ondergraven. Westland heeft geen onderbouwing gegeven van de hoogte van de kosten van decentrale invoeding van de verschillende netbeheerders, zodat ook niet kan worden vastgesteld dat netbeheerders met relatief weinig invoeding op hun netten onvoldoende zouden worden geprikkeld om efficiënter te handelen. Deze grond faalt.

Westland voert tot slot aan dat ACM in het bestreden besluit decentrale invoeding als ORV had moeten aanmerken. Volgens Westland is aan alle criteria voor de erkenning als ORV (significantie, structureel karakter, objectiveerbaarheid) voldaan en is de afwijzing van decentrale invoeding als mogelijk ORV gebaseerd op een aanvullende eis die ACM op dit vlak nog niet eerder heeft gesteld. Deze aanvullende eis vindt geen steun in de wetsgeschiedenis en levert in dit geval strijd op met de doelstelling van de tariefregulering en het instrument ORV, te weten het bevorderen van de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid. Westland wijst er in dit verband op dat het instrument ORV is bedoeld als een correctiemechanisme om, zoals hier, (significante) verschillen in efficiënte kosten – die buiten de invloedssfeer van netbeheerders liggen – op te heffen en daarmee een gelijk speelveld voor netbeheerders te creëren. In de opvatting van Westland heeft ACM er dan ook niet voor kunnen kiezen om op basis van de aanvullende eis dit instrument hier niet toe te passen en een methode vast te stellen die ertoe leidt dat sommige netbeheerders een te hoge en andere netbeheerders een te lage vergoeding krijgen voor bepaalde kosten, waardoor het bestaande ongelijke speelveld niet wordt opgeheven. ACM stelt zich op het standpunt dat decentrale invoeding naar zijn aard niet als ORV kan worden aangemerkt, omdat decentrale invoeding een reguliere prestatie is in het kader van de aansluit- en transportdienst en niet een externe factor die meebrengt dat de ene netbeheerder voor eenzelfde hoeveelheid decentrale invoeding meer kosten moet maken dan een andere netbeheerder.

Het College stelt voorop dat ACM bij haar keuzes hoe de uit de Wet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn. ACM heeft ter zitting nader toegelicht dat het aanmerken van decentrale invoeding als ORV afbreuk zal doen aan de zuiverheid van de door haar gehanteerde reguleringsmethodiek en bovendien tot problemen in de uitwerking zal leiden, omdat het niet mogelijk is om de kosten van invoeding en afname van elkaar te onderscheiden. ACM heeft daarom gekozen voor de enige andere oplossing voor de problematiek rondom de decentrale invoeding die volgens haar voor deze reguleringsperiode nog voorhanden was, te weten het verwerken van de kosten van decentrale invoeding in de reguliere kosten van de door de netbeheerder beheerde infrastructuur voor het transport van elektriciteit. Het College is van oordeel dat ACM, gelet op deze motivering, de aan haar toekomende beoordelingsruimte niet heeft overschreden. Deze grond faalt.