HR, 16-09-2014, nr. 13/03563

Nr. 13/03563

Mr. Vegter

Zitting 10 juni 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 juli 2013 de verdachte ter zake van 1. “Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” en 2. “valsheid in geschrift” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.

2. Mr. E.M.G. van Nuenen, advocaat te Breda, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat verdachte als pleger van het onder 1 tenlastegelegde kan worden beschouwd, althans dat het onder 1 bewezenverklaarde ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, is gekwalificeerd als overtreding van art. 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“1.

hij in de periode van 1 juli 2008 tot en met 31 juli 2009 in Nederland opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting ten name van [betrokkene] over het tweede kwartaal 2008 en het derde kwartaal 2008 en het vierde kwartaal 2008 en het eerste kwartaal 2009 en het tweede kwartaal 2009 onjuist heeft gedaan, immers heeft hij, verdachte telkens opzettelijk op de bij de Belastingdienst digitaal ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting ten name van [betrokkene] over

- het tweede kwartaal 2008 als terug te ontvangen omzetbelasting een saldo groot EURO 13.935 vermeld, en

- het derde kwartaal 2008 als terug te ontvangen omzetbelasting een saldo groot EURO 17.600 vermeld, en

- het vierde kwartaal 2008 als terug te ontvangen omzetbelasting een saldo groot EURO 18.375 vermeld, en

- het eerste kwartaal 2009 als terug te ontvangen omzetbelasting een saldo groot EURO 16.000 vermeld, en

- het tweede kwartaal 2009 als terug te ontvangen omzetbelasting een saldo groot EURO 7.779 vermeld,

terwijl die bedragen voornoemd aan terug te ontvangen omzetbelasting in werkelijkheid lager waren dan vermeld en/of in werkelijkheid een bedrag aan omzetbelasting was verschuldigd, welk feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven;”

5. De klacht is allereerst gestoeld op de stelling dat artikel 69 van de AWR een (impliciet) kwaliteitsdelict is. Het middel berust kennelijk op de veronderstelling dat daaruit voor de motivering van de bewezenverklaring en kwalificatiebeslissing in het algemeen nadere vereisten voortvloeien. Vereist wordt dat de kwaliteit van verdachte als belastingplichtige uit de bewijsmiddelen moet volgen dan wel dat de kwalificatiebeslissing op dit punt motivering behoeft. De zojuist vermelde stelling wordt in de schriftuur onderbouwd en ook ik heb mij in de conclusie voor het hierna te noemen arrest op het standpunt gesteld dat inderdaad van een kwaliteitsdelict sprake is. Dat brengt echter geen strenge nadere eisen met zich. De Hoge Raad1.overwoog: ”Immers, ook een onverplicht gedane aangifte, zoals een aangifte die is gedaan door middel van een zogenoemd T-biljet of een daarmee vergelijkbare, langs elektronische weg gedane aangifte, heeft te gelden als een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in art. 69, tweede lid (oud), AWR.“ Aangifte doen heeft dus kennelijk onder omstandigheden reeds te gelden als aangifte doen als belastingplichtige in de zin van de wet.

6. De vereisten die in de schriftuur liggen besloten vinden geen steun in het recht. Alleen voor het bewijs van bestanddelen van de tenlastelegging geldt immers dat deze moeten worden belegd met enig bewijsmiddel. In de bewezenverklaring is niet vermeld dat verdachte de belastingplichtige is en dat hoeft dus ook niet te worden bewezen. Nadere motivering is evenmin in het kader van de kwalificatiebeslissing noodzakelijk, omdat de wettelijke kwalificatie niet de kwaliteit van belastingplichtige bevat. Ik begrijp ook meer in het algemeen niet goed wat het stellen van dergelijke eisen voor zin heeft ingeval de belastingdienst zich richt tot een burger, omdat de belastingdienst deze burger als belastingplichtige beschouwt en die burger vervolgens aangifte doet. Indien in een dergelijk geval door de aangeslagene noch tegenover de belastingdienst noch (in vervolg daarop) tegenover de feitenrechter wordt betoogd dat de kwaliteit van belastingplichtige ontbreekt, mag er vanuit worden uitgegaan dat die kwaliteit aanwezig is. Nadere motivering inzake de kwaliteit van belastingplichtige is alleen vereist indien die kwaliteit ten overstaan van de feitenrechter uitdrukkelijk en onderbouwd wordt betwist. Bij de omzetbelasting lijkt mij dat niet principieel anders te liggen dan bij de inkomstenbelastingbelasting. Verdachte die een aangiftebiljet invult om omzetbelasting terug te ontvangen gedraagt zich daarmee als belastingplichtige.

7. De steller van het middel wijst er op dat is bewezenverklaard dat het een aangifte ten name van [betrokkene] betreft, dat zulks ook naar voren komt uit de bewijsmiddelen 1 en 15 en dat uit die bewijsmiddelen tevens blijkt dat die [betrokkene] eigenaar is van een eenmanszaak met de naam [A]. Onbegrijpelijk maakt dat echter de bewezenverklaring en kwalificatiebeslissing niet, omdat zowel door de fiscus als door het Hof door die kennelijk louter papieren werkelijkheid is heengekeken. Immers bewijsmiddel 15 houdt voorts nog als verklaring van verdachte in:

“[betrokkene] was op papier de eigenaar, maar ik runde eigenlijk de zaak. Ik verzorgde de administratie van [A], die bestond uit inkomende en uitgaande facturen, kostenbonnen, urenlijsten en dergelijk. Ik maakte de facturen, alle binnenkomende post werd door mij behandeld.”

