Rb. Arnhem, 24-04-2009, nr. 183078

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde in conventie sub 1] bewoont samen met [gedaagde sub 2 in conventie] het woonhuis/de villa aan de [adres] te [woonplaats], hierna het pand te noemen. De juridische eigendom daarvan berust bij de - in 1991 door [gedaagde in conventie sub 1] opgerichte - Stichting. De economische eigendom berustte aanvankelijk bij [gedaagde in conventie sub 1], maar is op 23 maart 1993 door [gedaagde in conventie sub 1] verkocht aan de op die dag door [gedaagde in conventie sub 1] opgerichte Stichting Beheer [adres], welke stichting onder meer als doel heeft het beheren van het vermogen van [gedaagde in conventie sub 1] en zijn bloed- en aanverwanten.

[gedaagde in conventie sub 1] is bij vonnis van deze rechtbank van 22 augustus 2001 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van Mr. W. Aerts tot curator.

In het kader van dat faillissement is een groot aantal procedures gevoerd waarin de curator en/of [gedaagde in conventie sub 1] betrokken zijn geweest. In dit kort geding is met name van belang de bodemprocedure die de curator bij deze rechtbank aanhangig heeft gemaakt onder zaak-/ rolnummer 97496/HA ZA 03-402 tegen (onder andere) [gedaagde sub 2 in conventie] en de Stichting.

In die procedure heeft de curator (subsidiair) een verklaring voor recht gevorderd dat (onder andere) [gedaagde sub 2 in conventie] en de Stichting zich jegens de crediteuren van de door de curator beheerde boedel schuldig hebben gemaakt en blijven maken aan een onrechtmatige daad door medewerking aan de instandhouding van de door [gedaagde in conventie sub 1] opgezette (hiervoor onder 2.1. omschreven) eigendomconstructie met betrekking tot het pand, waardoor verhaal door de crediteuren wordt verijdeld. De curator heeft in die procedure tevens vergoeding door [gedaagde sub 2 in conventie] en de Stichting gevorderd van de schade die de crediteuren in het faillissement van [gedaagde in conventie sub 1] daardoor lijden.

Nadat de rechtbank op 18 februari 2004 in die procedure een tussenvonnis had gewezen, heeft zij op 7 september 2005 een eindvonnis gewezen en daarbij (onder meer) vorenbedoelde vorderingen van de curator toegewezen. De hoogte van de schade is door de rechtbank (onder 3.3. van het vonnis) vastgesteld op het saldo dat de gezamenlijke crediteuren na verificatie van hun schuldvorderingen blijken te vorderen te hebben, vermeerderd met het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator en vermeerderd met verschotten. Het vonnis is door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De inhoud van beide vonnissen wordt bij partijen als bekend verondersteld en geldt als hier herhaald en ingelast.

De curator heeft afgezien van de tenuitvoerlegging van het onder 2.2. bedoelde eindvonnis onder voorwaarde dat de Stichting genoegzame zekerheid zou stellen. In dat verband heeft de Stichting op 30 maart 2006 bij notariële akte ten gunste van de curator een (tweede) recht van hypotheek op het pand gevestigd tot een totaalbedrag van

€ 1.211.361,06, zulks tot zekerheid van de nakoming van al hetgeen de curator van de Stichting en haar bestuursleden krachtens dat eindvonnis te vorderen heeft. De curator heeft zich daarbij verplicht om dat hypotheekrecht pas uit te oefenen indien en voor zover dat vonnis geheel of gedeeltelijk onherroepelijk wordt en onder de in de notariële akte opgenomen voorwaarden. In die akte zijn voorts - voor zover thans van belang - de volgende bepalingen opgenomen:

“Huurbeding

Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de schuldeiser mag het onderpand niet worden verhuurd of anderszins in gebruik worden afgestaan of worden gedoogd dat derden het onderpand gebruiken (…)

Beheer en ontruiming

In het faillissement van [gedaagde in conventie sub 1] heeft op 16 december 2005 ten overstaan van de rechter-commissaris in deze rechtbank de verificatievergadering plaatsgevonden.

Daarin is het totaalbedrag aan definitief erkende (preferente en concurrente) schuldvorderingen vastgesteld op ruim 1,2 miljoen euro.

Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2007 zijn de onder 2.2. genoemde vonnissen van deze rechtbank bekrachtigd behoudens voor zover daarin naast de Stichting ook jegens (onder andere) [gedaagde sub 2 in conventie] een verklaring voor recht en veroordelingen zijn opgenomen. De Stichting heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld tegen voormeld arrest. De Hoge Raad heeft dat beroep bij zijn arrest van 27 februari 2009 verworpen.

De inhoud van deze beide arresten wordt eveneens bij partijen als bekend verondersteld en geldt als hier herhaald en ingelast.

Bij brief van 9 maart 2009 heeft de curator aan de advocaat van [gedaagde in conventie sub 1] onder meer het volgende medegedeeld: “(…) U zult inmiddels kennis hebben genomen van het eindarrest in deze zaak. Teneinde het faillissement te kunnen afwikkelen zal het pand aan de [adres] te gelde moeten worden gemaakt. Ik stel uw cliënte nog gedurende 8 dagen na dagtekening dezes in de gelegenheid om alsnog in te gaan op mijn voorstel om mee te werken aan onderhandse verkoop, bij gebreke waarvan ik ervan uit mag gaan dat uw cliënte hiertoe niet bereid is. Hetzelfde geldt uiteraard voor mevrouw [gedaagde sub 2 in conventie]. Om deze reden zend ik een kopie van deze brief aan mr. Korteweg.”

Omdat [gedaagde in conventie sub 1] noch zijn advocaat noch (de advocaat van) [gedaagde sub 2 in conventie] en de Stichting op de onder 2.6. genoemde brief hebben gereageerd, heeft de curator bij brief van 23 maart 2009 aan de advocaat van [gedaagde in conventie sub 1] onder meer bericht dat de openbare verkoop van het pand in gang zal worden gezet, dat aan makelaar Van Drie de opdracht is gegeven om het pand te taxeren en dat deze daartoe binnen enkele dagen een afspraak met [gedaagde in conventie sub 1] zal maken. Tevens heeft de curator in die brief verzocht om binnen 8 dagen schriftelijk te bevestigen dat [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] het pand uiterlijk op 1 juni 2009 zullen hebben ontruimd. [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] noch hun advocaten hebben aan dit verzoek gevolg gegeven. [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] bewonen het pand op dit moment en weigeren het pand te verlaten. Tevens weigeren zij makelaar Van Drie de toegang tot het pand te verlenen voor een taxatie van het pand.

Bij brief van 25 maart 2009 heeft de curator aan de advocaat van [gedaagde sub 2 in conventie] en de Stichting onder meer het volgende medegedeeld: “(…)Voor de goede orde voeg ik daaraan toe dat de Stichting [adres] ingevolge de inmiddels onherroepelijk geworden beslissingen van de civiele rechter exclusief rente en kosten opeisbaar verschuldigd is afgerond € 1.165.000,--, te weten het saldo van de definitief erkende crediteuren, te vermeerderen met faillissementskosten en boedelschulden. Aangezien uw cliënte nimmer over eigen middelen heeft beschikt, ben ik ervan uitgegaan dat het niet nodig was om haar ingebreke te stellen. Niettemin stel ik haar door middel van deze brief nog gedurende 8 dagen na dagtekening dezes in de gelegenheid om aan haar financiële verplichtingen te voldoen, bij gebreke waarvan ik mijn rechten als hypotheekhouder wens uit te oefenen.”

[gedaagde sub 2 in conventie] en de Stichting hebben aan voormelde sommatie niet voldaan.

Bij brief van 26 maart 2009 heeft de eerste hypotheekhouder met betrekking tot het pand, Fortis Bank Nederland, aan de curator bericht dat zij geen gebruik zal maken van haar recht om de executieveiling over te nemen.

Bij exploit van 9 april 2009 heeft de Stichting op de voet van het bepaalde in artikel 382 Rv. een vordering tot herroeping van het onder 2.5. genoemde arrest van het gerechtshof te Arnhem tegen de curator ingesteld. Daarop is nog niet beslist.

De curator stelt zich op het standpunt dat [gedaagden in conventie] door hun weigering het pand te ontruimen en ter vrije beschikking van de curator te stellen, mede in het licht van de onder 2.2. en 2.5. genoemde, inmiddels onherroepelijk geworden vonnissen en arresten, onrechtmatig handelen jegens de crediteuren in het faillissement van [gedaagde in conventie sub 1].

