CBb, 20-12-2010, nr. AWB 10/1256

Bij besluit van 13 oktober 2010 (kenmerk: OPTA/AM/2010/202963) heeft OPTA een besluit genomen op het verzoek van Tele2 aangaande overtreding door KPN van op grond van het marktanalysebesluit vaste telefonie op haar rustende verplichtingen.

Tegen dit besluit heeft KPN op 17 november 2010 bezwaar gemaakt.

KPN heeft zich bij faxbericht van 17 november 2010 tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek om bij wijze van voorlopige voorziening het besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing van OPTA op het bezwaarschrift, althans een dusdanige voorlopige maatregel te treffen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen.

Bij brief van 6 december 2010 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gemotiveerd medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter van het College kennis zal mogen nemen van de zogeheten B-stukken.

Bij brieven van 7 december 2010 hebben OPTA en Tele2 op het verzoek gereageerd.

Op 8 december 2010 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de B-stukken gerechtvaardigd is.

Bij brief van 10 december 2010 heeft KPN op de zienswijzen van OPTA en Tele2 gereageerd.

Bij brief van 10 december 2010 heeft Tele2 ermee ingestemd dat de voorzieningenrechter van het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 13 december 2010 ter zitting behandeld, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Ter zitting heeft ook KPN ermee ingestemd dat de voorzieningenrechter van het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet.

Het geschil vindt zijn oorsprong in de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat der Nederlanden, onder de naam OT2010. Zowel KPN als Tele2 hebben in verband met die aanbesteding een inschrijving gedaan.

Gedragingen van KPN in de periode voorafgaand aan haar inschrijving zijn voor Tele2 aanleiding geweest om een verzoek in te dienen bij OPTA. De strekking van het verzoek, zo stelt de voorzieningenrechter vast, was tweeledig. Tele2 verzocht OPTA om te verklaren dat de inschrijving van KPN in strijd met de op KPN rustende verplichtingen tot stand gekomen was en KPN daarom te verplichten de inschrijving in te trekken. Daarnaast diende OPTA te verklaren dat een prijsverlaging door KPN-wholesale in strijd was met genoemde verplichtingen en eveneens moest worden ingetrokken. Tot slot werd OPTA gevraagd andere, door haar aangewezen geachte maatregelen te treffen.

Het besluit dat OPTA naar aanleiding daarvan heeft genomen, kent een dictum waarin OPTA de constatering van overtreding door KPN van de haar in dictumpunt xlviii van het marktanalysebesluit vaste telefonie opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking neerlegt en daarnaast het opleggen van een last onder dwangsom terzake van deze overtreding afwijst, aangezien de overtreding reeds beëindigd is. Verdere besluitvorming op het verzoek van Tele2 wordt bij dit besluit aangehouden.

Dit besluit van OPTA is voor de Staat reden geweest om zijn aanvankelijke geuite voornemen om de vaste telefoniediensten aan KPN te gunnen, in te trekken. Vervolgens heeft de Staat de inschrijving van KPN terzijde gelegd en de inschrijvers ervan op de hoogte gebracht dat hij voornemens is de vaste telefoniediensten aan Tele2 te gunnen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het besluit vooralsnog, voor de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening en in dit stadium van de procedure, worden opgevat enerzijds als de weigering om een last onder dwangsom op te leggen en anderzijds als een besluit in de zin van artikel 12.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet en artikel 20 van de Kaderrichtlijn (2002/21/EG). OPTA heeft immers het geschil tussen KPN en Tele2 over discriminatoire bekendmaking van KPN’s actietarieven van nummerblokken beslecht door vast te stellen dat het handelen van KPN in strijd was met de op haar rustende verplichtingen. OPTA heeft dit geschil op rechtens bindende wijze beslecht om Tele2 op haar verzoek in staat te stellen een besluit van OPTA in de aanbestedingsprocedure in te brengen.

Met het verzoek om voorlopige voorziening heeft KPN niet aan de orde gesteld de weigering om een last onder dwangsom op te leggen, maar alleen het geschilbesluit.

De voorzieningenrechter beoordeelt het verzoek om voorlopige voorziening als volgt.

Ingevolge artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie en artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht, voor zoveel nodig gelezen in het licht van artikel 4 van de Kaderrichtlijn kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

KPN verzet zich tegen gunning van OT2010 aan Tele2 en heeft aldus een spoedeisend belang bij schorsing van het bestreden besluit.

Voor zover de voorzieningenrechter in deze uitspraak een oordeel geeft over de rechtmatigheid van het geschilbesluit, is sprake van een voorlopig oordeel.

KPN heeft erkend dat haar afdeling wholesale de zogeheten WLR-actietarieven die zien op vaste telefonie op een eerder tijdstip heeft bekendgemaakt aan haar interne afnemer de afdeling retail dan aan haar externe afnemers. De daarvoor relevante feiten die OPTA in het bestreden besluit heeft weergegeven, heeft KPN ook niet betwist. Aan de interne afnemer heeft KPN-wholesale de WLR-actietarieven zo'n 69 uur vóór de uiterste termijn voor het doen van een inschrijving op de aanbesteding bekend gemaakt. Aan externe afnemers, waaronder Tele2, heeft KPN de tarieven slechts 1 uur vóór die uiterste termijn bekend gemaakt. De ingangsdatum van de WLR-actietarieven was bepaald op 1 oktober 2010.

Het betoog van KPN dat geen sprake is van een overtreding, omdat zij de WLR-actietarieven in ieder geval twee maanden vóór de ingangsdatum van de tariefwijziging aan de markt heeft bekendgemaakt, volgt de voorzieningenrechter niet. Dit betoog miskent dat KPN niet alleen tijdig informatie moet verstrekken, maar bij die verstrekking interne en externe afnemers op gelijke wijze dient te behandelen.

Ook het betoog van KPN in dat verband dat het slechts om een beperkt verschil in tijd gaat van hoogstens 68 uur, biedt vooralsnog geen grond om het bestreden besluit onrechtmatig te oordelen. Juist in de laatste, cruciale fase van de aanbestedingsprocedure, vlak voor de uiterste termijn voor het doen van een inschrijving, had KPN ervoor moeten zorgen dat alle mogelijke inschrijvers wat betreft tariefinformatie in een gelijke positie verkeerden. Van belang daarbij is ook dat juist KPN-retail aan KPN-wholesale in verband met de aanbesteding had verzocht te bezien of enigerlei prijsverlaging mogelijk zou zijn.

Of KPN-retail bij de inschrijving vervolgens ook daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de WLR-actietarieven, zoals KPN heeft ontkend, is niet van belang. Vast staat immers dat KPN-retail daarmee als enige deelnemer aan de aanbesteding rekening kón houden, nu zij tijdig vóór de uiterste termijn voor het doen van een inschrijving van die WLR-actietarieven op de hoogte was.

Dat op het moment van het doen van de inschrijving de WLR-actietarieven nog niet van kracht waren, zoals KPN heeft betoogd, miskent dat zij bij de inschrijving daarmee wel rekening kon houden, nu de contractsperiode waarop de aanbesteding zag, in ieder geval niet vóór 1 oktober 2010 lag.

De keuze van Tele2 om al voor het einde van de termijn haar inschrijving te doen, zoals KPN heeft aangevoerd, is bij beantwoording van de vraag of op discriminatoire wijze bekend gemaakt is, niet van belang. Het gaat erom dat de bekendmaking op een dusdanig laat tijdstip heeft plaatsgevonden dat Tele2, anders dan KPN, bij haar inschrijving daarmee niet goed doordacht rekening had kunnen houden.

Gelet op het voorgaande onderschrijft de voorzieningenrechter voorshands het oordeel van OPTA, dat hier van discriminatoire bekendmaking sprake was.

Wat betreft de verdere overwegingen van OPTA in het bestreden besluit dat de overtreding een verstoring van de mededinging tot gevolg heeft gehad, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze overwegingen niet strikt noodzakelijk waren om te komen tot beslechting van het geschil. Aldus zou de door KPN gestelde onjuistheid van die overwegingen niet ertoe kunnen leiden dat de voorzieningenrechter de beslechting van het geschil door OPTA bij wege van voorlopig oordeel onrechtmatig oordeelt.

De conclusie is dat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afwijst.

Er is geen aanleiding om OPTA te veroordelen in de proceskosten van KPN.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 december 2010.

w.g. W.E. Doolaard w.g. M.B.L. van der Weele