Hof Amsterdam, 07-06-2011, nr. 200.071.592-01

zaaknummer 200.071.592/01

7 juni 2011 (bij vervroeging)

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MANDATE PUBLISHERS B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

APPELLANTE,

advocaat: mr. J.M. Bakx-van den Anker te Amsterdam,

t e g e n

[GEÏNITMEERDE],

wonend te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. S.N.M. van Paassen-Pasch te Leusden.

Partijen worden hierna Mandate en [geïntimeerde] genoemd.

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

Mandate is bij exploot van 8 juli 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, loca-tie Alkmaar (verder: de kantonrechter) van 26 mei 2010, onder zaaknummer/rolnummer 320172\CV EXPL 10-345 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Mandate als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

Bij memorie heeft Mandate zes grieven aangevoerd (vijf tegen het vonnis in conventie en één tegen dat in reconventie), bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen en die van Mandate in reconventie alsnog zal toewijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Mandate hem ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft vol-daan en [geïntimeerde] zal verwijzen in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven bestreden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen en Mandate zal verwijzen in de kosten van het hoger beroep.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2. De feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De vaststaande feiten” een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3. De beoordeling in hoger beroep

3.1. [geïntimeerde] is per 1 oktober 2009 voor de duur van één jaar op basis van een arbeidsovereenkomst bij Mandate in dienst getreden als DTP-er (DTP is een afkorting voor “desk-toppublishing”) en webdesigner tegen een bruto maandsalaris van € 2.000,= exclusief vakantietoeslag. Onmiddellijk hiervóór had [geïntimeerde] een jaar met behoud van zijn WW-uitkering voor Mandate gewerkt en - sinds februari 2009 - de opleiding webdesign bij het Art & Design College te Utrecht gevolgd. Die opleiding was ten tijde van de indiensttreding nog niet afgerond. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst in lid 1 van artikel 1 een nietig proeftijdbeding bevat. Het tweede lid van dat artikel (verder: art. 1.2) luidt als volgt:

“(...) Na de proefperiode maar binnen het jaar, met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden, kan de overeenkomst tussentijds worden opgezegd onder de navolgende omstandigheden;

1. (...).

2. Aantoonbaar ondeugdelijke arbeid werknemer.

3. Dringende redenen zoals bijvoorbeeld, de gezamenlijke samenwer-king.”

Het derde lid van artikel 1 (verder: artikel 1.3) luidt:

“Ingeval van ontslag op staande voet wegens een dringende reden in de zin van het Burgerlijk Wetboek zevende boek artikel 677 leden 1 tot en met 5 en artikel 678 lid 1 en 2 neemt de dienstbetrekking onmiddellijk een einde”.

Op 12 oktober 2009 heeft Mandate de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. Bij brief van haar advocaat van 27 januari 2010 heeft zij de overeenkomst vernietigd wegens bedrog althans dwaling.

3.2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie, na wijziging van eis, gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, dat voor recht wordt verklaard dat Mandate schade-plichtig is door de wijze waarop zij het dienstverband heeft beëindigd. Tevens vorderde [geïntimeerde] de veroordeling van Mandate tot betaling van een bedrag van € 25.297,53 ten titel van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 lid 1 jo. art. 7:677 lid 4 BW, met wettelijke rente. Aan deze vorderingen legde [geïntimeerde], kort gezegd, ten grondslag dat het ontslag onregelmatig is omdat Mandate hem met onmiddellijke ingang heeft ontslagen zonder dat daarvoor een dringende reden in de zin van de wet aanwezig was, alsmede, dat hij bij wege van (gefixeerde) schadevergoeding recht heeft op het loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, derhalve tot 1 oktober 2010.

3.3. Mandate heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst is vernietigd, alsmede, dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het door Mandate over de periode van 1 tot en met 11 oktober 2009 aan hem betaalde loon van € 665,42 bruto, met wettelijke rente. Aan deze vorderingen legde Mandate, kort gezegd, ten grondslag dat zij de arbeidsovereenkomst heeft vernietigd omdat zij deze onder invloed van dwaling en/of bedrog is aangegaan en dat zij vanwege de terugwerkende kracht van deze vernietiging recht heeft op terugbetaling van het door haar aan [geïntimeerde] betaalde loon. [geïntimeerde] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.

3.4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, die van Mandate afgewezen en Mandate zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten verwezen.

3.5.1. Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet vernietigbaar is wegens bedrog of dwaling.

3.5.2. Mandate betoogt in haar toelichting dat zij er op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] in staat zou zijn om, zoals hem op 12 oktober 2009 was gevraagd, een eenvoudige website te bouwen voor een beurs en dat [geïntimeerde] haar (kennelijk:) ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst ten onrechte in de veronderstelling heeft gelaten dat hij een website kon bouwen, terwijl op 12 oktober 2009 bleek dat dat niet het geval was.

3.5.3. Het hof verwerpt deze – door [geïntimeerde] betwiste - stellingen omdat Mandate, mede gelet op het feit dat het c.v. van [geïntimeerde], dat geen onjuistheden bevatte, bij haar bekend was en er regelmatig contact over de door [geïntimeerde] gevolgde opleiding is geweest, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die deze stelling ondersteu-nen. In het bijzonder heeft Mandate niet uitgelegd dat en waarom de door haar gewraakte mededelingen van [geïntimeerde], genoemd onder 8 van haar conclusie van antwoord, onjuist waren. Veeleer aannemelijk is dat Mandate uit door [geïntimeerde] gedane (niet onjuiste) mededelingen ten onrechte heeft afgeleid dat [geïntimeerde] (reeds kort na zijn indiensttreding) in staat was tot het bouwen en aanpassen van websites. Dit komt echter voor haar risico. De grief faalt dan ook.

3.6. Met het voorgaande is gegeven dat ook grief 1 “in recon-ventie”, die is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van Mandate en slechts voortbouwt op grief 3, doel mist.

3.7.1. De grieven I en II houden in dat de kantonrechter ten onrechte geen dringende reden in de zin van de wet (zie ook art. 1.3 van de arbeidsovereenkomst) heeft aangenomen.

3.7.2. Met grief I komt Mandate meer concreet op tegen het oordeel van de kantonrechter (in overweging 12) dat onvoldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid miste voor de functie (vgl. art. 7:678 lid 2 aanhef en sub b BW). Mandate stelt dat zij er, nu zij hem onder meer als webdesigner in dienst had genomen, van uit mocht gaan dat [geïntimeerde] in staat zou zijn enige praktische werkzaamheden op het gebied van webdesign te verrichten. Ten tijde van de indiensttreding was [geïntimeerde] immers bijna klaar met zijn opleiding en behoefde hij alleen nog maar zijn in september 2009 gepresenteerde (ambitieuze) eindopdracht te doen.

3.7.3. Ook als het hof er (veronderstellenderwijs) met Mandate van uitgaat dat zij in redelijkheid meer van [geïntimeerde] mocht verwachten dan deze in oktober 2009 waarmaakte, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de bekwaamheid of geschiktheid voor zijn functie (toen al) bleek te missen, laat staan dat dat, zoals art. 7:678 lid 2 aanhef en sub b BW eist, in ernstige mate het geval was. Het hof neemt daarbij in overweging dat [geïntimeerde], naar Mandate bekend was, op dat moment zijn opleiding nog niet had voltooid. Mandate heeft de conclusie dat [geïntimeerde], kort gezegd, ongeschikt was voor zijn functie, simpelweg te snel getrokken.

3.7.4. Grief II heeft meer concreet betrekking op de gebeurtenissen op 12 oktober 2009. Op die dag heeft Mandate [geïntimeerde] opdracht gegeven een website te bouwen en heeft [geïntimeerde] aangegeven dat niet te kunnen. Volgens Mandate kan haar, anders dan de kantonrechter in overweging 13 heeft gedaan, niet worden verweten dat zij [geïntimeerde] niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn bedenkingen tegen het niveau van de opdracht nader uiteen te zetten. Bovendien was het niveau van de opdracht volgens haar niet hoog.

3.7.5. Ook als dit een en ander juist is, doet het – mutatis mutandis - niet af aan wat onder 3.7.3 is overwogen. Het feit dat [geïntimeerde] op 12 oktober 2009 aangaf de hem gegeven opdracht niet te kunnen uitvoeren levert dus geen dringende reden tot ontslag op als bedoeld in art. 7:678 BW, ook niet als daarbij wordt betrokken dat [geïntimeerde] ook een hem op

1 oktober 2009 gegeven opdracht niet (zelf) heeft kunnen uitvoeren.

3.7.6. De slotsom is dat de grieven I en II falen.

3.8.1. Grief IV houdt, als het hof Mandate goed begrijpt, in dat de kantonrechter (in overweging 17) de in art. 1.3 van de arbeidsovereenkomst genoemde tussentijdse opzeggingsmogelijk-heid “dringende redenen” ten onrechte heeft verstaan als drin-gende redenen in de zin van de artikelen 7:677 en 7:678 BW.

3.8.2. De grief is gegrond, maar kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat Mandate onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen oordelen dat zij een dringende reden als bedoeld in art. 1.3 had om [geïntimeerde] (met hantering van een opzeg-termijn van twee maanden) te ontslaan. Anders dan Mandate stelt, is zij dus niet ten hoogste de gefixeerde schadevergoe-ding over een periode van twee maanden verschuldigd.

3.9.1. Met grief V betoogt Mandate dat de kantonrechter de door [geïntimeerde] gevorderde gefixeerde schadevergoeding ten onrechte niet op de voet van art. 7:680 lid 5 BW heeft gematigd.

3.9.2. Naar het oordeel van het hof leiden de door Mandate in de toelichting op de grief genoemde omstandigheden, voor zover al feitelijk juist, noch afzonderlijk noch in onderling verband bezien tot het oordeel dat de gefixeerde schadevergoe-ding bovenmatig is. Het hof merkt in dit verband op dat Mandate wel het vermoeden heeft uitgesproken maar niet heeft gesteld dat [geïntimeerde] een andere bron van inkomsten had, terwijl daarvan evenmin is gebleken. Dat het dienstverband nog geen twee weken heeft geduurd en een schadevergoeding van ruim € 25.000,= tegen die achtergrond fors is, is juist, maar vormt geen reden tot matiging omdat deze omstandigheid uitsluitend aan de handelwijze van Mandate te wijten is.

3.10. Omdat de grieven geen doel treffen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Er bestaat dus geen reden tot terugbetaling door [geïntimeerde] van wat Mandate uit hoofde van dat vonnis aan hem heeft voldaan. Het bewijsaanbod van Mandate wordt, als niet ter zake dienend, gepasseerd. Mandate zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.

4. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

verwijst Mandate in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op

€ 640,= wegens vast recht en € 1.158,= wegens salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, S.F. Schütz en

J. Blokland, en is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2011 door de rolraadsheer.