Rb. Utrecht (vzr.), 27-06-2008, nr. 250216 / KG ZA 08-582

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 250216 / KG ZA 08-582

Vonnis in kort geding van 27 juni 2008

in de zaak van

1. de vereniging

BOND VAN GROOTHANDELAREN IN HET PHARMACEUTISCH BEDRIJF,

gevestigd te Amsterdam,

2. de vereniging

ASSOCIATIE VAN KETENAPOTHEKEN,

gevestigd te Leidschendam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEDIQ FARMA B.V.,

mede handelende onder de naam

OPG GROOTHANDEL,

gevestigd te Utrecht,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROCACEF B.V.,

gevestigd te Maarssen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALLIANCE HEALTHCARE B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

6. de commanditaire vennootschap

MOSADEX C.V.,

gevestigd te Elsloo,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LLOYDS APOTHEKEN B.V.,

gevestigd te Baarn,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZORGAPOTHEKEN FLEVOLAND B.V.,

gevestigd te Almere,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALLIANCE APOTHEEK B.V.,

gevestigd te Goes,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ESCURA APOTHEKEN B.V.,

gevestigd te Maarssen,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEDIQ APOTHEKEN B.V.,

gevestigd te Utrecht,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEDIQ APOTHEKEN BEHEER B.V.,

gevestigd te Utrecht,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THIO PHARMA HOLDING B.V.,

gevestigd te Maassluis,

eiseressen,

procureur mr. E.N. Bouwman,

advocaten mr. A.J.H.W.M. Versteeg en mr. P. van Ginneken, beiden te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Nijmegen,

2. de naamloze vennootschap

IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Nijmegen,

3. de naamloze vennootschap

TRIAS ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Gorinchem,

4. de naamloze vennootschap

ZORGVERZEKERAAR CARES GOUDA N.V.,

gevestigd te Gorinchem,

5. de naamloze vennootschap

UNIVÉ ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Alkmaar,

6. de naamloze vennootschap

N.V. UNIVÉ ZORG,

gevestigd te Alkmaar,

7. de onderlinge waarborgmaatschappij

O.W.M. MENZIS ZORGVERZEKERAAR U.A.,

gevestigd te Wageningen,

8. de onderlinge waarborgmaatschappij

O.W.M. ANDERZORG U.A.,

gevestigd te Groningen,

9. de naamloze vennootschap

CONFIOR ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Enschede,

10. de naamloze vennootschap

AGIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Amersfoort,

11. de onderlinge waarborgmaatschappij

O.W.M. CENTRALE ZORGVERZEKERAARSGROEP, ZORG- VERZEKERAAR U.A.,

gevestigd te Tilburg,

gedaagden,

procureur mr. J.M. van Noort,

advocaat mr. G.R.J. de Groot te 's-Gravenhage .

Partijen zullen hierna “BG Pharma c.s.” en “de zorgverzekeraars” genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- pleitnota en producties van BG Pharma c.s.

- pleitnota, vooraf toegezonden uiteenzetting, en producties van de zorgverzekeraars.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 27 juni 2008 vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking.

2. De feiten

2.1. BG Pharma c.s. zijn belangenbehartigers van apotheken of van groothandels in farmaceutische producten, dan wel exploiteren apotheken of groothandels in farmaceutische producten.

2.2. Op grond van de Zorgverzekeringswet geeft een zorgverzekering onder meer recht op ófwel de farmaceutische zorg waaraan de verzekerde behoefte heeft, ófwel vergoeding van de kosten van die zorg.

2.3. Ingevolge artikel 2.8 van het Besluit Zorgverzekering omvat farmaceutische zorg terhandstelling van de bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar.

Daarbij is voorts bepaald dat de aanwijzing door de zorgverzekeraar zodanig geschiedt dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen ten minste één geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is. Het artikel biedt zorgverzekeraars de mogelijkheid om de aanspraak op farmaceutische zorg van hun verzekerden nader te regelen door de geregistreerde geneesmiddelen aan te wijzen waarvan hun verzekerden terhandstelling kunnen verlangen.

2.4. Apotheekhoudenden zijn bij het voeren van hun apotheken gehouden te handelen met inachtneming van de voorschriften gegeven bij en krachtens de Wet marktordening gezondheidszorg. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft bij besluit van 10 december 2007 de tarieven vastgesteld die apotheekhoudenden ten hoogste in rekening mogen brengen voor de terhandstelling van geneesmiddelen (hierna: de tariefbeschikking).

2.5. Op grond van de tariefbeschikking en van de tot stand gekomen vergoedingslijst als bedoeld in die tariefbeschikking, mogen apotheekhoudenden als vergoeding voor de door te berekenen kosten van een afgeleverd geneesmiddel maximaal de in de lijst opgenomen vergoedingsprijs in rekening brengen.

Per recept mag tevens de zogenoemde receptregelvergoeding in rekening worden gebracht als vergoeding voor inkomen en praktijkkosten.

2.6. De onder 2.5. genoemde vergoedingslijst is de zogeheten G-Standaard (hierna: taxe) die elke maand wordt gepubliceerd door Z-Index B.V.

In de taxe worden de bruto-adviesprijzen vermeld, die de leveranciers van de diverse geneesmiddelen voor die maand aan Z-Index B.V. hebben opgegeven.

2.7. Leveranciers van geneesmiddelen zijn de producenten of hun licentiehouders. Aangezien zij een vergunning nodig hebben om hun geneesmiddelen in de handel te mogen brengen, worden zij hierna ook aangeduid als de vergunninghouders.

2.8. De zorgverzekeraars die als gedaagden sub 1 tot en met sub 6 zijn genoemd, hebben besloten om op grond van hun onder 2.3 beschreven aanwijzingsbevoegdheid met ingang van 1 juli 2008 een (aanvullend) preferentiebeleid te voeren, dat inhoudt dat voor 35 productcategorieën voor de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009 uitsluitend de geneesmiddelen met de laagste prijs voor vergoeding worden aangewezen. Welk geneesmiddel de laagste prijs heeft, zal worden bepaald aan de hand van de taxe voor juni 2008.

2.9. De zorgverzekeraars die als gedaagden sub 7 tot en met sub 9 zijn genoemd, hebben besloten om op grond van hun onder 2.3 beschreven aanwijzingsbevoegdheid met ingang van 1 juli 2008 een (aanvullend) preferentiebeleid te voeren, dat inhoudt dat voor 22 productcategorieën voor de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009 uitsluitend de geneesmiddelen met de laagste prijs en de op één na laagste prijs voor vergoeding worden aangewezen. Welk geneesmiddel de laagste prijs heeft, zal worden bepaald aan de hand van de taxe voor juni 2008.

2.10. De zorgverzekeraar die als gedaagde sub 10 is genoemd, heeft besloten om op grond van haar onder 2.3 beschreven aanwijzingsbevoegdheid met ingang van 1 juli 2008 een (aanvullend) preferentiebeleid te voeren, dat inhoudt dat voor 10 productcategorieën voor de periode van 1 juli 2008 tot en met 31 december 2008 uitsluitend de geneesmiddelen met de laagste prijs en een prijs die niet meer dan 3% hoger is dan de laagste prijs voor vergoeding worden aangewezen. Welk geneesmiddel de laagste prijs heeft, zal worden bepaald aan de hand van de taxe voor juni 2008.

2.11. De zorgverzekeraar die als gedaagde sub 11 is genoemd, heeft besloten om op grond van haar onder 2.3 beschreven aanwijzingsbevoegdheid met ingang van 1 juli 2008 een (aanvullend) preferentiebeleid te voeren, dat inhoudt dat voor 11 productcategorieën voor de periode van 1 juli 2008 tot en met 31 december 2008 uitsluitend de geneesmiddelen met de laagste prijs en een prijs die niet meer dan 5% hoger is dan de laagste prijs voor vergoeding worden aangewezen. Welk geneesmiddel de laagste prijs heeft, zal worden bepaald aan de hand van de taxe voor juni 2008.

2.12. Voordat de vergunninghouders aan Z-Index B.V. hun prijzen voor de taxe van juni 2008 moesten opgeven, hebben de vier groepen zorgverzekeraars, hiervoor onder 2.6 tot en met 2.9 vermeld, ieder de vergunninghouders geïnformeerd over het hiervoor omschreven preferentiebeleid dat zij met ingang van 1 juli 2008 zouden gaan voeren. Daarbij hebben zij ieder de vergunninghouders in overweging gegeven om bij hun prijsopgaven voor de taxe van juni 2008 met dat preferentiebeleid rekening te houden.

2.13. De prijzen van de geneesmiddelcategorieën die onder het preferentiebeleid van de genoemde groepen zorgverzekeraars vallen, zijn in de taxe van juni 2008 zeer aanzienlijk lager dan in de daaraan voorafgaande taxe, in sommige gevallen 80 tot 90% lager.

3. Het geschil

3.1. BG Pharma c.s. vorderen – samengevat – het volgende:

Primair:

a) Aan ieder van de zorgverzekeraars moet op straffe van verbeurte van een dwangsom worden verboden na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan het door de desbetreffende zorgverzekeraar genomen besluit waarbij met ingang van 1 juli 2008 geneesmiddelen zijn aangewezen voor terhandstelling aan verzekerden op basis van de laagste prijs bepaald volgens de taxe per 1 juni 2008;

b) Aan ieder van de zorgverzekeraars moet op straffe van verbeurte van een dwangsom worden bevolen (i) binnen een bepaalde termijn elke partij, waaraan de desbetreffende zorgverzekeraar een bericht over de aanwijzing van geneesmiddelen per 1 juli 2008 had toegezonden, in kennis te stellen van het onder a) bedoelde verbod, en (ii) binnen een bepaalde termijn na de verzending van die kennisgevingen aan de raadslieden van BG Pharma c.s. een onvoorwaardelijke verklaring te verstrekken die inhoudt dat aan het onder (i) bedoelde bevel is voldaan, met daarbij een lijst van de partijen aan wie de kennisgevingen zijn verstuurd;

c) Aan ieder van de zorgverzekeraars moet op straffe van verbeurte van een dwangsom worden bevolen om, in het geval van een nieuw aanwijzingsbesluit met een inkoopprocedure, (i) die inkoopprocedure ook open te stellen voor andere partijen dan de desbetreffende vergunninghouders; (ii) bij de procedure de termijnen in acht te nemen die in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) zijn voorgeschreven; en (iii) bij keuze voor de laagste prijs als criterium voor de aanwijzing, te zorgen voor een waarborg dat die prijs alleen geldt voor de verzekerden van de desbetreffende zorgverzekeraar.

Subsidiair vorderen BG Pharma c.s. een passende voorziening.

3.2. BG Pharma c.s. verwijten de zorgverzekeraars dat zij bij de uitoefening van hun aanwijzingsbevoegdheid gebruik hebben gemaakt van de taxe. De zorgverzekeraars hadden in hun besluiten volgens BG Pharma c.s. een maatstaf voor de laagste prijs moeten kiezen waarmee zeker gesteld zou zijn, dat die maatstaf alleen geldt voor terhandstelling van de aangewezen geneesmiddelen aan de verzekerden met wie zij een zorgverzekering hebben afgesloten. Met de keuze voor een maatstaf die de prijs ook buiten de kring van de verzekerden bepaalt, hebben de zorgverzekeraars volgens BG Pharma c.s. gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en hebben zij van hun bevoegdheid de laagste prijs te bedingen voor de terhandstelling aan hun verzekerden gebruik gemaakt in strijd met de regels van publiekrecht en met voorbijgaan aan de maatstaf van artikel 3:13 BW.

Bij afweging van alle betrokken belangen hadden de zorgverzekeraars zich dienen te realiseren dat hun keuze voor de taxe ook de prijs zou bepalen voor aflevering van de aangewezen geneesmiddelen buiten de kring van hun verzekerden.

3.3. BG Pharma stellen dat zij door de gehanteerde maatstaf ernstig worden benadeeld omdat de in de taxe van 1 juni 2008 opgenomen prijzen zo laag zijn dat de marges voor de groothandel en de apotheekhoudenden in gevaar komen.

3.4. Daarbij komt dat de taxe van 1 juni 2008 als maatstaf is gebruikt terwijl de aanwijzingen pas effect krijgen per 1 juli 2008. De bij terhandstelling te hanteren tarieven voor alle geneesmiddelen waar de aanwijzingen op zien, waren daardoor al sterk gedaald voordat de aanwijzingen in werking traden. Ook dat is volgens BG Pharma c.s. onzorgvuldig.

3.5. Het gebruik van de taxe als maatstaf voor bepaling van de laagste prijs heeft volgens BG Pharma c.s. voorts met zich gebracht dat uitsluitend aan houders van vergunningen voor het op de markt brengen van geneesmiddelen - die immers de bruto adviesprijs aan Z-Index BV opgeven aan de hand waarvan de taxe wordt opgesteld - de gelegenheid is geboden om een prijs te offreren. BG Pharma c.s. stellen dat ook groothandelaren en apotheekhoudenden mogelijkheden hadden om een prijs te offreren voor de terhandstelling aan verzekerden van de zorgverzekeraars en dat zij daartoe door de keuze van de taxe als maatstaf niet in de gelegenheid zijn gesteld. Dat is volgens hen onrechtmatig omdat zo potentieel belangstellenden zijn uitgesloten zonder dat daarvoor een rechtens aanvaardbare rechtvaardiging bestaat. De zorgverzekeraars hadden moeten kiezen voor een procedure die niet alleen de vergunninghouders, maar ook of juist de andere schakels in de keten tot aan terhandstelling van geneesmiddelen de gelegenheid had geboden om een prijs voor te stellen voor de terhandstelling aan hun verzekerden. De normen waaraan het handelen van de zorgverzekeraars in dit verband moet worden getoetst, dienen volgens BG Pharma c.s. mede te worden ingevuld door de beginselen van het aanbestedingsrecht vanwege de bijzondere positie van de zorgverzekeraars ten opzichte van de aanbieders van geneesmiddelen. BG Pharma c.s. verwijzen ook naar de nota van toelichting bij artikel 2.8 van het Besluit zorgverzekering waarin staat dat de aanwijzingsbevoegdheid het ziekenfonds (thans: de zorgverzekeraar) de mogelijkheid biedt om kostenbesparing te realiseren door zich actief met de inkoop via de prijsstelling of in de keuze van een preferent geneesmiddel bezig te houden. Daaruit blijkt volgens BG Pharma c.s. dat de wetgever de aanwijzingsbevoegdheid ziet als een inkoopbevoegdheid, zodat de regels die gelden bij uitoefening van inkoopbevoegdheid ook - zij het indirect - hebben te gelden bij de uitoefening van de aanwijzingsbevoegdheid.

3.6. BG Pharma c.s. stellen verder dat de vérstrekkende nadelige gevolgen van de gekozen procedure voor de groothandel en de apotheekhoudenden maken dat die procedure in strijd is met het recht. De groothandel en de apotheekhoudenden zijn immers voor wat betreft hun omzet afhankelijk van de in de taxe opgenomen tarieven waardoor de marge ten opzichte van hun inkoopprijs uiteindelijk wordt bepaald. De zorgverzekeraars hebben volgens BG Pharma c.s. kunnen voorzien of zelfs beoogd, dat gebruik van de taxe als maatstaf ertoe zou leiden dat de door de vergunninghouders opgegeven bruto-adviesprijs van de geneesmiddelen met de in het preferentiebeleid opgenomen werkzame stoffen aanzienlijk zou dalen en dat daardoor de marge van de groothandel en de apotheekhoudenden op de desbetreffende geneesmiddelen ook voor de verstrekking buiten de kring van hun verzekerden sterk zou afnemen. Daarbij komt dat de groothandel langlopende overeenkomsten heeft gesloten met fabrikanten van geneesmiddelen en dat die afspraken – waarin de marge was vervat – niet ongewijzigd kunnen worden voortgezet vanwege de aanwijzingsbesluiten. De termijn die de zorgverzekeraars gekozen hebben voor de implementatie van de aanwijzingen is volgens BG Pharma c.s. te kort om nieuwe afspraken te maken, waardoor groothandelaren en apotheekhoudenden in een positie zijn gebracht waarin zij niet zonder onevenredig nadeel voor hun ondernemingen de gevolgen van de aanwijzingen kunnen opvangen.

3.7. De zorgverzekeraars hebben benadrukt dat de aanwijzingsbevoegdheid ziet op de vergoeding aan hun verzekerden in het kader van de (privaatrechtelijke) zorgverzekeringsovereenkomsten. Er is geen sprake van een (overheids)opdracht en ook van inkoop of het uitoefenen van inkoopbevoegdheid is volgens de zorgverzekeraars geen sprake. Dat betekent ook dat er geen normen uit het aanbestedingsrecht aan de orde zijn. Ook in het mededingingsrecht zijn volgens de zorgverzekeraars geen aanknopingspunten te vinden voor de conclusie dat de gehanteerde maatstaf onjuist of onrechtmatig zou zijn.

3.8. De zorgverzekeraars betwisten dat het gebruik van de taxe als maatstaf onrechtmatig jegens BG Pharma c.s. is. Aangezien volgens de tariefbeschikking het in de taxe opgenomen bedrag het tarief bepaalt dat in rekening wordt gebracht bij het verstrekken van een geneesmiddel – en de zorgverzekeraars dat bedrag dienen te vergoeden – is het volgens de zorgverzekeraars vanzelfsprekend om de taxe als maatstaf te hanteren bij de aanwijzing van de, op basis van de laagste prijs, te vergoeden geneesmiddelen. Een andere maatstaf is niet voorhanden omdat de zorgverzekeraars binnen het huidige systeem gebonden zijn aan de tariefbeschikking en daarmee aan de thans op grond van de taxe geldende tarieven.

Dat de voorgenomen aanwijzingsbesluiten grote gevolgen hebben gehad voor de door de vergunninghouders opgegeven prijzen betwisten de zorgverzekeraars niet. Wel betwisten zij dat de marge voor de groothandel en de apothekers thans zozeer is teruggebracht dat daarmee de ondernemingen of de dienstverlening in het gevaar komt of dat er overigens sprake is van zodanige financiële gevolgen dat een voorziening nodig is.

4. De beoordeling

4.1. Ter beoordeling ligt voor of de door de zorgverzekeraars gehanteerde methode om te komen tot een aanwijzing onrechtmatig is en daarbij komt allereerst aan de orde welke normen de zorgverzekeraars daarbij in acht hadden te nemen.

4.2. Voor zover BG Pharma c.s. hebben willen betogen dat de zorgverzekeraars jegens hen dienden te handelen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid omdat de aanwijzingsbevoegdheid waarvan de zorgverzekeraars zich bedienen de reguliere contracteerbevoegdheid is, kunnen zij in dat betoog niet worden gevolgd. Er is geen sprake van een overeenkomst tussen de zorgverzekeraars en BG Pharma c.s. en partijen zijn dan ook niet over en weer gehouden zich jegens elkaar te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals dat geldt voor partijen bij een overeenkomst.

4.3. Voorts geldt dat het uitoefenen van de aanwijzingsbevoegdheid niet is aan te merken als het uitoefenen van inkoopbevoegdheid, waardoor beginselen van het aanbestedingsrecht in ogenschouw zouden moeten worden genomen. Er komen immers geen inkoopovereenkomsten tot stand; voor zover er sprake is van overeenkomsten, zien die op vergoeding van de aan de verzekerde geleverde zorg. In dat kader is aan de zorgverzekeraars de aanwijzingbevoegdheid toegekend. Het feit dat in de regelgeving aan de zorgverzekeraars een actieve rol op het gebied van de geneesmiddelenverstrekking is toegekend en dat in de nota van toelichting waarnaar BG Pharma c.s. hebben verwezen die actieve rol ook in verband wordt gebracht met inkoop, maakt dat niet anders. Daarbij is van belang dat de wetgever niet heeft voorgeschreven op welke wijze zorgverzekeraars tot een aanwijzing dienen te komen en hen daarin kennelijk vrij heeft willen laten.

4.4. De zorgverzekeraars hebben een bijzondere positie jegens de aanbieders van geneesmiddelen, die nadere invulling kan geven aan de normen waaraan hun handelen moet voldoen. Naar voorlopig oordeel ligt noch in die bijzondere positie, noch in de concrete omstandigheden van dit geval aanleiding om te oordelen dat zij de beginselen van de aanbesteding in acht hadden moeten nemen in die zin dat ook BG Pharma c.s. de kans hadden moeten krijgen om een bieding te doen en/of dat zij de procedure om te komen tot een aanwijzing hadden moeten inrichten als een aanbestedingsprocedure.

4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de verzekeraars voorgenomen aanwijzingsbesluiten - waarbij de taxe als maatstaf is gehanteerd - grote gevolgen hebben gehad voor de (hoogte van) de tarieven van geneesmiddelen met de in de besluiten genoemde werkzame stoffen. Vast staat dat de tarieven van die geneesmiddelen over de hele linie sterk zijn gedaald, terwijl de aanwijzingen alleen zien op de aan de verzekerden van de desbetreffende zorgverzekeraar te verstrekken geneesmiddelen. Dat gevolg van het gebruik van de taxe is door de verzekeraars voorzien. Ter beoordeling ligt voor of die voorzienbare gevolgen hen ervan hadden moeten weerhouden om de taxe als maatstaf te gebruiken. Daarbij is enerzijds de ernst en de omvang van die gevolgen van belang, en anderzijds of een andere maatstaf voorhanden was met minder nadelige gevolgen.

4.6. Dat de aanwijzingsbesluiten – via de daling van de prijzen in de taxe – leiden tot een daling van de aan de groothandel en de apotheek gelaten marge met ongeveer 300 miljoen euro op jaarbasis is door de zorgverzekeraars niet weersproken. Wel is gemotiveerd betwist dat dit ertoe leidt dat de ondernemingen van apotheekhoudenden en groothandelaren in hun voortbestaan worden bedreigd en/of dat (de continuïteit van) de geneesmiddelenverstrekking in gevaar komt. Zo hebben de zorgverzekeraars gewezen op het totaalbedrag aan marge ten opzichte van de daadwerkelijke inkoopprijs dat over 2008 is ingeschat, de extra vergoeding die wordt betaald voor het zogenaamde ‘baxteren’ en het segment geneesmiddelen waarvoor geen preferentiebeleid wordt gevoerd. De zorgverzekeraars hebben daarbij gemotiveerd betwist dat het voor fabrikanten, groothandelaren en apotheekhoudenden niet mogelijk is om op korte termijn passende nieuwe afspraken te maken en dat er sprake is van dure voorraden geneesmiddelen die nu voor een te lage prijs moeten worden verstrekt. BG Pharma c.s. hebben echter geen nadere concrete feiten en omstandigheden aangedragen die voorshands de conclusie rechtvaardigen dat de (voorzienbare) effecten van prijsdaling voor groothandelaren en apotheekhoudenden zodanig waren, dat dit de zorgverzekeraars ervan had moeten weerhouden de taxe als maatstaf te gebruiken.

4.7. Daarbij is voorts van belang dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de zorgverzekeraars zich bij de aanwijzing van geneesmiddelen met de laagste prijs van een andere maatstaf hadden kunnen bedienen. De kosten die de zorgverzekeraars ingevolge de verzekeringsovereenkomst moeten vergoeden, zijn de tarieven die de apotheek volgens de taxe in rekening mag brengen; pas als daar een prijsverschil optreedt heeft dat gevolgen voor de door de zorgverzekeraars voor geneesmiddelen uit te keren bedragen. BG Pharma c.s. hebben aangevoerd dat het mogelijk zou moeten zijn om via aparte – alleen voor de verzekerden van de desbetreffende zorgverzekeraar geldende – prijslijsten tot een aanwijzing te komen, maar zij hebben in het licht van het gemotiveerde verweer van de zorgverzekeraars op dat punt niet aannemelijk gemaakt dat de mogelijkheden daartoe op eenvoudige wijze en op korte termijn te realiseren zouden zijn. Voor zover BG Pharma c.s. de mogelijkheid van het sluiten van overeenkomsten met apotheekhoudenden of groothandelaren hebben genoemd, hebben de zorgverzekeraars daar tegenover gesteld dat zij er nu juist voor hebben gekozen om hun bevoegdheid uit te oefenen zonder daartoe contracten te sluiten met tussenschakels in de distributieketen mede vanwege de problemen die het met zich brengt om met verschillende apotheekhoudenden verschillende afspraken te moeten maken terwijl overigens de taxe onverkort voor alle daarin genoemde geneesmiddelen de prijs aangeeft.

4.8. Voorzover BG Pharma c.s. als zelfstandige grondslag voor hun vorderingen hebben aangevoerd dat de zorgverzekeraars hebben gehandeld in strijd met het mededingingsrecht, moet deze stelling worden verworpen. Dat er sprake is van onderling afgestemde gedragingen van de zorgverzekeraars is voorshands niet aannemelijk geworden, terwijl op grond van de voorlopige zienswijze van de NMa over het gezamenlijk preferentiebeleid niet kan worden aangenomen dat het individueel preferentiebeleid dat nu voorligt, vanwege de duur van de aanwijzing of het aantal werkzame stoffen onaanvaardbaar is.

4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de zorgverzekeraars jegens BG Pharma c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de taxe te hanteren als maatstaf om te komen tot een aanwijzing in het kader van hun aanwijzingsbevoegdheid. Van handelen in strijd met de publiekrechtelijke regels is niet gebleken, van misbruik van bevoegdheid evenmin en ook kan op basis van hetgeen door partijen naar voren is gebracht niet geoordeeld worden dat de zorgverzekeraars hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van hen – mede gelet op hun bijzondere positie – in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht.

4.10. Het primaire onderdeel van de vordering is derhalve niet toewijsbaar.

4.11. Ook het subsidiaire onderdeel is niet toewijsbaar, nu dit onvoldoende bepaalbaar is en de voorzieningenrechter ook zonder daartoe strekkende vordering bevoegd is een passende voorziening te treffen.

4.12. De vordering zal derhalve in beide onderdelen worden afgewezen.

4.13. BG Pharma c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de zorgverzekeraars worden begroot op:

- vast recht € 254,--

- salaris procureur € 816,--

Totaal € 1.070,--

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vordering af;

5.2. veroordeelt BG Pharma c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de zorgverzekeraars tot op heden begroot op € 1.070,00;

5.3. verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2008.?

w.g. griffier w.g. rechter