9. Het tweede middel komt op tegen de motivering van het in het kader van het eerste feit bewezenverklaarde opzet. De klacht is dat het verweer dat verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op het onjuist doen van belastingaangifte(n) ontoereikend gemotiveerd is verworpen, althans dat de bewezenverklaring van opzet onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

10. Het Hof heeft het bedoelde verweer strekkende tot vrijspraak in verband met het ontbreken van opzet als volgt samengevat en verworpen:

“C.1

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 1. ten laste gelegde, omdat er onvoldoende bewijs is dat de aangiften opzettelijk onjuist zijn gedaan. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven - dat de omstandigheid dat verdachte denkfouten heeft gemaakt waardoor hij onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan, onvoldoende bewijs oplevert om opzet te kunnen bewijzen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

C.2.

Het hof stelt voorop dat het doen van aangiftes voor de omzetbelasting de nodige kennis vraagt, gelet in het bijzonder op de complexiteit van de regelgeving. Om die reden wordt het doen van aangiftes voor de omzetbelasting door bedrijven veelal uitbesteed. Naar het oordeel van het hof mag dan ook van een ondernemer die zelf de aangiftes voor de omzetbelasting doet, worden verlangd dat hij zich goed en terdege laat informeren over de juiste wijze van invullen van de aangifte voor de omzetbelasting.

C. 3

Verdachte heeft blijkens de inhoud van bewijsmiddel 16 tegenover de verbalisanten verklaard dat hij de aangiftes gewoon had geschat. 'Het is allemaal wel een heel globale schatting. Ik kon dat niet staven aan de hand van de administratie omdat deze niet bij was.' Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard over de wijze waarop hij de aangiftes voor de omzetbelasting heeft gedaan, dat hem dat 'zo is uitgelegd'. Gelet op deze vage bewoordingen is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat verdachte zich goed en terdege heeft laten informeren over de juiste wijze van invullen van de aangifte voor de omzetbelasting.

Door zulks na te laten en te volstaan met een globale schatting heeft verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij de aangiftes voor de omzetbelasting onjuist zou doen.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.”

11. Blijkens de toelichting op het middel heeft het Hof de juiste maatstaf voor opzet gehanteerd, maar ‘is de vervolgens door het Hof getrokken conclusie (te weten dat rekwirant de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij de aangifte voor de omzetbelasting onjuist zou doen) niet te verenigen met de door het Hof voor het bewijs gebezigde onderdelen van de verklaringen van rekwirant voor zover inhoudende hetgeen hierboven is weergegeven.” Voorop gesteld moet worden dat de bewijsoverweging van het Hof echter niet alleen op zich zelf kan en moet gelezen worden, maar in de context van de overige bewijsmiddelen.

12. In de bewijsoverweging wordt de als bewijsmiddel 16 gebezigde verklaring van verdachte geciteerd dat de schatting waarop verdachte de aangifte baseerde, wel heel globaal was. Die omstandigheid komt ook in de laatste zin van de bewijsoverweging weer naar voren als de (naar mijn oordeel) centrale bouwsteen voor voorwaardelijk opzet. Uit bewijsmiddel 3 (analyse van de administratie) valt af te leiden dat die zeer globale schatting nauwelijks iets met de werkelijkheid te maken had. Als ik het goed zie is in dit bewijsmiddel te lezen dat het verschil tussen de werkelijkheid en de fictie(ve schatting) zich zo ongeveer verhoudt als 1:10. Volgens verdachte kon hij zijn globale schatting niet staven aan de hand van administratie. Uit bewijsmiddel 5 blijkt dat de administratie die ten behoeve van het fiscale boekenonderzoek dat werd overgelegd negen verkoopfacturen van [A] aan [B] (bewijsmiddelen 6 t/m 14) bevatte tot een factuurbedrag van in totaal meer dan 250 duizend euro en een BTW bedrag van globaal ergens tussen 40 en 50 duizend euro. Voor het bewijs is verder gebruikt de verklaring van verdachte dat hij binnen het [A] zorgde voor de facturen, dat van de negen facturen niets klopt (bewijsmiddel 15) en dat er nooit werkzaamheden voor [B] zijn verricht (bewijsmiddel 17). Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat een belangrijk deel van de te veel terug ontvangen belasting (totaal meer dan 73 duizend euro) voor zeer aanzienlijk meer dan de helft is terug te voeren tot de door verdachte zelf opgemaakte fictieve facturen. Uit deze bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang kon het Hof de opzet op het doen van een onjuiste aangifte afleiden.

13. De steller van het middel kwalificeert hetgeen in feitelijke aanleg omtrent opzet is aangevoerd als een verweer. Het is hem ongetwijfeld bekend dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de rechter niet gehouden is op een bewijsverweer te reageren. In deze zaak wordt de juistheid daarvan ook weer eens geïllustreerd. Weerlegging van het opzetverweer is op zich zelf niet nodig, omdat dat ‘verweer’ wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Uitzondering op deze regel is (in hoofdzaak) het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In de schriftuur wordt het ‘opzetverweer’ terecht niet zo gekwalificeerd.

14. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, wordt het opzet in de onderhavige zaak niet alleen of in overwegende mate gestoeld op de omstandigheid dat verdachte zich niet heeft geïnformeerd over de wijze van aangifte doen. Het is kennelijk slechts een factor die in aanmerking is genomen en meer ook niet. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Dat het Hof uit de verklaring van verdachte dat het ‘hem zo is uitgelegd’ gelet op de vaagheid in het licht van kennelijk specifieke vragen afleidt dat hij zich niet heeft geïnformeerd, is niet onbegrijpelijk en voor het overige ook sterk verweven met de feiten.

16. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG