HR, 11-03-2011, nr. 09/03427

In de onderhavige procedure gaat het, kort weergegeven, om het volgende. [Betrokkene 1] was in 2002/2003 als hypotheekadviseur in dienst van [C]. [C] is gevestigd op hetzelfde adres als haar zusterondernemingen [B] en [A] B.V. Aan de buitenkant van het kantoor is (uitsluitend) vermeld: ‘[B]’.

[Betrokkene 1] heeft [verweerster] eind 2002 geadviseerd in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun woning van € 100.000. Op de nota van afrekening van de notaris is een door [verweerster] te ontvangen bedrag vermeld van € 61.782,48. Van dit bedrag heeft [verweerster], op aanwijzing van [betrokkene 1], € 40.000 doorgestort op rekeningnummer [001], in de veronderstelling dat dit bedrag voor haar in depot zou worden gehouden. Het betreffende bankrekeningnummer bleek het privébankrekeningnummer van [betrokkene 1] te zijn.

[Betrokkene 1] is door de Rechtbank Utrecht veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrifte en het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, als ware het echt en onvervalst.

[Verweerster] heeft [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Gravenhage. Zij heeft gevorderd [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden ten gevolge van [betrokkene 1]'s oplichting, op te maken bij staat.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

Bij tussenvonnis van 2 november 2005 heeft de Rechtbank vastgesteld dat het in kracht van gewijsde gegane vonnis, waarbij [betrokkene 1] strafrechtelijk is veroordeeld voor onder meer oplichting en valsheid in geschrifte op de voet van art. 161 Rv., dwingend bewijs oplevert van dit feit. [eiser] c.s. weerspreken niet dat de overgelegde veroordeling mede betrekking heeft op de in deze procedure gestelde feiten. Daarmee is het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] gegeven, aldus de Rechtbank in rov. 3.1.

Vervolgens heeft de Rechtbank zich afgevraagd of [verweerster] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij zaken deed met [eiser]. In dat verband heeft zij overwogen:

In rov. 3.12–3.13 heeft de Rechtbank het beroep van (onder meer) [eiser] op eigen schuld van [verweerster] verworpen. Om proces-economische redenen wordt [verweerster] opgedragen zich bij akte uit te laten over (de omvang van) de geleden schade.

Na nog een tussenvonnis te hebben gewezen dat thans niet meer ter zake doet, heeft de Rechtbank bij vonnis van 14 juni 2006 € 39.150 toegewezen.

[Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen genoemde vonnissen. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, dat thans niet van belang is.

Bij arrest van 12 mei 2009 heeft het Hof 's‑Gravenhage de bestreden vonnissen bekrachtigd. Hiertoe wordt overwogen:

Ook de grief tegen de verwerping van het eigen schuld-verweer vindt bij het Hof geen genade, waaraan die afdoet

[Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna door [verweerster] is gedupliceerd.

In cassatie is de kernvraag: kan art. 6:172 BW van toepassing zijn bij gebreke van vertegenwoordigingsbevoegdheid en heeft [verweerster] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was [eiser] te vertegenwoordigen.

Het lijkt goed reeds in dit stadium het volgende voorop te stellen. In afd. 6.3.2 BW zijn drie risico-aansprakelijkheden te vinden die gezamenlijk beogen een regeling te treffen voor — kort en noodgedwongen enigszins krom gezegd — aansprakelijkheid voor derden in het kader van handelen in vooral de ‘zakelijke sfeer’.

Art. 6:170 BW heeft de ruimste strekking: de werkgever is aansprakelijk voor schade van een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van 's werknemers taak is vergroot én dat de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout is gelegen (lid 1).2.

Art. 6:171 BW geeft een regeling voor niet-ondergeschikten. Verrichten zij in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf, dan is die ander aansprakelijk voor een bij die werkzaamheden begane fout. In de rechtspraak wordt, in overeenstemming met de gangbare opvattingen in de doctrine, aangenomen dat terughoudendheid past bij het toepassen van deze bepaling.3.

Art. 6:172 BW — de inzet van deze procedure — ziet op aansprakelijkheid voor gedragingen van een vertegenwoordiger. Vereist is dat de vertegenwoordiger handelde ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden en dat daarbij een fout is gemaakt.

Reeds de bewoordingen van de verschillende bepalingen illustreren dat de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW ruimer is dan die van de andere twee artikelen. M.i. is eveneens duidelijk dat de formulering van art. 6:172 BW nog stringenter is dan die van art. 6:171 BW: het moet gaan om bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen en — hoewel de wettekst dat niet zo formuleert — daarbij of daarin moet een fout zijn gemaakt.

M.i. is gemakkelijk te verklaren waarom de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW ruimer is dan die van de andere bepalingen. Tussen werkgever en werknemer bestaat een nauwere relatie dan in de andere twee situaties. De werkgever heeft ook (duidelijker) zeggenschap over een werknemer dan over derden.

Het is dan ook niet verrassend dat van oudsher aansprakelijkheid van werkgevers klaarblijkelijk vanzelfsprekend werd geacht.4. Dat was niet het geval voor de situaties geregeerd door de artikelen 6:171 en 6:172 BW. Art. 6:172 BW kwam in het Ontwerp Meijers zelfs nog niet voor. De MvA II signaleert dat over deze aansprakelijkheid ‘in het huidige recht veel twijfel bestaat’.5.

Hetgeen onder 3.3 werd opgemerkt, wordt onderstreept door de MvA II: de aansprakelijkheid van art. 6:172 BW wordt ‘binnen enge grenzen (…) gehouden’, overeenkomstig de toen gangbare opvattingen.6.

Wanneer we verder lezen, rijst aanstonds de vraag of de bepaling goed is doordacht. Ik kom daarop, voor zover nodig, terug.

Ons onderzoek naar de reikwijdte van art. 6:172 BW kan enigszins worden beperkt omdat in cassatie een gegeven is dat door [betrokkene 1] een ‘fout’ is begaan.

's Hofs oordeel komt, naar de kern genomen, op het volgende neer (tenzij anders vermeld rov. 7):

Geen van de onder 3.6.1 genoemde feiten en omstandigheden wordt inhoudelijk bestreden.

's Hofs onder 3.6.1 samengevatte oordeel komt op het volgende neer. [Verweerster] heeft zich — het Hof bedoelt: voor [eiser] kenbaar — gewend tot [eiser]. Door [eiser] of een medewerker van [eiser] is zij voorgesteld aan [betrokkene 1]. Daarom mocht [verweerster] aannemen dat ook [betrokkene 1] werkzaam was voor [eiser]. In dat oordeel ligt besloten dat dit binnen de ter plaatse gevestigde ondernemingen een gebruikelijke gang van zaken was en dus ook dat [eiser] daarmee op de hoogte was en daarom eveneens dat hij deze handelwijze goedkeurde. Het tegendeel is gesteld noch gebleken, laat staan dat het middel op dergelijke stellingen beroep doet.

De overigens door het Hof genoemde, onder 3.6.1 weergegeven, feiten en omstandigheden noemt het Hof ter illustratie van de omstandigheid dat

Het Hof voegt hieraan nog toe dat [betrokkene 1]'s fout is begaan ‘bij gelegenheid van de bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan’ (rov. 9).

Tegen de achtergrond van het voorafgaande bespreek ik de klachten. Onder 3.22 e.v. wordt de principiële door het middel aan de orde gestelde vraag behandeld. Daaraan vooraf gaat een afwerking van de andere klachten, waarbij aanstonds opmerking verdient dat onderdeel 2.4 m.i. slaagt.

Onderdeel 2.1 mist feitelijke grondslag omdat het de omstandigheid die voor het Hof, zoals vermeld onder 3.7.1, doorslaggegevend is geweest buiten beschouwing laat. Onjuist is dat 's Hofs oordeel in essentie is gebaseerd op de in het onderdeel genoemde omstandigheden. Zoals geschetst onder 3.7 is niet onbegrijpelijk — en wordt inhoudelijk trouwens niet bestreden — dat het Hof daaruit toedoen van [eiser] heeft afgeleid.

Het Hof wijdt geen woord aan de stelling dat [betrokkene 1] briefpapier van [eiser] zonder toestemming mee naar huis zou hebben genomen of op zijn thuiscomputer zou hebben vervalst. Of het die stellingen al dan niet van belang vond, is daarom speculatief. In aanmerking genomen dat [betrokkene 1] aan [verweerster] is voorgesteld als een medewerker van [eiser] is overigens niet goed duidelijk waarom [verweerster] had kunnen of moeten bevroeden dat hiervan sprake zou zijn. Hoe dat ook zij: volgens het Hof was er slechts één posterieure brief (rov. 7) zodat deze kwestie m.i. geen gewicht van betekenis in de schaal legt.

Het belang van de stelling van het onderdeel dat ‘naar [betrokkene 1] is verwezen voor hypotheekadvies’ is niet recht duidelijk. Weliswaar komt een dergelijke stelling voor in de cvd onder 21, maar wat daarmee gezegd wil zijn is duister. Met name valt er niet uit af te leiden dat [verweerster] had moeten begrijpen dat [betrokkene 1] niet optrad namens [eiser]. Dat is door [eiser] zelf in de hand gewerkt door de onder 3.6.1 genoemde omstandigheden.

Het onderdeel voert ten slotte aan dat posterieure gedragingen geen toedoen kunnen opleveren. Ik vraag mij af waarom dat niet zou kunnen. Iets anders is dat zij geen gerechtvaardigd vertrouwen kunnen opwekken, maar daarover wordt niet geklaagd. Dat valt in zoverre te begrijpen nu deze gedragingen voor het Hof niet beslissend zijn geweest; zie onder 3.7.

Onderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag. Het Hof zoekt de aansprakelijkheid van [eiser] klaarblijkelijk niet alleen in gedragingen van de pseudo-vertegenwoordiger, maar mede in die van [eiser]; zie onder 3.6.1 en 3.7.

Onderdeel 2.3 strekt, naar ik begrijp, ten betoge dat de onder 3.6.1 genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om 's Hofs oordeel te kunnen dragen. Het faalt omdat die opvatting m.i. niet juist is, al is (ook) in mijn ogen wel sprake van een grensgeval; ik werk dat verderop nader uit. Het gaat hier bovendien om een sterk met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel dat in cassatie slechts beperkt op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is m.i. niet onbegrijpelijk.7.

De aan het slot geventileerde klacht dat de dienstverlening van [eiser] in het geheel geen rechtshandelingen met cliënten teweeg brengt, is niet goed duidelijk. Hoe dat zij: de relevantie van de stelling springt niet in het oog omdat het m.i. niet hierop aankomt, maar op de vraag welke indruk redelijkerwijs bij derden kan hebben postgevat.

Onderdeel 2.4 ten slotte komt op tegen rov. 6–9. Het klaagt dat het Hof niet voldoende heeft gemotiveerd waarom [betrokkene 1] handelde namens [eiser] nu niet (kenbaar) is ingegaan op zijn stelling dat de betaling van [verweerster] in haar opdracht op een privérekening van [betrokkene 1] zou worden gestort en ook is gestort.

Het is juist dat [eiser] stellingen als onder 3.17 verwoord, heeft ontvouwd op diverse in noot 11 bij de klacht genoemde vindplaatsen. [Eiser] heeft dat kennelijk en zeker niet onbegrijpelijk afgeleid uit een door [verweerster] zelf bij inleidende dagvaarding overgelegd dagafschrift waarop melding wordt gemaakt van een afschrijving van € 40.000 van haar rekening naar [betrokkene 1].

Het Hof lijkt deze stelling in zijn oordeel te hebben betrokken. Dat zou kunnen worden afgeleid uit de feitenvaststelling in rov. 2 en uit zijn beoordeling in rov. 4. In rov. 2 heet het dat [verweerster] bedoelde € 40.000 ‘op aanwijzing van [betrokkene 1]’ heeft ‘doorgestort’ op een rekeningnummer dat, zo blijkt uit het dagafschrift, van [betrokkene 1] was waarbij [verweerster] ervan uitging ‘dat dit bedrag voor haar in depot zou worden gehouden’. Rov. 4 voegt daaraan weinig nuttigs toe.

Uit hetgeen onder 3.19 is vermeld, lijkt te volgen dat het Hof wél is ingegaan op de door het onderdeel genoemde stelling. Strikt genomen, ontbeert het dan ook feitelijke grondslag. Omdat niet volkomen vanzelfsprekend is dat het Hof met de onder 3.19 genoemde oordelen heeft willen responderen op het betoog van [eiser] én vooral omdat, als hetgeen in rov. 2 staat al zou zou moeten worden aangemerkt als zo'n respons, 's Hofs oordeel niet goed begrijpelijk is, houd ik deze klacht voor gegrond.

Het lijkt mij in hoge mate waarschijnlijk dat na verwijzing de vordering van [verweerster] hierop stukloopt. Redelijkerwijs valt uit te sluiten dat [verweerster] is ontgaan dat de begunstigde van het litigieuze aanzienlijke bedrag (€ 40.000) [betrokkene 1] was. Zij heeft toen kennelijk niet aan de bel getrokken8. wat nauwelijks een andere conclusie rechtvaardigt dan dat deze overmaking strookte met haar wensen.9. Zeker nu niet is gesteld dat bij [verweerster] toen sprake was van persoonlijke omstandigheden waaronder de mededeling op het dagafschrift niet tot haar is doorgedrongen, kan in mijn ogen niet (meer) worden aangenomen dat sprake is van een situatie die valt onder art. 6:172 BW. Dat brengt mee dat behandeling van de overige klachten m.i. overbodig is.

Voor zover hetgeen onder 3.20 werd opgemerkt al niet op zou gaan, is m.i. sprake van een forse dosis eigen schuld van [verweerster]. Het Hof zag dat anders (rov. 15). Tegen dat oordeel is geen klacht gericht.

Ik kom dan — ten overvloede — te spreken over het pièce de résistance: onderdeel 1. Het poneert de stelling dat art. 6:172 BW nimmer soelaas kan bieden wanneer sprake is van vertegenwoordigingsonbevoegdheid, ook niet wanneer sprake is van toedoen aan de zijde van de pseudo-vertegenwoordigde.

Deze klacht faalt omdat het Hof een dergelijk algemeen oordeel niet heeft geveld. Dat blijkt heel duidelijk uit de derde volzin van rov. 6 waar wordt gesproken van ‘niet in de weg behoeft te staan’. Zie nader hiervoor onder 3.6.1 en 3.7.

Hetgeen onder 3.23 is opgemerkt, brengt mee dat niet inhoudelijk behoeft te worden ingegaan op de netelige vraag die het onderdeel aan de orde stelt. Die problematiek is potentieel een juridisch mijnenveld waarvan ik de consequenties niet kan overzien wanneer dit tot ontploffing wordt gebracht. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan grote fraudes bij multinationale ondernemingen, heel in het bijzonder — maar zeker niet alleen — financiële instellingen; de afgelopen jaren zijn enkele spectaculaire voorbeelden daarvan aan het licht getreden. Affaires die voor veel commotie en ellende hebben gezorgd. Op zich is reeds daarom m.i. grote voorzichtigheid geboden bij een ruime uitleg van art. 6:172 BW. Zoals al aangegeven, is daarop ook in de wetsgeschiedenis gewezen.

Dit wordt nog versterkt door de omstandigheid dat, bij mijn weten, een aantal grote ondernemingen werknemers in andere rechtspersonen onder brengt dan de rechtspersoon die (een deel der) activiteiten ontplooit. Als ik me niet vergis dan heeft dit onder meer — maar zeker niet alleen — fiscale achtergronden. Veel inzicht daarin heb ik niet, laat staan dat dit een voldoende basis zou bieden voor op dit punt verantwoorde juridische conclusies.

Zoveel staat voor mij evenwel als een paal boven water: het aantal situaties waaraan kan worden gedacht, is vermoedelijk zo rijk geschakeerd dat grote voorzichtigheid past bij het formuleren van regels waarvan de gevolgen moeilijk kunnen worden overzien. Dat klemt eens te meer wanneer Nederlandse ondernemingen in dit opzicht ten opzichte van buitenlandse in een ongunstiger (kwetsbaarder) positie zouden komen te verkeren.10.11.

Ook is voorzichtigheid geboden bij het omarmen van een heel algemene stelling als verwoord in onderdeel 1.1. Zij zou immers het paard achter de wagen kunnen spannen. Er zijn namelijk situaties denkbaar waarin aansprakelijkheid, al met al, de minst slechte oplossing is. Dat is nauwkeurig wat het Hof in casu heeft geoordeeld; zij het in mijn ogen aanzienlijk minder overtuigend gemotiveerd als in de parallel-zaak met rolnummer 09/03425 waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.

Anders dan het onderdeel lijkt te menen, heeft het Hof dus geen algemene regel geformuleerd. 's Hofs oordeel is heel sterk toegespitst op de bijzonderheden van deze zaak.

In een setting als door het Hof genoemd — hiervoor onder 3.6.1 en 3.7 samengevat — is, als we de overboeking naar de privé-rekening van [betrokkene 1], waarop de vordering m.i. ho dan ook stuk loopt, buiten beschouwing laten — m.i. niet onbegrijpelijk en niet onjuist dat art. 6:172 BW wordt toegepast. Daarbij verdient aantekening dat het — ook in 's Hofs visie — kennelijk gaat om louter particuliere benadeelden en dan nog wel om een betrekkelijk klein aantal, zomede om een (betrekkelijk) kleine onderneming door wiens toedoen de benadeelde op het verkeerde been is gezet.

Naar mijn voorlopige indruk — ik geef er de voorkeur aan mij voorzichtig uit te drukken omdat er wellicht casus denkbaar zijn waarin dat minder voor de hand ligt — is er in beginsel geen grond om art. 6:172 BW op een vergelijkbare wijze toe te passen wanneer sprake is van niet of een veel minder beperkt aantal particuliere gedupeerden. Evenmin wanneer sprake is van particulieren die kunnen worden geacht de werkelijke situatie te hebben doorzien en/of die daarop niet zonder meer hadden kunnen of mogen afgaan. Een omstandigheid die, als gezegd, naar mijn verwachting de uitkomst van deze zaak zal zijn na verwijzing.

Het is wellicht goed te benadrukken dat de onder 3.6.1 genoemde bijzonderheden tevens inhouden dat aan de zijde van de aangesprokene sprake is van een ‘conglomeraat’ van beperkte omvang, zowel waar het betreft het aantal ondernemingen, hun activiteiten als — naar mag worden aangenomen — de financiële belangen waarmee zij zich bezig hielden.

Ik zou (zeker als hoofdregel) anders oordelen wanneer het ging om een kluwen van ondernemingen van grote(re) omvang. De reden daarvoor is vooral dat potentieel desastreuze (ontwrichtende) aansprakelijkheid moet worden voorkomen. Wanneer een medewerker van BV A van de grote multinational NV A namens NV A zegt te handelen, hoewel hij daartoe niet bevoegd is, past grote voorzichtigheid om NV A op de voet van art. 6:172 BW aansprakelijk te houden. In commerciële settingen zal de oplossing vaak zijn gelegen in de omstandigheid dat de derde niet redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen op bevoegdheid van de betrokken medewerker om NV A te vertegenwoordigen (op zich, of voor de transactie waarom het in dat geval gaat).

Men zal zich wellicht afvragen of een (solide) juridische basis bestaat voor een onderscheid als zo-even onder 3.27.2 – 3.29 gepropageerd. In de wet is deze niet te vinden. Evenmin in de doctrine. Toch is er m.i. wel de nodige steun voor te vinden. Bescherming van zwakkeren mag zich al geruime tijd in een brede belangstelling verheugen; dat geldt zowel nationaal als internationaal. Een bijzondere aanpak van schades van particulieren sluit daarbij aan.

Onder het hoofdje ‘claimcultuur’ is door de Nederlandse overheid enkele malen alarm geslagen. Deze vrees is een uiting van de wens om het aansprakelijkheidsrecht binnen redelijke perken te houden. Het moge zijn dat voor deze vrees tot voor kort wellicht geen overweldigende feitelijke basis bestond, men kan zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat het tij aan het keren is, wat ik als een bedenkelijke ontwikkeling zie. Het voert te ver dat thans nader uit te werken.12.

Zeker in een tijd van economische kommernis past grote voorzichtigheid om de sluizen van het aansprakelijkheidsrecht wijd open te zetten zonder enig inzicht in hetgeen daarmee teweeg wordt gebracht of kan worden gebracht. Daar komt bij dat in elk geval in puur commerciële settingen van deelnemers aan het rechtsverkeer mag worden verwacht dat ze zelf de nodige prudentie betrachten en niet lichtvaardig afgaan op schone schijn.

In turbulente tijden getuigt in mijn ogen van wijs beleid om geen nieuwe wegen in te slaan zonder te weten waartoe zo'n weg leidt. Men kan mij tegenwerpen dat dit ook geldt voor hetgeen hiervoor is bepleit. Ik ben geneigd die gevaren als heel beperkt te taxeren wanneer een regel wordt geformuleerd langs de onder 3.27.2 – 3.29 geschetste lijnen. Maar wanneer Uw Raad daarover anders zou denken, breek ik er een lans voor om aansprakelijkheid op basis van art. 6:172 BW onverkort af te wijzen bij onbevoegde vertegenwoordiging. Dat dit in sommige gevallen zal leiden tot minder wenselijke uitkomsten moet dan, als andere juridische grondslagen ontbreken, voor lief worden genomen.

Opmerking verdient nog dat rechtspolitieke keuzes (die een rechter nu eenmaal moet maken bij gebreke van duidelijke steun in de wetsgeschiedenis of de doctrine) vaker en onvermijdelijk worden gemaakt. Voor veel van die keuzes geldt dat daarin iets willekeurigs schuilt. Ik noem slechts de verkeersjurisprudentie, ontwikkeld op de voet van art. 31 WVW en 185 WVW, de uitbouw van art. 7:611 BW,13. de ruime toerekening bij — kort gezegd — letselschade, de rechtspraak over meervoudig of onzeker causaal verband en over de in art. 6:163 BW verankerde relativiteit. Veel van die arresten waren moedig en hebben maatschappelijk nuttige en veelal breed gedragen en toejuichte effecten gehad. Er bestaat goede grond aan te nemen dat er een tijd (misschien wel in de zeer nabije toekomst) zal komen waarin rechtspraak waarin de deur van sommige risicoaansprakelijkheden slechts op een kleine kier wordt gezet eveneens dergelijke waardering ten deel zal vallen.

Voor zover men een juridische basis zou willen zoeken voor mijn benadering zou de relativiteit deze allicht kunnen verschaffen.

Onderdeel 1.2 komt op tegen rov. 9 waar het Hof overweegt:

Het onderdeel klaagt dat, indien er al ruimte bestaat voor toepassing van art. 6:172 BW bij vertegenwoordigingsonbevoegdheid, het Hof in rov. 9 heeft miskend dat voor de betreffende kwalitatieve aansprakelijkheid in ieder geval vereist is dat de fout van de schijnvertegenwoordiger is gelegen in een gedraging ter uitoefening van op grond van toedoen aangenomen vertegenwoordigingsbevoegdheid. Voorts klaagt het onderdeel dat, voor zover het Hof dat niet heeft miskend, het zijn oordeel in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] geen (gepretendeerde) rechtshandeling namens [eiser] inhoudt, noch verband houdt met enige namens [eiser] met [verweerster] (gepretendeerde) rechtshandeling.

Deze laatste klacht wordt niet nader uitgewerkt. Blijkbaar meent [eiser] dat dit teveel is gevraagd voor een middel en dat wederpartij en cassatierechter maar moeten uitzoeken of in de passages genoemd in voetnoot 1 nuttige stellingen zijn te vinden die de klacht zouden kunnen schragen. Die opvatting berust evenwel op een misvatting. Ingevolge art. 407 lid 2 Rv. moet het middel de klacht formuleren en ligt dat (dus) niet op de weg van wederpartij en cassatierechter. Dat brengt mee dat deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

Blijkens rov. 9 heeft het Hof niet miskend dat er ‘functioneel verband’ moet bestaan tussen ‘de uitoefening van de pseudo-bevoegdheid en de gemaakte fout’. Door de verwijzing naar ‘het voorafgaande’ maakt het Hof duidelijk dat dit verband in casu ook moet bestaan (en in zijn visie heeft bestaan) met de bevoegdheid waaromtrent sprake is van door toedoen van [eiser] opgewekte schijn.

In het licht van al het voorafgaande is een uitvoerige bespreking van de bestaande opvattingen over art. 6:172 BW m.i. onnodig. Dat geldt eens te meer om de volgende redenen:

Daarom volsta ik met enkele opmerkingen en kanttekeningen.

Mrs Van der Wiel en Fruytier hebben er terecht op gewezen dat ik een en andermaal heb gewezen op de noodzaak om voorzichtig te zijn met verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder in situaties waarin de gevolgen daarvan moeilijk kunnen worden overzien.14. Die opvatting ben ik nog steeds toegedaan zoals uit het voorafgaande bleek. Zij laat evenwel onverlet dat onder bijzondere omstandigheden — waarvan in 's Hofs visie ten deze sprake is — grond kan bestaan om een wettelijke regeling met een zekere largesse toe te passen wanneer:

In dit verband veroorloof ik mij in herinnering te roepen het pleidooi aan het slot van de conclusie over de vuurwerkramp te Enschede;15. ook dat betoog ademde terughoudendheid waar het gaat om aansprakelijkheid voor gedragingen (of nalatigheden) van ondergeschikten. Dat geldt a fortiori voor niet-ondergeschikten. Onnodig te zeggen dat ik inmiddels niet van mening ben veranderd.

De algemene stelling dat onbevoegdheid zonder meer en onafhankelijk van de omstandigheden van het geval haaks staat op aansprakelijkheid krachtens art. 6:172 BW heeft de wetgever kennelijk niet willen aanvaarden. Dat valt m.i. af te leiden uit de gegeven voorbeelden, waaronder het plegen van bedrog door de vertegenwoordiger.16. Ik weet dat, strikt juridisch beschouwd, dit voorbeeld allicht anders moet worden begrepen. Te weten in die zin dat de vertegwoordiger wél een bevoegdheid heeft, maar deze misbruikt of een verkeerde inhoud geeft. Los van dit dogmatisch ongetwijfeld hoogst interessante verschil, komt het voorbeeld praktisch én maatschappelijk dicht in de buurt van een situatie waarin een pseudo-vertegenwoordiger door toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde geheel onbevoegdelijk handelt.

Volgens [eiser] zou in de doctrine de gedachte dat buiten volmacht aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art. 6:172 BW worden verworpen (s.t. onder 3.2.11). Op zich zelf genomen is juist dat in de doctrine dergelijke stellingen lijken te worden betrokken.17. Niet blijkt evenwel dat deze auteurs daarbij tevens het oog hebben op of hebben gedacht aan situaties als de onderhavige. Ik acht het weinig vruchtbaar — en eigenlijk ook heel gevaarlijk — om als bewijs uit het ongerijmde aan te nemen dat stilzwijgen van auteurs op dit punt betekent dat ze dus ook voor andere situaties dan ze bespreken een standpunt innemen.18.

[Eiser] heeft zich nog in een uitvoerige en belangrijke uiteenzetting begeven op het glibberige pad der rechtsvergelijking (s.t. onder 3.2.16 e.v.). Glibberig omdat

Hoe dat zij: wat dit onderzoek onthult, ziet niet op situaties als de onderhavige.20.

Uit jarenlange eigen ervaring kan ik meedelen dat discussies in gremia van internationale experts op het gebied van het (aansprakelijkheids)recht niet zelden worden gedomineerd door factoren die niet steeds (in onze ogen) de kern van de zaak raken of die een loodzware (Duitse) dogmatische lading hebben, terwijl — het ligt voor de hand — ook deze discussies vaak worden beheerst door voor de deelnemers voor hand liggend geachte voorbeelden.

Als men per se zou willen, is wellicht verdedigbaar dat art. 4:202 PETL hier soelaas zou kunnen bieden, ook al door het niet heel erg heldere begrip ‘auxiliary’.21. Mij is nooit goed duidelijk geweest wat de propagandisten met deze bepaling beoogden te bereiken.22. Hoe dat ook zij: het illustreert mijn punt dat grote voorzichtigheid past om uit het ongerijmde en wat ergens niet staat af te leiden wat de strekking van iets is.

Art. 3:201 PEL Liab. Dam. voorziet in aansprakelijkheid veroorzaakt door ondergeschikten (‘employees and auxiliary persons placed on an equal footing to them’) en ‘representatives’.23. Een ‘representative’ wordt gedefinieerd als ‘a person who is authorised to effect judicial acts on behalf of a legal person by its constitution’.24. Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat voor aansprakelijkheid op grond van deze bepaling ‘the minimum abstract possibility of directing and supervising their conduct through binding instructions’ vereist is.25. Daarbij wordt nadrukkelijk aangetekend dat dit niet het geval is bij een ‘independent contractor’.26.

Gezien de omstandigheden van het onderhavige geval zou ik me kunnen voorstellen dat genoemd art. 3:201 PEL Liab. Dam. in een situatie die wordt gekenmerkt door de a-typische omstandigheden van onze zaak toepassing zou kunnen vinden.

Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat onderdeel 2.4 slaagt en dat het m.i. te verwachten gevolg daarvan is dat de vordering na verwijzing voor afwijzing gereed ligt. Als Uw Raad die mening deelt, zou wellicht volstaan kunnen worden met bespreking van die klacht.

Hiervoor heb ik de klachten behandeld uitgaande van de ook aan het middel kennelijk ten grondslag liggende gedachte dat 's Hofs oordeel geheel is gebaseerd op toepassing van art. 6:172 BW. Het is evenwel de vraag of die veronderstelling juist is. In rov. 6 spreekt het Hof immers over ‘mede gelet op het art. 3:61 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel’. In het middel kan ik geen klacht ontwaren die erop neerkomt dat art. 6:172 BW niet mede kan worden ingevuld door art. 3:61 lid 2 BW, noch ook dat deze laatste bepaling steun biedt aan 's Hofs oordeel. Ik acht zeker niet onverdedigbaar dat alle klachten daarop af moeten (of ten minste kunnen) stuiten.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal