HR, 31-05-2016, nr. 14/05940

6. Het tweede middel richt met enkele deelklachten tegen de motivering van de bewezenverklaring.

7. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. (ZD 01 Poging moord)hij op 10 augustus 2009 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met anderen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met een automatisch vuurwapen kogels op [slachtoffer] heeft afgevuurd;

3. (ZD 02 Voorbereidingshandelingen)hij in of omstreeks de periode van 1 april 2009 tot en met 11 augustus 2009 te Amstelveen en Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf van moord, opzettelijk

- een gehuurde woning, te weten; [a-straat 1] te Amstelveen en

- een gestolen voertuig, te weten;

een Volkswagen Golf (voorzien van het valse/vervalste kenteken [AA-00-BB] ) en

- gehuurde voertuigen, te weten;

een Volkswagen Golf (voorzien van kenteken [CC-00-DD] ) en

een Volkswagen Golf (voorzien van kenteken [EE-00-FF] ) en

een Ford Focus (voorzien van kenteken [GG-00-HH] ) en

- mobiele telefoons en

- een foto-camera,

bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad;

5. (ZD 03 voertuigcriminaliteit, [AA-00-BB] )hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2009 tot en met 11 augustus 2009 te Amsterdam, een personenauto (merk Volkswagen, type Golf, kleur zwart) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;

6. (ZD 03 voertuigcriminaliteit, [II-00-JJ] / [KK-00-LL] )hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2009 tot en met 11 augustus 2009 te Amstelveen, een personenauto (merk Volkswagen, type Golf, kleur zwart) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving wist, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof”.

8. In de toelichting op het middel wordt ten eerste geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof het onder 5 en 6 bewezenverklaarde telkens als opzetheling heeft gekwalificeerd, terwijl slechts bewezen is verklaard dat de verdachte “ten tijde van de verwerving wist” dat het om gestolen goederen ging. Volgens de steller van het middel is van opzetheling slechts sprake indien bedoelde wetenschap bestaat “ten tijde van het voorhanden krijgen”. De klachten miskennen de tekst van art. 416 Sr en falen derhalve.

9. Voorts wordt (ten aanzien van feit 5) geklaagd dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de verdachte de op 2 augustus 2009 de in de bewezenverklaring genoemde Volkswagen Golf heeft verworven of voorhanden heeft gekregen.3.Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte op 2 augustus 2009 reed in een Ford Focus en dat deze Ford Focus die dag tussen 15:09 en 15:21 uur rond de woning van [betrokkene 1] heeft gestaan, alsook dat het als bewijsmiddel 19 gebezigde proces-verbaal als verklaring van [betrokkene 1] inhoudt dat hij in de eerste week van augustus een afspraak met de verdachte heeft gehad en dat de verdachte alleen naar zijn woning was gekomen. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof door het bezigen van bedoeld proces-verbaal niet vastgesteld dat de verdachte die dag niet in het gezelschap van anderen in Rotterdam was. Het hof heeft slechts vastgesteld dat [betrokkene 1] eventuele anderen niet heeft gezien. Evenmin sluit de vaststelling dat de verdachte op 2 augustus 2009 in een Ford Focus reed uit dat hij die dag in Rotterdam van [betrokkene 1] de Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] heeft verworven of voorhanden heeft gekregen. Hooguit kan daaruit worden afgeleid – maar zelfs dat volgt niet noodzakelijkerwijze uit de vaststellingen van het hof – dat de verdachte de door hem verworven Volkswagen Golf niet zelf van Rotterdam naar Amsterdam heeft gereden. Ik wijs er daarbij op dat de vaststellingen van het hof ook inhouden dat uit gegevens van Vialis Traffic B.V. kan worden afgeleid dat de Volkswagen Golf op 2 augustus 2009 om 15:21:09 uur als middelste auto van een “treintje” van drie auto’s de oprit Rijksweg A16 te Rotterdam is opgereden en dat de Ford Focus de voorste auto van dit treintje vormde.4.

10. Uit deze vaststellingen kan worden afgeleid dat de verdachte bijstand heeft gehad (althans in gezelschap was) van (ten minste) twee andere personen bij het terugrijden van Rotterdam naar Amsterdam. Over een grotere rol van deze onbekend gebleven personen is door het hof ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde feit niets vastgesteld en is namens de verdachte ook niets aangevoerd. Het oordeel van het hof dat sprake was van (alleen) plegen (en niet van medeplegen), is dan ook niet onbegrijpelijk. In het licht van het voorgaande acht ik evenmin onbegrijpelijk de overweging van het hof in het kader van de bewezenverklaring van de feiten 1 en 3 dat de verdachte “betrokken” is geweest bij de aanschaf van de Volkswagen Golf. Een tegenstrijdigheid – zoals in nr. 2.24 van de toelichting op het middel wordt gesteld – zie ik daarin niet.

11. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat verdachte in de bewezenverklaarde periode tezamen en in vereniging met anderen de Volkswagen Golf met (vervalst) kenteken [AA-00-BB] voorhanden heeft gehad, doet evenmin af – zoals in de toelichting op het middel in nr. 2.23 wordt geklaagd – dat het hof in het kader van de verwerping van een niet-ontvankelijkheidsverweer heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat “de mannen die in de [a-straat 1] verbleven” van bedoelde Volkswagen Golf hebben gebruik gemaakt.5.

12. Namens de verdachte is een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Daaraan is onder meer ten grondslag gelegd dat in het onderhavige onderzoek gebruikte startinformatie geen verankering vindt in onderliggende processen-verbaal en/of deels is gebaseerd op later aangepaste conceptprocessen-verbaal.6.Het hof heeft dit verweer verworpen, en heeft daartoe onder meer overwogen (cursivering van het hof; PV):

“ln het kluisverbaal en in het CIE-pv is - kort samengevat - vermeld dat NN-mannen die op de [a-straat 1] verbleven, gebruik maakten van de Volkswagen Golf waarmee de aanslag is gepleegd en dat zij op 3 augustus 2009 contact hadden met [verdachte] . Deze informatie komt overeen met de informatie opgetekend in het gespreksverslag van [verbalisant 1] en het concept proces-verbaal van observatie. Nadien is gebleken dat deze waarnemingen niet zijn gerelateerd in het definitieve op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van observatie van 4 augustus 2009. Het hof kan bij gebrek aan een deugdelijke basis niet uitgaan van de juistheid van de waarneming van het observatieteam dat gebruikers van de [a-straat 1] gebruik maakten van de Golf [AA-00-BB] en dat zij op 3 augustus 2009 contact hadden met [verdachte] . Het moet er dan ook voor worden gehouden dat die informatie onjuist is.

Het hof stelt vast dat zodoende door het CIE-verbaal van [verbalisant 2] en het kluis-verbaal van [verbalisant 1] deels onjuiste informatie is verstrekt aan het team [A] , namelijk voor zover daarin is vermeld dat NN mannen die in de [a-straat 1] verbleven, gebruik maakten van een Volkswagen Golf voorzien van het kenteken [AA-00-BB] (waarmee de poging tot liquidatie op [slachtoffer] is gepleegd) en dat zij op 3 augustus 2009 contact hadden met [verdachte] . Deze verbalen zijn ten grondslag gelegd aan de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden en met name aan de aanhouding van de verdachten en de doorzoeking van de [a-straat 1] .

(…)

Uit het definitieve proces-verbaal van observatie blijkt voorts dat de Golf [AA-00-BB] (hierna: Golf60) op 3 augustus 2009 pal naast de Golf04 was geparkeerd en dat hetzij [medeverdachte 1] , hetzij [verdachte] zich op 3 augustus op circa 80 meter afstand van de Golf60 heeft bevonden. Op grond daarvan komt het hof tot de conclusie dat weliswaar op dat moment niet kon worden vastgesteld dat de Golf60 in gebruik was geweest bij gebruikers van de [a-straat 1] , maar dat wel toen reeds een verband tussen de Golf60 en de verdachte [verdachte] en de gebruikers van de [a-straat 1] kon worden aangenomen (zie hetgeen hierna onder bewijsoverwegingen op dit onderdeel wordt overwogen)”.7.

13. In het kader van het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft het hof slechts overwogen dat op grond van de waarnemingen van het observatieteam, zoals die zijn vastgelegd in het definitieve proces-verbaal van observatie, weliswaar kan worden gesteld dat er een verband bestond tussen verdachte en zijn medeverdachte enerzijds en de Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] anderzijds, doch dat op grond van die waarnemingen niet kon (of beter: mocht) worden gesteld dat verdachte en zijn medeverdachten van die Volkswagen Golf “gebruik maakten”. Die overweging doet echter niets af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in het kader van de bewezenverklaring dat op grond van andere in de bewijsvoering opgenomen feiten en omstandigheden kan worden vastgesteld dat verdachte en zijn medeverdachten van de Volkswagen Golf gebruik maakten.

14. Ook wordt in de toelichting op het middel in 2.25 geklaagd dat het hof zijn oordeel dat [medeverdachte 1] en medeverdachte [medeverdachte 2] hebben geschoten, ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van hetgeen door de raadslieden van de verdachte in hoger beroep is aangevoerd. De steller van het middel heeft daarbij het oog op de navolgende passage uit de pleitnotitie die door de raadslieden van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2014 hebben voorgedragen:

“De verdediging is van mening dat het scenario onvoldoende steunt op werkelijk vaststaande gegevens en dat de gegevens die vast staan onvoldoende relevant zijn om te kunnen concluderen tot het medeplegen van poging moord.

De rechtbank heeft weinig aandacht gehad om het door de politie geschetste scenario in twijfel te trekken.

Losstaande maar niet onbelangrijke feiten die het scenario doorkruisen of minder aannemelijk maken heeft de rechtbank weggewimpeld. Wij noemen:

Op een in de [b-straat] aangetroffen huls (verschoten met de Skorpion) is DNA aangetroffen. Dit matcht niet met DNA van de verdachten.

Op de Skorpion is menselijk bloed aangetroffen. Een relatie met de verdachten is niet vastgesteld maar zoals gezegd zou de schutter gewond zijn geraakt.

Het aangetroffen bloed op de Skorpion lijkt daar een bevestiging van.

Volgens het OM zaten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de 60Golf en is er vanuit die auto

geschoten. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn de dag na het schietincident aangehouden.

[medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn uit de kleren gegaan om foto’s van hun tatoeages te maken

en er zijn geen verwondingen geconstateerd.

[medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] zijn de dag na het incident aangehouden. Er is uitvoerig onderzoek gedaan aan diverse kledingstukken uit de [a-straat 1] en in aangetroffen voertuigen. De 45Golf is op pook en stuur op schotresten bemonsterd (p.20134). Er is geen enkele relatie met een schietproces vastgesteld.

Overigens is het buitengewoon onzorgvuldig dat er na de aanhouding geen schiethanden zijn afgenomen: dit zou immers ontlastend zijn geweest (zie relaas p. 28 en Algemeen dossier deskundigen map 2 p. 225 e.v.)

De ooggetuigen geven een signalement van de schutter dat niet past bij de verdachten. Ook de door hen beschreven kleding past niet bij de kleding die de verdachten droegen bij het verlaten en terugkeren in de [a-straat 1] .

[slachtoffer] verklaart (p02 010, p05 009, p05 011:

De schutter droeg iets wits. Licht getint, dunne snor, geen mager gezicht maar een beetje gezet. Lichtgekleurde gozer met een snor.

[betrokkene 2] (p03 005 + 03 030): Marokkaans uiterlijk / licht getinte huidskleur / lengte 180, leeftijd 20-30 jaar.

[betrokkene 3] (03 016): bestuurder: Surinamer tussen de 20 en de 30. De schutter was Surinaamse man, smal gezicht, geen platte maar rechte neus.

[betrokkene 4] (p02 007) verklaart ook over een getinte jongen met een wit Tshirt.

Aan ooggetuigen van [betrokkene 3] en [betrokkene 5] zijn foto’s van [medeverdachte 1] en [verdachte] voorgehouden: er is geen herkenning geweest

[slachtoffer] verklaart dat hij met [medeverdachte 2] gedetineerd heeft gezeten en [medeverdachte 2] dus kent. In de visie van het OM was [medeverdachte 2] in 60Golf tijdens het schieten.

[slachtoffer] noemt hem niet als 1 van de inzittenden.

(…)

In het verhaal van het OM gaan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] na het schietincident met de Golf met kenteken [KK-00-LL] of [II-00-JJ] van [c-straat] naar de [a-straat 1] .

Volgens het PV van bevindingen nagereden route nummer 2 gaat de route die passend is in het tijdschema over de A4 en de A9.

Niet alleen de 26RJRG en 60PKFK zijn niet door Vialis geregistreerd.

Geen enkel voertuig of kenteken dat voorkomt in het dossier is door Vialis op deze route geregistreerd. En Vialis is daar dus het had geregistreerd moeten zijn als het verhaal van de politie en het OM zou kloppen.

(…)

De zojuist genoemde feiten zijn geen hard bewijs van onschuld maar zijn voldoende relevant om in te brengen tegen het scenario van de politie”.8.

15. Deze passage is onderdeel van de argumentatie van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt strekkende tot vrijspraak van de verdachte. Het hof heeft in de bewijsvoering uitgebreid uiteengezet dat en waarom het – anders dan door de verdediging was betoogd – van oordeel is dat (wel) moet worden uitgegaan van het scenario waarin [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] hebben geschoten. Het hof heeft in zijn motivering niet nader uiteengezet waarom ook de hiervoor bedoelde omstandigheden niet aan een bewezenverklaring in de weg staan. Bij de vereiste nadere motivering in geval van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt afgeweken, behoeft echter niet op ieder detail van de argumentatie te worden ingegaan, terwijl dergelijke nadere motivering ook geacht kan worden besloten te liggen in de in de uitspraak wel opgenomen gegevens.9.In aanmerking genomen dat het hier gaat om omstandigheden die – ook volgens de raadslieden – bedoeld scenario niet uitsluiten, maar ook bij andere scenario’s zouden kunnen passen, is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd. In zoverre kan het middel dus evenmin tot cassatie leiden.

16. Dat geldt eveneens voor de klacht dat het hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd omdat het de juistheid van het betoog van de verdediging heeft opengelaten dat op grond van een getuigenverklaring moet worden aangenomen dat de zwager van [slachtoffer] heeft geschoten.10.Daartoe wordt aangevoerd dat dit betoog niet strijdig is met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen maar wel onverenigbaar is met de bewezenverklaring. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte en zijn drie medeverdachten als een gezamenlijk opererende groep met een gemeenschappelijk doel hebben gehandeld.11.Bedoelde mogelijkheid is dus niet opengebleven.

17. Tot slot faalt ook de klacht dat de overweging van het hof dat de Volkswagen Golf met kenteken [MM-00-NN] , welke door [medeverdachte 2] werd gebruikt, op naam van [medeverdachte 1] en [verdachte] was gehuurd ontoereikend is gemotiveerd.12.Ik wijs daartoe op het als bewijsmiddel 54 gebezigde proces-verbaal. De enkele opmerking van de raadslieden van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2014 dat [medeverdachte 1] ( [medeverdachte 1] ; PV) opmerkt dat “het pv dat dat wel het geval is in strijd met de waarheid is” noopte het hof niet tot nadere motivering.13.

18. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

19. Het derde middel klaagt dat het hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd omtrent de wijze waarop de voorlopige hechtenis is tenuitvoergelegd.

20. Het bestreden arrest houdt omtrent dat aangevoerde in:

“De verdediging heeft bij pleidooi als strafmaatverweer gewezen op de detentieomstandigheden van de verdachte. De verdachte is tot en met juni 2012 gedetineerd geweest in de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) waar een zeer strikt regime geldt. Na zijn overplaatsing uit de EBI is er nauwelijks verbetering in de detentieomstandigheden van de verdachte gekomen omdat de verdachte op een zogenaamde VGM- lijst staat, waardoor hij voortdurend - en vaak ook ten onrechte, zo blijkt uit diverse uitspraken van de Commissie van Toezicht - aan vrijheids- en privacybeperkende maatregelen is onderworpen. De uitspraken van de Commissie van Toezicht hebben tot op heden echter niet geleid tot een structurele verbetering in de detentiesituatie van de verdachte. De minimale financiële vergoeding die meermalen aan de verdachte is toegekend, biedt onvoldoende compensatie voor het door hem ondergane leed. Deze omstandigheden dienen in strafmatigende zin te worden meegewogen in de strafmaat, aldus de verdediging.

Het hof is van oordeel dat de penitentiaire regelgeving de verdachte voldoende mogelijkheden biedt om rechtsmiddelen in te stellen tegen de wijze waarop de voorlopige hechtenis wordt tenuitvoergelegd. Het onderzoek ter terechtzitting in het kader van de behandeling van de strafzaak is hiervoor geen geschikt forum, alleen al niet omdat het hof niet op de hoogte is van de relevante feiten en omstandigheden die de grond hebben gevormd voor de detentieomstandigheden van de verdachte, hetgeen noodzakelijk is om daarover een gewogen oordeel te kunnen vellen. Het hof zal bij het bepalen van de strafmaat daarom geen acht slaan op de detentieomstandigheden van de verdachte.”

21. In HR 23 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2435, NJ 2005/108 overwoog de Hoge Raad:

“Het is aan de feitenrechter voorbehouden de factoren die naar zijn oordeel bij de strafoplegging moeten worden betrokken, te waarderen. Daarbij verplicht geen rechtsregel de strafrechter ertoe om de wijze waarop een tegen de verdachte verleend bevel tot voorlopige hechtenis is tenuitvoergelegd, te verdisconteren in de strafoplegging. Voor een zodanige verplichting is te minder grond nu het voor de strafrechter veelal redelijkerwijze niet mogelijk is om in het concrete geval — relevante — verschillen in de tenuitvoerlegging vast te stellen en de eventuele reden daarvoor te beoordelen. Wat de toekomstige vrijheidsbeneming uit hoofde van een tegen de verdachte gewezen veroordelende beslissing betreft, geldt bovendien dat de strafrechter niet bevoegd is te beslissen over de wijze waarop een door hem opgelegde vrijheidsstraf zal worden tenuitvoergelegd en doorgaans ook niet kan voorzien op welke wijze dat zal geschieden.”

22. Gelet op dit uitgangspunt getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

23. De middelen falen en zijn evident kansloos. Daarom kan het cassatieberoep op de voet van artikel 80a RO niet-ontvankelijk worden verklaard. Gelet daarop heeft de verdachte bij het vierde middel, dat klaagt over overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, onvoldoende rechtens te respecteren belang.14.

24. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden