CRvB, 28-12-2016, nr. 15-8069 ZW

15/8069 ZW, 15/8103 ZW

Datum uitspraak: 28 december 2016

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op de hoger beroepen tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 1 september 2015 (aangevallen tussenuitspraak) en de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 27 oktober 2015, 13/6428 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (appellante)

[naam werkgever B.V.] (werkgever)

[Betrokkene], wonende te [woonplaats] (betrokkene)

PROCESVERLOOP

Appellante heeft hoger beroep ingesteld. Namens werkgever heeft mr. M.H. Feiken, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Appellante heeft een verweerschrift ingediend in het hoger beroep van werkgever. Namens betrokkene heeft mr. B.M. Jurgens een verweerschrift ingediend in het hoger beroep van appellante.

Mr. Jurgens heeft namens betrokkene een zienswijze ingebracht in het hoger beroep van werkgever en mr. Feiken heeft namens werkgever een zienswijze ingebracht in het hoger beroep van appellante.

Appellante en werkgever hebben aanvullende stukken ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2016. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.P.W.M. Wiertz en werkgever door mr. Feiken. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Jurgens.

Betrokkene was via werkgever werkzaam als klantenservice medewerker voor gemiddeld 33,38 uur per week bij inlener [naam inlener], toen zij zich op 22 oktober 2012 voor dit werk ziek meldde met klachten aan haar linkerschouder. Het dienstverband is wegens haar ziekmelding op 22 oktober 2012 geëindigd.

Werkgever is eigenrisicodrager voor uitvoering van de Ziektewet (ZW) en had destijds de begeleiding van zieke (ex-)werknemers opgedragen aan [naam bedrijf]. Na een Arbo curatief onderzoek door een orthopedisch chirurg in maart 2013 heeft een aan Ergatis verbonden arts voor arbeid en gezondheid in een rapport van 26 april 2013 de conclusie getrokken dat betrokkene op dat moment op medische gronden tijdelijk ongeschikt is voor linkerschouder/armbelastend werk, maar dat zij niet volledig arbeidsongeschikt is. Werkhervatting in de functie van klantenservicemedewerker heeft die arts als een realistisch einddoel gezien, als rekening wordt gehouden met de structurele, al langer bestaande aandoening. In een arbeidskundig rapport van 21 mei 2013 is als conclusie verwoord dat betrokkene afstand doet van het eigen werk, omdat het werk wegens de klachten van betrokkene nu en in de toekomst te zwaar is. Betrokkene heeft de gevolgen begrepen en wilde op zoek naar een andere baan. Als uitgangspunt voor het zoeken naar ander werk heeft een andere arts op 17 juli 2013 een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) opgesteld. Een arbeidsdeskundige heeft in een rapport van 7 augustus 2013 zijn standpunt verwoord dat na vergelijking van de beperkingen in de FML van 17 juli 2013 en de kernbelasting van de functie in de laatst verrichte arbeid, van overschrijding van de belastbaarheid nauwelijks tot geen sprake is. Zijn conclusie is dat betrokkene geschikt is voor haar eigen werk op arbeidskundige gronden.

Op verzoek van werkgever heeft appellante bij besluit van 15 augustus 2013 vastgesteld dat betrokkene op en na 7 augustus 2013 geen recht meer heeft op ziekengeld. Het bezwaar van betrokkene tegen dit besluit heeft appellante bij besluit van 31 oktober 2013 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit ligt een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep van 16 oktober 2013 ten grondslag.

Op verzoek van de rechtbank heeft de neuroloog E. Oosterhoff betrokkene onderzocht, op 13 januari 2015 een rapport uitgebracht en antwoord gegeven op vragen van de rechtbank. Volgens Oosterhoff was betrokkene op 7 augustus 2013 niet in staat het werk van medewerker klantenservice te verrichten. Oosterhoff heeft op 21 mei 2015 gereageerd op de reacties op zijn rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep van appellante en een medisch adviseur van werkgever. De verzekeringsarts bezwaar en beroep van appellante en de medisch adviseur van werkgever hebben gereageerd op de brief van Oosterhoff van

21 mei 2015.

De rechtbank heeft in een tussenuitspraak van 1 september 2015 overwogen dat gelet op het rapport van Oosterhoff de medische grondslag van het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Verder heeft de rechtbank geconstateerd dat ook in geschil is uit welke feitelijke werkzaamheden het eigen werk van betrokkene bestond. De rechtbank heeft het voldoende aannemelijk geacht dat betrokkene werk heeft verricht in het kader van het opschonen van het archief van de inlener. Gelet op het standpunt van Oosterhoff, die in zijn rapport uitdrukkelijk heeft verklaard dat betrokkene noch geschikt was voor de noodzakelijke (en langdurige) computerwerkzaamheden noch voor de archiefwerkzaamheden, heeft de rechtbank niet van doorslaggevend belang geacht of betrokkene het archiefwerk op de datum in geding nog zou hebben moeten doen, en zo ja, in welke omvang.

Nadat appellante had laten weten geen gebruik te maken van de gelegenheid het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen, heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellante opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak en de tussenuitspraak. Verder heeft de rechtbank bepalingen gegeven over het griffierecht en de proceskosten.

Appellante heeft in hoger beroep, kort samengevat, het standpunt ingenomen dat de rechtbank van een verkeerde arbeidsmaatstaf is uitgegaan. Volgens appellante dient als maatgevende arbeid te worden beschouwd de werkzaamheden als medewerkster klantenservice in dienst van een soortgelijke werkgever en behoort het archiefwerk niet meer tot de arbeidsmaatstaf, omdat deze werkzaamheden niet kenmerkend zijn te achten voor het eigen werk van een medewerkster klantenservice. Verder heeft appellante aangevoerd dat niet de opgestelde FML, maar de belasting in de maatgevende arbeid het referentiepunt had behoren te zijn. Volgens appellante heeft Oosterhoff onvoldoende gemotiveerd waarom betrokkene op diverse aspecten meer beperkt zou zijn, in het bijzonder waarom een duurbeperking zou hebben te gelden. Appellante heeft verder naar voren gebracht dat Oosterhoff zich te veel heeft laten leiden door de onderliggende diagnostiek. Ten slotte heeft appellante nog een rapport van een arbeidsdeskundige bezwaar en beroep van 21 april 2016 ingezonden, waarin opnieuw de kerntaken van de medewerkers klantenservice zijn beschreven en het standpunt is verwoord dat de archiefwerkzaamheden geen deel uitmaken van de arbeidsmaatstaf.

Werkgever heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de omvang van de archiefwerkzaamheden en of betrokkene die werkzaamheden op de datum in geding nog zou hebben moeten doen. Verder heeft werkgever aangevoerd dat de rechtbank te makkelijk voorbij is gegaan aan de visie van de medisch adviseur van werkgever. Die medisch adviseur heeft uitvoerig gemotiveerd dat en waarom hij zich niet heeft kunnen vinden in sommige van de door Oosterhoff vastgestelde beperkingen. Ten slotte heeft de werkgever een arbeidskundig rapport van 14 september 2015 ingezonden, waarin de arbeidsdeskundige aan de hand van de door Oosterhoff vastgestelde beperkingen, voor zover geaccordeerd door de medisch adviseur van werkgever, tot de conclusie is gekomen dat betrokkene geschikt is voor haar functie.

Betrokkene heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit en daarbij onder meer gewezen op de omstandigheid dat Oosterhoff zich niet heeft beperkt tot een beschouwing over de beperkingen tot het verrichten van arbeid, maar ook antwoord heeft gegeven op de vraag of zij op 7 augustus 2013 in staat was tot het verrichten van het werk dat zij verrichtte bij de inlener.

4. De Raad heeft het volgende overwogen.

Op grond van artikel 19, eerste en vierde lid, van de ZW heeft een verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken, recht op ziekengeld. Volgens vaste rechtspraak van de Raad wordt onder “zijn arbeid” verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding verrichte arbeid. Op grond van artikel 19, vijfde lid, van de ZW wordt voor een verzekerde die geen werkgever heeft onder ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid verstaan: ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend zijn voor zijn arbeid.

Partijen verschillen van mening over de vraag wat in deze situatie de arbeidsmaatstaf is. Meer specifiek gaat het dan om de vraag of de archiefwerkzaamheden die betrokkene tijdens haar werk bij de inlener moest verrichten daar onderdeel van uitmaakten. Het vijfde lid van artikel 19 is in de ZW opgenomen om in de situatie dat een betrokkene geen werkgever meer heeft, bij de vaststelling van de geschiktheid voor de arbeid, bijzondere aspecten in het laatst verrichte werk buiten beschouwing te kunnen laten in de situatie dat een werknemer het reguliere werk wel kan verrichten, maar de bijzondere aspecten van het werk niet. Betrokkene is, met meerdere uitzendkrachten, uitgeleend aan [naam inlener] om werkzaamheden te verrichten als medewerkster klantenservice. In het arbeidskundig re-integratieadvies van 7 augustus 2013 is als kenmerkende belasting van die functie beschreven: “Beeldschermwerk en telefonische communicatie. Vragen en klachten van klanten behandelen. Opschonen dossiers van klanten van [naam inlener].” Het opschonen van de dossiers was een substantieel onderdeel van de functie die appellante destijds verrichtte. Het enkele feit dat enige tijd nadat betrokkene zich had ziekgemeld de opschoning van het archief was voltooid en de medewerkers klantenservice die werkzaamheden niet meer hebben verricht maakt niet dat de opschoonwerkzaamheden als verzwarende omstandigheden kunnen worden gezien, die buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij de vraag of betrokkene al dan niet ongeschikt is voor haar arbeid. De benaming van de functie op zich is evenmin relevant. De rechtbank heeft overigens niet vastgesteld wat de maatstaf arbeid in dit geval is, omdat bij het volgen van de bevindingen van de door haar ingeschakelde deskundige het niet van belang is of met die opschoonwerkzaamheden wel of niet rekening wordt gehouden. Een opstelling die valt te billijken. Gelet op de stellingname van appellante en de werkgever is het wel aangewezen om in hoger beroep een expliciet oordeel te geven over de in deze situatie in aanmerking te nemen arbeid.

De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat in dit geval het oordeel van de door haar ingeschakelde neuroloog Oosterhoff kan worden gevolgd. De Raad volgt in het bijzonder het oordeel van Oosterhoff dat betrokkene op 7 augustus 2013 niet in staat was haar werk als medewerker klantenservice te verrichten. Betrokkene kon als gevolg van het reeds op dat moment ongetwijfeld aanwezige radiculaire pijnsyndroom noch de voor het werk noodzakelijke (en langdurige) computerwerkzaamheden, noch de archiefwerkzaamheden verrichten. Daarbij dient volgens Oosterhoff ook meegewogen te worden dat er nog altijd een beperkte belastbaarheid was (en is) van de rechterhand en -pols. Dit oordeel heeft Oosterhoff op een inzichtelijke en navolgbare wijze beargumenteerd in een overigens ook consistent rapport. Na confrontatie met de visies van de verzekeringsarts van appellante en de medisch adviseur van de werkgever heeft hij op overtuigende wijze zijn standpunt gehandhaafd. Belangrijk is in dat verband zijn opmerking dat hij betwijfelt of bij het vaststellen van de beperkingen wel rekening is gehouden met de “beknelde zenuw vanuit de nek”. Appellante heeft overigens terecht opgemerkt dat de discussie niet behoort te gaan over de juistheid van de in de FML opgenomen beperkingen.

Daarnaast is van belang dat als alle medische gegevens in onderlinge samenhang worden beschouwd er sprake is van een tweedeling tussen artsen. Alle artsen die betrokkene hebben gezien achten haar ongeschikt voor het verrichten van haar werk als medewerker klantenservice. De verzekeringsarts bezwaar en beroep van het Uwv en de medisch adviseur van de werkgever zijn van mening dat zij wel geschikt is voor dat werk. Deze artsen hebben betrokkene zelf niet onderzocht, maar hebben hun conclusie getrokken op basis van dossierstudie. Het is vaste rechtspraak van de Raad dat aan rapporten van artsen, die rapporteren op basis van stukken zonder betrokkene zelf te hebben gezien, minder betekenis toekomt. Bovendien speelt mee dat de rechtbank op goede gronden een deskundige heeft ingeschakeld, omdat de op dat moment in het dossier aanwezige gedingstukken de nodige twijfel aan de juistheid van de hersteldverklaring opriepen. Na een arbeidsgeneeskundig onderzoek door een arts van Ergatis heeft een arbeidsdeskundige vastgesteld dat betrokkene niet meer geschikt was voor de laatst verrichte arbeid. Vervolgens heeft een bedrijfsarts een FML opgesteld, maar niet in een rapport neergelegd wat hij zelf heeft waargenomen bij betrokkene en waarom hij de FML heeft opgesteld zoals hij heeft gedaan. Een arbeidsdeskundige heeft daarna de conclusie getrokken dat betrokkene geschikt was voor haar eigen werk. Een terugkoppeling naar de arts had in dit geval voor de hand gelegen, maar heeft niet plaatsgevonden. De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft in de bezwaarfase gerapporteerd zonder betrokkene te zien. Betrokkene heeft afgezien van een hoorzitting, maar dat laat onverlet dat de verzekeringsarts bezwaar en beroep in de gang van zaken voorafgaand aan het primaire besluit, gecombineerd met de in de bezwaarfase bekend geworden neurologische problematiek, aanleiding had moeten zien betrokkene op te roepen voor zijn spreekuur, waarop alle van belang zijnde aspecten over de gezondheidstoestand van betrokkene en de belasting in de functie aan de orde hadden kunnen komen.

5. De overwegingen in 4.2 tot en met 4.4 leiden tot de conclusie dat de hoger beroepen van appellante en de werkgever niet slagen. De rechtbank heeft terecht het beroep van betrokkene gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Betrokkene was op 7 augustus 2013 niet geschikt tot het verrichten van haar arbeid. Aanleiding bestaat om in dit geval zelf in de zaak te voorzien door ook het primaire besluit te herroepen.

6. Aanleiding bestaat om appellante te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 1.488,- voor verleende rechtsbijstand (1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor de zienswijze, 1 punt voor de zitting). Voor het heffen van griffierecht van het Uwv is geen aanleiding, omdat de aangevallen uitspraak niet volledig in stand blijft.

De Centrale Raad van Beroep

Deze uitspraak is gedaan A.T. de Kwaasteniet als voorzitter, E.W. Akkerman en

M.C. Bruning als leden, in tegenwoordigheid van J.C. Borman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 december 2016.

(getekend) A.T. de Kwaasteniet

De griffier is verhinderd te ondertekenen.