Hof 's-Hertogenbosch, 23-02-2021, nr. 200.263.730, 01

2. [de vennootschap 1],

wonende/gevestigd te [wonende/gevestigd] ,

appellanten,

verder gezamenlijk: [appellanten] , afzonderlijk [appellant] en [de vennootschap 1] ,

advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,

tegen:

[geïntimeerde] , als executeur en als afwikkelingsbewindvoerder van [erflater] (hierna: [erflater] ),

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

verder: de executeur,

advocaat: mr. H.M.A. van den Boogaard te Uden,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 25 november 2015, 30 december 2015, 1 februari 2017, 29 maart 2017, 26 april 2017, 12 juli 2017, 22 november 2017, 2 mei 2018 en 19 juni 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eiser en [erflater] als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis van 1 februari 2017 onder 4.1 tot en met 4.15. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

1. wat is de waarde in het economisch verkeer going concern van de aandelen van de man ( [erflater] , hof) in de besloten vennootschap [Beheer B.V.] per peildatum 19 juli 2006, mede rekening houdend met hetgeen inmiddels bekend is over de bedrijfsresultaten in de periode daarna?

2. wat is de waarde in het economisch verkeer going concern van het aandeel van de man in de maatschap [adres] per peildatum 19 juli 2006, mede rekening houdend met hetgeen inmiddels bekend is over de bestemmingsplanwijzigingen voor het gebied waarin de onroerende zaak aan de [adres] is gevestigd?

3. welke waarderingsmethode is voor elk van de bovengenoemde waarderingen de meest geëigende en waarom?

[appellant] stapte per 1 januari 2010 over van [bedrijf] naar [de vennootschap 1] . Hij bracht op 23 februari 2010 een concept deskundigenbericht uit. [ex-echtgenote van erflater] legde dat concept rapport voor aan [belastingadviseur] , die daarop reageerde bij brief van 12 maart 2010 (prod. 13 [ex-echtgenote van erflater] ). [advocaat van ex-echtgenote van erflater] (hierna [advocaat van ex-echtgenote van erflater] ), de advocaat die [ex-echtgenote van erflater] bijstond in de echtscheidingsprocedure, verzuimde echter zijn commentaar op het concept rapport en de brief van [belastingadviseur] naar [appellanten] te sturen. Bij brief van 29 maart 2010 (prod. 9 [ex-echtgenote van erflater] ) reageerde [appellanten] daarom alleen op het commentaar dat was ingediend door [advocaat van erflater] die ook in de echtscheidingszaak [erflater] als advocaat bijstond. [appellanten] verwierp op één na alle bezwaren van [erflater] . Bij de brief van 29 maart 2010 voegde [appellanten] een definitief deskundigenrapport, dat vrijwel gelijk was aan het concept rapport van 23 februari 2010. [appellanten] had daarin alleen de vermelding van een door [ex-echtgenote van erflater] zelf aan [appellanten] gezonden brief van 4 december 2009 (prod. 7 [ex-echtgenote van erflater] ) geschrapt in verband met het daartegen door [erflater] gemaakte bezwaar.

In zowel het concept rapport als het definitieve rapport koos [appellanten] ervoor om de aandelen in [Beheer B.V.] te waarderen op basis van de klassieke variant (ook Wacc-variant genoemd) van de discounted cash flow (DCF) methode, waarbij een onderneming niet wordt gewaardeerd op basis van in het verleden gerealiseerde resultaten maar op basis van een schatting van de toekomstige prestaties van de onderneming. [appellanten] ging bij zijn berekening uit van een prognose van de inkomsten van [Beheer B.V.] over de jaren 2006 tot en met 2010. In verband met de opdracht van het hof om mede rekening te houden met gerealiseerde resultaten, baseerde hij zijn prognose over de al verstreken periode niet op de verwachtingen zoals die op de peildatum in juli 2006 moesten hebben bestaan, maar op de feitelijk gerealiseerde resultaten. [appellanten] beschikte bij zijn rapportages begin 2010 alleen over de jaarrekeningen van [Beheer B.V.] over 2004 tot en met 2007, over de jaarrekeningen van [ICT Bedrijf B.V.] over 2006 tot en met 2008 en over tussentijdse cijfers van [ICT Bedrijf B.V.] per augustus 2009 die hij van [erflater] of [de accountant] had verkregen. Uit de jaarrekening van [ICT Bedrijf B.V.] over 2008 leidde [appellanten] af welk dividend [ICT Bedrijf B.V.] over 2008 aan [Beheer B.V.] had uitgekeerd. [appellanten] extrapoleerde de tussentijdse cijfers van [ICT Bedrijf B.V.] per augustus 2009 naar een verlies van [ICT Bedrijf B.V.] over heel 2009 van € 81.339,00 na belastingen, waarvan een derde ofwel € 27.113,00 voor rekening van [Beheer B.V.] kwam. Voor 2010 ging [appellanten] uit van het gemiddelde over 2007 tot en met 2009.[Beheer B.V.] had in ieder geval in 2007 naast het van [ICT Bedrijf B.V.] ontvangen dividend ook nog winst behaald uit zelfstandige activiteiten bestaande uit het verkopen van hardware. [appellanten] ging er vanuit dat het hier om incidentele omzet ging waarvan alleen in 2007 sprake was. In zijn waardering van de aandelen in [Beheer B.V.] telde hij die omzet mee omdat hij van het hof opdracht had gekregen om rekening te houden met gerealiseerde resultaten (zoals toegelicht in zijn brief van 26 maart 2010).[appellanten] berekende aldus de waarde van de aandelen van [erflater] in [Beheer B.V.] op € 134.768,00.

[appellanten] sloot zich aan bij de berekening van [de accountant] van de waarde van het aandeel in de maatschap op nihil, waarmee ook [belastingadviseur] eerder had ingestemd. [appellanten] verwierp het standpunt van [belastingadviseur] dat bij de waardering ook nog rekening moest worden gehouden met een eventuele waardevermeerdering van het pand. [appellanten] had achterhaald dat op 29 oktober 2009 door de gemeente Uden een voorbereidingsbesluit was genomen voor een bedrijventerrein aan onder meer de [adres] (aan prod. 7 [ex-echtgenote van erflater] ontleent het hof dat daarbij de bestemming van het bedrijfspand van [ICT Bedrijf B.V.] zou worden gewijzigd van normale bedrijfsgrond in detailhandel). [appellanten] meende echter dat op basis van dat voorbereidingsbesluit op voorhand geen meerwaarde was te constateren in verband met een eventuele bestemmingswinst op korte termijn.

[erflater] legde zich neer bij het definitieve rapport van [appellanten] , maar [ex-echtgenote van erflater] verzocht het hof om haar in de gelegenheid te stellen alsnog op het concept rapport van [appellanten] te reageren. Het hof bepaalde dat [ex-echtgenote van erflater] alsnog een reactie op het rapport van [appellanten] mocht indienen en gaf aan [appellanten] de opdracht nader te rapporteren of de reactie van [ex-echtgenote van erflater] en de bijlagen voor [appellanten] aanleiding vormden om het eerdere deskundigenrapport te herzien (zoals [appellanten] die opdracht in zijn rapporten heeft geformuleerd; [ex-echtgenote van erflater] heeft de betreffende beslissing van het hof niet overgelegd).

[advocaat van ex-echtgenote van erflater] diende zijn reactie in bij brief van 23 juni 2010 (prod. 12 [ex-echtgenote van erflater] ), waarbij hij naast de eerdere brief van [belastingadviseur] van 12 maart 2010 (prod. 13 [ex-echtgenote van erflater] ) ook onder meer de gepubliceerde jaarrekening van [Beheer B.V.] over 2008 als bijlage voegde. [appellanten] reageerde daarop bij brief van 20 oktober 2010 (prod. 14 [ex-echtgenote van erflater] ), waarin hij meldde dat [Beheer B.V.] inmiddels haar aandelen in [ICT Bedrijf B.V.] voor € 5.000, had verkocht, hetgeen [appellanten] niet relevant achtte omdat de peildatum in juli 2006 lag. [advocaat van ex-echtgenote van erflater] reageerde bij brief van 29 oktober 2010 (prod. 15 [ex-echtgenote van erflater] ). Bij brief van 20 december 2010 (prod. 16 [ex-echtgenote van erflater] ) zond [appellanten] een brief aan het hof waarin hij aangaf dat hij geen reden zag om zijn eerdere definitieve deskundigenrapport te herzien. Deze brief werd door de griffier van het hof aan [advocaat van ex-echtgenote van erflater] gezonden bij brief van 21 januari 2011 (prod. 16 [ex-echtgenote van erflater] ), waarin de brief van [appellanten] is aangemerkt als een nader deskundigenrapport.

[advocaat van ex-echtgenote van erflater] reageerde namens [ex-echtgenote van erflater] bij brief van 4 februari 2011 op het nadere deskundigenrapport van [appellanten] (prod. 17 [ex-echtgenote van erflater] ). Deze brief en ook de volgende brieven van [advocaat van ex-echtgenote van erflater] zijn aan het hof en aan [advocaat van erflater] toegezonden, maar niet aan [appellanten] . Bij brief van 10 juni 2011 legde [advocaat van ex-echtgenote van erflater] twee producties over (prod. 20 [ex-echtgenote van erflater] ). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 14 oktober 2011 zond [advocaat van ex-echtgenote van erflater] nog een brief van 3 oktober 2011 met twee bijlagen (prod. 21 [ex-echtgenote van erflater] ). Bijlage A (prod. 22 [ex-echtgenote van erflater] ) betrof een door [ex-echtgenote van erflater] zelf opgesteld uitgebreid resumé met bijlagen. Bijlage B (prod. 23 [ex-echtgenote van erflater] ) betrof een derde rapport van [belastingadviseur] van 29 september 2011, waarin [belastingadviseur] reageerde op het nadere deskundigenrapport van [appellanten] . [belastingadviseur] berekende dat, indien in de door [appellanten] gehanteerde variant van de DCF-methode bepaalde onjuiste uitgangspunten werden gecorrigeerd, de waarde van de aandelen van [Beheer B.V.] in [ICT Bedrijf B.V.] uitkwam op € 856.210,00. [erflater] maakte bezwaar tegen de brief van 3 oktober 2011 met de twee bijlagen omdat die te kort voor de zitting was toegestuurd.

Bij eindbeschikking van het gerechtshof ’sHertogenbosch van 13 december 2011 (prod. 24 [ex-echtgenote van erflater] ) werd bijlage A bij de brief van 3 oktober 2011 toegestaan, maar werd bijlage B geweigerd omdat [ex-echtgenote van erflater] al veel eerder een rapport door [belastingadviseur] had kunnen laten uitbrengen. Het hof verwierp alle bezwaren van [ex-echtgenote van erflater] tegen de rapportage van [appellanten] . Bij de berekening van het te verrekenen vermogen van [erflater] ging het hof uit van de door [appellanten] berekende waarde van de aandelen van [erflater] in [Beheer B.V.] van € 134.768, en van de door [de accountant] en [appellanten] gehanteerde waarde van het aandeel van [erflater] in de maatschap van nihil. Daarvan kwam de helft van € 67.384,00 toe aan [ex-echtgenote van erflater] . Na verrekening met andere vermogensbestanddelen van [erflater] en [ex-echtgenote van erflater] resteerde een bedrag van € 25.231,88 dat door [erflater] aan [ex-echtgenote van erflater] moest worden voldaan ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

[ex-echtgenote van erflater] vroeg cassatieadvies, maar dat advies viel vanwege het feitelijke karakter van het oordeel van het hof negatief uit. [ex-echtgenote van erflater] zag daarom af van het instellen van cassatie tegen de beschikkingen van het hof.

Na de eindbeschikking van het hof liet [ex-echtgenote van erflater] het deskundigenrapport beoordelen door de register valuator [naam] , verbonden aan [de vennootschap 3] . [naam] bracht op 1 augustus 2012 een eerste rapport uit (prod. 28 [ex-echtgenote van erflater] ), waarin hij op diverse punten kritiek leverde op de rapportage van [appellanten] . [naam] voegde bij zijn rapport twee nieuwe berekeningen van de waarde van de aandelen van [erflater] in [Beheer B.V.] , welke berekeningen slechts indicatief waren omdat [naam] niet over alle gegevens beschikte. Deze berekeningen waren gebaseerd op de Adjusted Present Value (APV) methode, een andere variant van de DCF-methode. De eerste berekening kwam uit op een waarde van € 1.104.472,00. De tweede berekening, waarin [naam] rekening hield met de verkoop door [Beheer B.V.] van haar aandelen in [ICT Bedrijf B.V.] in 2010 voor € 5.000,00, kwam uit op een waarde van € 864.735,00. ( [ex-echtgenote van erflater] gaat in haar vorderingen uit van de eerste berekening, waarmee zij zich aansluit bij het door [appellanten] in zijn brief van 20 oktober 2010 ingenomen standpunt dat deze aandelenverkoop voor de deskundigenrapportage niet van belang was.)

Op 30 oktober 2014 bracht [naam] op verzoek van [ex-echtgenote van erflater] nog een tweede rapport uit (prod. 33 [ex-echtgenote van erflater] ), waarin hij nog veel meer kritiek leverde op de rapportage van [appellanten] en zijn kritiekpunten verdeelde over tien categorieën.

[appellanten] liet de twee rapporten van [naam] beoordelen door de register valuator [naam 2] MSc MiF RV, verbonden aan [de vennootschap 4] . [naam 2] bracht zijn rapport uit op 15 september 2015 (prod. 1 [appellanten] ). In dat rapport maakte [naam 2] twee berekeningen volgens de door [naam] toegepaste APV-methode. De eerste berekening kwam uit op een waarde van de aandelen van [Beheer B.V.] in [ICT Bedrijf B.V.] van € 154.372,00 en de tweede berekening, waarin [naam 2] een door [appellanten] gehanteerd uitgangspunt corrigeerde, op € 137.395,00.

[appellanten] heeft [erflater] in eerste aanleg in vrijwaring opgeroepen. [appellanten] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat [erflater] werd veroordeeld om aan [appellanten] te betalen al hetgeen waartoe [appellanten] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [erflater] in de kosten van de vrijwaring in de nakosten. [appellanten] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat, indien in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat [appellanten] een beroepsfout heeft gemaakt waardoor [ex-echtgenote van erflater] bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden een te laag bedrag heeft ontvangen, dat betekent dat [erflater] bij die afwikkeling een te hoog bedrag heeft ontvangen en daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt.

[erflater] heeft in eerste aanleg in de vrijwaringszaak verweer gevoerd.

De hoofdzaak was aanhangig tussen [ex-echtgenote van erflater] als eiseres en [appellanten] als gedaagde. [ex-echtgenote van erflater] vorderde in de hoofdzaak in eerste aanleg kort samengevat:

1) te verklaren voor recht dat de heer [appellanten] en [de vennootschap 1] jegens [ex-echtgenote van erflater] onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade;

2) de heer [appellanten] en [de vennootschap 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [ex-echtgenote van erflater] van een bedrag van € 619.121,63 met rente;3) de heer [appellanten] en [de vennootschap 1] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 1 februari 2017 geoordeeld dat de verrijking van [erflater] ten koste van [ex-echtgenote van erflater] was gerechtvaardigd door de in kracht van gewijsde gegane beschikking van het hof in de echtscheidingsprocedure (13 december 2011), dat [appellanten] geen vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt en dat de vordering van [appellanten] moet worden afgewezen (vonnis, 7.7-7.8). De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] in het eindvonnis van 19 juni 2019 afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.

[appellanten] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. [appellanten] concludeert in hoger beroep tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot toewijzing van zijn vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] (nu: de executeur) in de kosten van het geding. [appellanten] heeft de grondslag van zijn vordering in hoger beroep aangevuld: hij beroept zich ook op redelijkheid en billijkheid, voordeelverrekening, hoofdelijkheid/regres, zaakwaarneming en onrechtmatige daad.

[erflater] voert in hoger beroep verweer. Hij concludeert tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

[erflater] is overleden in maart 2020. De executeur zet de procedure ter behartiging van de belangen van de boedel voort.

[geïntimeerde] (dan wel later de executeur) heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Het hof heeft bij arrest van heden in het hoger beroep in de hoofdzaak arrest gewezen, de bestreden vonnissen van 1 februari 2017 en 19 juni 2019 vernietigd en de vorderingen van [ex-echtgenote van erflater] jegens [appellanten] afgewezen. Dit betekent dat niet langer aan de voorwaarde is voldaan waaronder [appellanten] zijn vordering in de vrijwaringszaak heeft ingesteld. [appellanten] is immers in de hoofdzaak niet veroordeeld.

De conclusie van het voorgaande is dat de grief (op de aangevulde grondslagen) geen behandeling meer behoeft, dat het door [appellanten] gevorderde terecht door de rechtbank is afgewezen en dat de bestreden vonnissen van 1 februari 2017 en 19 juni 2019 moeten worden bekrachtigd. [appellanten] zal met betrekking tot de overige bestreden vonnissen niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep omdat hij tegen die vonnissen geen grieven heeft verricht. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Het hof:

verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de bestreden vonnissen van 25 november 2015, 30 december 2015, 29 maart 2017, 26 april 2017, 12 juli 2017, 22 november 2017 en 2 mei 2018;

bekrachtigt de bestreden vonnissen van 1 februari 2017 en 19 juni 2019;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de executeur op € 1.684,00 aan griffierecht en op € 4.851,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, L.S. Frakes en G. Leijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2021.

griffier rolraadsheer