Voor [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] geldt volgens de curator bovendien dat zij het pand zonder recht of titel bewonen, terwijl de Stichting bovendien handelt in strijd met haar verplichting als hypotheekgever krachtens de onder 2.3. genoemde hypotheekakte om het pand geheel te ontruimen en ter vrije beschikking van de curator te stellen.

Op grond van het voorgaande vordert de curator thans - na wijziging van zijn oorspronkelijke eis - samengevat de ontruiming van het pand door [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] uiterlijk op 1 mei 2009, zo nodig met behulp van de sterke arm en op hun kosten, alsmede met bepaling dat dit vonnis gedurende zes maanden kan worden ten uitvoer gelegd op de wijze als bedoeld in artikel 557a, derde lid Rv.

Daarnaast vordert de curator de Stichting te veroordelen om voormelde ontruiming door [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] te gedogen.

[gedaagden in conventie] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagden in conventie] vorderen samengevat - de curator te verbieden het pand in het openbaar te doen verkopen voordat onherroepelijk zal zijn beslist op de onder 2.10 genoemde vordering tot herroeping subsidiair de curator te verbieden het pand ter veiling te koop aan te bieden vrij van gebruik en bewoning onder de last om eerst met de Stichting en [gedaagde sub 2 in conventie] gedurende een periode van tenminste twee maanden na dit vonnis te overleggen over een betaling door (een van) hen aan de door de curator beheerde boedel van een bedrag gelijk aan de op de veiling te verwachte opbrengst verminderd met het bedrag dat aan de eerste hypotheekhouder verschuldigd zal zijn in geval van een verkoop van het pand.

De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren in het faillissement van [gedaagde in conventie sub 1] door mee te werken aan de instandhouding van meergenoemde eigendomsconstructie die uitsluitend ten doel heeft het pand te onttrekken aan het verhaal van de schuldeisers van [gedaagde in conventie sub 1]. De Stichting is op grond daarvan door deze rechtbank bij het onder 2.2. genoemde - inmiddels onherroepelijke - vonnis van 7 september 2005 veroordeeld om de daardoor ontstane schade aan de curator te betalen c.q. het tekort van de faillissementsboedel aan te zuiveren. Blijkens het onder 2.4.

genoemde proces-verbaal van verificatievergadering is dat tekort vastgesteld op ruim 1,2 miljoen euro. Ter verzekering van verhaal van de aldus ontstane vordering is in 2006 ten gunste van de curator c.q. de faillissementsboedel een tweede recht van hypotheek gevestigd op het pand, welk recht door de curator mag worden uitgeoefend indien en zodra het onderhavige vonnis van de rechtbank geheel of gedeeltelijk onherroepelijk is geworden.

Deze laatste situatie doet zich thans voor. De Stichting weigert het door haar krachtens meergenoemd vonnis van deze rechtbank verschuldigde bedrag wegens schadevergoeding aan de curator te betalen en de curator wil nu met toepassing van de desbetreffende (onder 2.3. geciteerde) bepaling in de hypotheekakte het pand uitwinnen. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:267, tweede zin BW is de curator bevoegd het pand onder zich te nemen, indien dat met het oog op de executie is vereist en mits dat uitdrukkelijk is bedongen. Dit laatste is het geval.

Tegenover de door de curator geponeerde stelling dat [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] het pand zonder recht of titel bewonen en onrechtmatig handelen door het pand niet vrijwillig te ontruimen, hebben [gedaagden in conventie] allereerst aangevoerd dat [gedaagde sub 2 in conventie] sinds 1993 krachtens een toen met de Stichting (mondeling) gesloten huurovereenkomst huurster van (een gedeelte van) het pand is en dat [gedaagde in conventie sub 1] op zijn beurt een gedeelte daarvan van [gedaagde sub 2 in conventie] huurt. Betaling van de huur door [gedaagde sub 2 in conventie] aan de Stichting zou volgens [gedaagden in conventie] plaatsvinden doordat [gedaagde sub 2 in conventie] de woonlasten, zoals hypotheeklasten en onroerende zaakbelasting, voor de Stichting voldoet.

Dit verweer slaagt niet. De door [gedaagden in conventie] gestelde juridische situatie is geconstrueerd om de onroerende zaak buiten het vermogen van [gedaagde in conventie sub 1] te houden.

De Hoge Raad heeft in zijn onder 2.5. genoemd arrest van 27 februari 2009 beslist dat [gedaagde in conventie sub 1] en de Stichting daarmee onrechtmatig jegens de schuldeisers van [gedaagde in conventie sub 1] handelen. In feite is immers sprake van een bewoning van het pand door [gedaagde in conventie sub 1] als ware hij eigenaar, samen met zijn partner [gedaagde sub 2 in conventie]. Indien niet van deze constructie gebruik zou zijn gemaakt, zou de curator het pand immers direct te gelde hebben gemaakt. De - tot in hoogste instantie als onrechtmatig geoordeelde - constructie is weliswaar een gegeven. De als onrechtmatig geoordeelde constructie brengt echter ook mee dat de woonrechten van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] niet kunnen worden gekwalificeerd als huurrechten maar als door de Stichting aan hen toegekende gebruiksrechten. [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] ontberen dus de bescherming van de huurbepalingen en dienen daarom - als degenen die een van de Stichting afgeleid gebruiksrecht hebben - het pand te ontruimen.

De voorzieningenrechter passeert de in dit verband door/namens [gedaagde in conventie sub 1] bij dupliek aangevoerde stelling dat ook de belastinginspecteur de door [gedaagde sub 2 in conventie] betaalde maandelijkse woonlasten beschouwt als een reële huurprijs. Daargelaten dat de curator niet meer in de gelegenheid is gesteld om op die stelling te reageren c.q. deze te betwisten, werpt die stelling, zelfs indien die al juist zou zijn, geen ander licht op deze zaak, omdat de voorzieningenrechter niet gebonden is aan het oordeel van de belastinginspecteur.

Dat tenslotte voorshands ook geen sprake lijkt te zijn van een mondelinge huurovereenkomst tussen [gedaagde sub 2 in conventie] en de Stichting volgt uit de passage op pagina 4 van de onder 2.3. genoemde hypotheekakte waarin de Stichting, vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2 in conventie], verklaart dat het pand niet aan een derde is verhuurd of anderszins in gebruik is gegeven.

De Stichting heeft voorts gewezen op de door haar ingediende vordering tot herroeping van het onder 2.5. genoemde arrest van het gerechtshof. In haar visie dient de uitkomst in die procedure te worden afgewacht alvorens de verkoop van het pand in gang wordt gezet. Evenals de curator deelt de voorzieningenrechter die visie niet. In de eerste plaats heeft de vordering tot herroeping ingevolge het bepaalde in artikel 386 Rv. geen schorsende werking. Bovendien bevat de dagvaarding tot herroeping naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen stellingen die kunnen leiden tot de vaststelling dat een van de in artikel 382 Rv. genoemde herzieningsgronden zich hier voordoet.

De door de Stichting aangevoerde gronden bieden daarvoor voorshands onvoldoende aanknopingspunten. Het enkele feit - indien al juist - dat de curator bij de Belastingdienst de fiscale positie van [gedaagde in conventie sub 1] nader aan de orde heeft gesteld, in het bijzonder in verband met door [gedaagde in conventie sub 1] voor de boedel verzwegen inkomsten uit de erfenis van zijn overleden moeder, is onvoldoende. De in dat verband door de Stichting in de dagvaarding tot herroeping onder 14 bedoelde passage uit het proces-verbaal van verhoor van getuige [gedaagde sub 2 in conventie] lijkt voorshands eerder op een weergave van een van de stellingen van [gedaagde sub 2 in conventie] en/of [gedaagde in conventie sub 1] en niet op een eigen mening van de betrokken ambtenaar van de belastingdienst over de handelwijze van de curator.

Ook het feit dat de curator bij het openbaar ministerie een tweetal aangiftes heeft gedaan van door [gedaagde in conventie sub 1] gepleegde strafbare feiten, van welke feiten [gedaagde in conventie sub 1] uiteindelijk is vrijgesproken, leidt voorshands niet tot de conclusie dat de curator zich heeft schuldig gemaakt aan de in artikel 382 Rv. genoemde gedragingen.

Gelet op het voorgaande is er geen reden om op de uitkomst van de herroepingsprocedure te wachten.

[gedaagden in conventie] hebben tot slot aangevoerd dat de curator geen belang heeft bij de openbare verkoop van het pand, omdat de daaruit te verkrijgen opbrengst bij lange na niet voldoende zal zijn om de schuld aan de eerste hypotheekhouder te voldoen. Zij hebben in dat verband gewezen op het feit dat het pand veel achterstallig onderhoud nodig heeft en in verhuurde en bewoonde staat verkeert, hetgeen een prijsdrukkend effect zal hebben.

In dit verband hebben [gedaagden in conventie] een tweetal recentelijk opgemaakte taxatierapporten inzake het pand overgelegd. De curator heeft de inhoud daarvan uitdrukkelijk betwist.

Wat er zij van de juistheid van die inhoud, tot voor kort (2008) waren partijen het erover eens dat het pand een ruime overwaarde had. Thans is die overwaarde, mede gelet op de verslechterde omstandigheden op de woningmarkt als gevolg van de kredietcrisis, mogelijk een punt van discussie. Nu de curator echter door [gedaagden in conventie] niet in de gelegenheid is gesteld om zich met behulp van een eigen makelaar een beeld te vormen van de huidige waarde van het pand, is dit voor de voorzieningenrechter aanleiding om met de curator voorshands ervan uit te gaan dat het pand voldoende verhaal biedt om daarop in ieder geval een deel van de vordering van de curator c.q. de faillissementscrediteuren te verhalen.

Hiervoor is bovendien aan de orde gekomen dat de curator bij de verkoop van het pand de woonrechten van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] niet behoeft te respecteren en dat hij het pand vrij van huur en gebruik kan executeren.

Het betoog van [gedaagden in conventie] dat (nog) niet is voldaan aan de diverse voorschriften en termijnen als bedoeld in artikel 3:268 BW, faalt, omdat het in dat artikel bedoelde stadium van parate executie op dit moment nog niet is bereikt. Aan de orde is thans immers (slechts) het voorbereidende stadium waarin de curator het pand met het oog op/ter voorbereiding van de executie vrij van gebruik en bewoning onder zich wil nemen om dit te kunnen laten taxeren en ter voorbereiding van verdere executiemaatregelen.

Zoals onder 5.1. reeds is overwogen komt die bevoegdheid aan de curator op grond van artikel 3:267, tweede zin BW toe.

De vorderingen van de curator zijn op grond van het voorgaande toewijsbaar.

Het spoedeisend belang daarbij is - mede met het oog op een spoedige afwikkeling van het nu al jarenlang voortdurende faillissement van [gedaagde in conventie sub 1] - voldoende aannemelijk geworden. Dit spoedeisend belang maakt tevens dat het onverenigbaar met het belang van de curator wordt geacht dat omtrent het bepalen van een ontruimingstermijn inlichtingen worden ingewonnen bij burgemeester en wethouders als bedoeld in artikel 557a, tweede lid Rv. Alle omstandigheden in aanmerking genomen wordt een ontruimingstermijn van vijf weken door de voorzieningenrechter passend geacht.

[gedaagden in conventie] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

Op de gronden uiteengezet in conventie dienen de vorderingen van [gedaagden in conventie] te worden afgewezen. [gedaagden in conventie] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 408,-- wegens salaris.

De voorzieningenrechter

in conventie

veroordeelt [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] om uiterlijk op 31 mei 2009 de onroerende zaak aan de [adres] te [postcode] [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie D nummer 503, met alle personen en zaken die zich daarin van hunnentwege bevinden te ontruimen en in behoorlijke toestand te verlaten en aldus ontruimd en verlaten te houden en ter vrije en algehele beschikking van de curator te stellen,

geeft machtiging tot tenuitvoerlegging van vorenstaande veroordeling zonodig met behulp van de sterke arm en op kosten van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] met bevel aan hen die kosten te voldoen op vertoon van de daartoe nodige bescheiden, bestaande uit een exploit als proces-verbaal van de met de ontruiming belaste deurwaarder waarin die kosten gespecificeerd worden opgegeven,

bepaalt dat dit vonnis gedurende zes maanden na de dag van de uitspraak van dit vonnis ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die zich ten tijde van de tenuitvoerlegging in het pand bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer zich dit voordoet,

veroordeelt de Stichting om voormelde ontruiming van het pand door [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde sub 2 in conventie] te gehengen en te gedogen,

veroordeelt [gedaagden in conventie] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander daarvan zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.163,98,

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

weigert het meer of anders gevorderde,

in reconventie

weigert de gevorderde voorzieningen,

veroordeelt [gedaagden in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 408,00,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 24 april 2009.