HR, 03-02-2017, nr. 16/02451

In de onderhavige zaak gaat het erom dat de Stichting een vierjarig project is aan gegaan met haar opdrachtgever, gemeente [Q]. Doelstelling van dit project was om op onconventionele wijze de groep zeer moeilijk bemiddelbare langdurig werklozen te begeleiden naar een duurzame baan. Ten tijde van dit project was er veel kritiek op de standaardwijze van opleiden en bemiddelen blijkens de rapporten van de SER en de Algemene Rekenkamer1., en een andere aanpak was dan ook noodzakelijk. De deelnemers in dit project hebben gerichte vakopleidingen gevolgd welke direct hebben geleid tot een (duurzame) baan. Er werd opgeleid op basis van tekorten in een specifieke branche of cao-verplichtingen om personeel over te nemen zoals bijvoorbeeld de catering. In dit kostbare traject (maatwerk in opleiden is duur, denk aan mondelinge examinering, gespreide instroommomenten etc.) is gebruik gemaakt van WVA-subsidies die organisaties die deze doelgroep werk boden en opleidden enigszins tegemoet komen in de hoge kosten die zij daarvoor moeten maken. Achteraf meent verweerder echter dat WVA ten onrechte is toegepast en vordert deze terug. De Stichting meent echter dat verweerder onderzoek had moeten doen naar de inhoud van dit project zodat zij had ingezien dat er materieel geheel aan de doelstelling van de WVA is voldaan, en de Stichting [X] juist heeft gehandeld en geen naheffingsaanslag dient te betalen. Op zijn minst had een dergelijk grondig onderzoek, waar meermaals uitdrukkelijk om is verzocht door de Stichting, tot gevolg gehad dat er geen boetes opgelegd hadden kunnen worden.

Afdrachtsvermindering startkwalificatie heeft blijkens de wetsgeschiedenis tot doel om langdurige werklozen op te leiden tot ‘startkwalificatieniveau’ om deze moeilijk bemiddelbare groep aan het werk te krijgen op mbo-1 of mbo-2 niveau. Gebleken is dat startkwalificatieniveau per sector verschillend kan zijn. Bovendien is sec het volgen van een kwalificerende opleiding niet gelijk aan het verkrijgen van een duurzame baan (al dan niet op startkwalificatieniveau). Zoals in haar beroepsgrond van 4.3.4 aangegeven, heeft belanghebbende het verschil benadrukt tussen het volgen van een kwalitatieve opleiding met een duurzame baan tot gevolg, en het volgen van een kwalificerende opleiding zoals bijvoorbeeld de opleiding ‘artiest (musicalster)’ crebonummer 90033, welke hoogstwaarschijnlijk niet zal leiden tot een duurzame baan in de desbetreffende sector. Betwist kan worden welke vakopleiding het beste gevolgd kan worden in het kader van de doelstelling van de wet, middels een opleiding op mbo-1 of mbo-2 niveau een duurzame baan te verkrijgen. Indien de stellingname van verweerder wordt gevolgd, en belanghebbende had al haar deelnemers een musicalopleiding gegeven, had zij geen naheffingsaanslag gehad, maar hadden deze mensen ook geen baan gehad.

Belanghebbende heeft in paragraaf 4 van haar hoger beroepschrift aangegeven en met voldoende bewijsstukken onderbouwd, dat zij in materiële zin op juiste wijze gehandeld heeft. Daartoe heeft zij bewijs overlegd waaruit blijkt dat haar cliënten daadwerkelijk gerichte opleidingen hebben gevolgd tot een specifiek vak, en vaak zelfs aparte cursussen blijkens paragraaf 4.3.3 om daarna de beoogde vakopleiding te kunnen volgen. Ook zijn er elk kwartaal voortgangsrapportages overlegd conform de aanbestedingsovereenkomst met Gemeente [Q] waaruit blijkt wat de problematiek is van elke deelnemer, en is er in overleg beslist welke specifieke vakopleiding de desbetreffende deelnemer nodig had om een duurzame baan te verkrijgen, blijkens de beroepsgronden in de paragraaf ‘feitelijke werkzaamheden van de deelnemers’ zoals toegelicht in de nader gronden van beroep op pagina 3. Belanghebbende heeft met het oog op het uiteindelijke doel; een duurzame baan verkrijgen voor de deelnemers, maatwerk gebruikt om dit doel met succes te kunnen bereiken. Ten onrechte zijn deze beroepsgronden niet meegenomen in de overwegingen van het Hof.

Maatwerk is cruciaal voor langdurig werklozen om een opleiding te kunnen volgen en vervolgens een baan te verkrijgen blijkens de rapporten van 2006 en 2009 van de Algemene Rekenkamer.2.‘Voor werklozen zonder startkwalificatie van 23 jaar en ouder is het echter juist belangrijk om op verschillende momenten in het jaar te kunnen beginnen met een op maat gesneden vakopleiding (waarbij bijvoorbeeld sommige modules sneller worden doorlopen, of waarbij vrijstellingen gelden op grond van eerder verworven competenties)..’ Door het gebrek aan flexibiliteit en maatwerk bij ROC's is het vaak niet mogelijk om kwalificerende scholing vanuit het reguliere onderwijs in te zetten bij het re-integreren van werklozen’. Het Gerechtshof heeft aldus miskent dat belanghebbende conform de rapporten van de Algemene Rekenkamer maatwerk heeft geleverd om in overeenstemming met de materiële werking van de wet, re-integratie van langdurig werklozen te bewerkstelligen. Naar mening van belanghebbende wordt haar inzet en goede bedoelingen/ succes van het project ten onrechte niet beoordeeld, en had het Hof met deze wetenschap niet zonder meer kunnen concluderen dat ten onrechte Afdrachtsvermindering is toegepast.

Ook heeft belanghebbende aangegeven dat uit het Rapport van de SER3. ook al is gebleken dat langdurig werklozen een geruime afstand hebben tot de arbeidsmarkt en met niet-conventionele middelen geactiveerd dienen te worden. Dit rapport bevestigt wederom de juiste werkwijze van belanghebbende. Daarbij dient in ogenschouw genomen te worden dat Gemeente [Q] ervan overtuigd was dat de moeilijk bemiddelbare groep van werklozen niet op gebruikelijke wijze geactiveerd kon worden, maar bijzondere aanpak nodig had om uiteindelijk naar een duurzame baan te kunnen uitstromen. Uit het succesvolle traject is aantoonbaar gebleken dat door deze werkwijze meer dan de helft van de aangewezen groep een duurzame baan heeft verkregen. Dit heeft belanghebbende bereikt door de deelnemers opleidingen aan te bieden waarvan tekorten waren in specifieke branches en waarbij er cao's zijn welke de verplichting hadden om het personeel over te nemen. Opmerkelijk is dat door de overheid onder ‘duurzaam’ wordt verstaan een baan van ten minste zes maanden, terwijl belanghebbende duurzame banen van ten minste achttien maanden heeft bereikt zoals gebleken is uit de meetpunten die na achttien maanden plaatsvonden.

Door minister Asscher van het Ministerie Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van bestrijding van de werkloosheid opgemerkt dat opleidingen gevolgd dienen te worden waar daadwerkelijk een baan tegenover staat. In die context zijn de opleidingen ‘waarzegging’ die het UWV vergoedt heeft in een aantal re-integratietrajecten goedgekeurd. Het criterium is zijns inziens dan ook baangarantie in plaats van opleiding op startkwalificatieniveau die niet tot een baan leidt blijkens de Kamervragen. Ook in deze visie is de werkwijze van belanghebbende juist.

Voorts merkt belanghebbende op dat door de rechtbank ten onrechte is gesteld in haar rechtsoverweging 10, en door het Hof is aangenomen in rechtsoverweging 7.2 van haar arrest dat de gevolgde opleidingen ‘slechts’ cursussen zouden zijn. Belanghebbende heeft echter in haar nadere beroepsgronden op pagina 3 onder ‘feitelijke werkzaamheden van de deelnemers’ aangetoond middels enkele voorbeelden dat er gedegen en erkende vakopleidingen zijn gevolgd door de deelnemers, waarvan in producties 20 en 21 kopieën van facturen zijn overlegd. Dat daarnaast enkele cursussen werden aangeboden ten behoeve van het kunnen volgen van een opleiding zoals bijvoorbeeld een cursus Nederlands, staat los van de toepassing van de afdrachtsvermindering. Het Gerechtshof stelt de ovenweging van de rechtbank eigen te hebben gemaakt echter is blijkens de hierboven genoemde beroepsgronden van belanghebbende deze overweging onvolledig, dan wel onjuist. Belanghebbende heeft immers echte vakopleidingen ingekocht voor haar deelnemers waarvan een aantal facturen in het hoger beroepschrift zijn bijgevoegd in producties 20 en 21 zoals hierboven benoemd.

Daar komt bij dat belanghebbende tevens heeft aangevoerd zelf een erkend leerbedrijf te zijn alsmede externe erkende leerbedrijven zijn gebruikt ten behoeve van het praktijkgedeelte van de vakopleidingen. Ten onrechte wordt hier door het Hof niet op ingegaan terwijl uit dit aantoonbare feit blijkt dat belanghebbende er alles aan heeft gedaan om in de geest van de wet te handelen met de juiste intenties. Daarenboven heeft belanghebbende in paragrafen 4.3.4 en 4.3.5 van het hoger beroepschrift aangetoond dat een gevolgde vakopleiding in samenhang met de stage bezien dient te worden. Het Hof heeft geen blijk gegeven van een dergelijke beoordeling. Met deze omstandigheden is het onbegrijpelijk dat het Hof meent dat er sprake is geweest van ‘schuld’ terwijl aangetoond is dat er sprake is van een pleitbaar standpunt.

Belanghebbende heeft veel tijd, energie en geld gestoken in het vierjarige project. Het zou dan ook erg tegenstrijdig zijn dat zij met deze omstandigheden onder valse voorwaarden gebruik zou hebben willen maken van de afdrachtsvermindering. Bovendien biedt belanghebbende aan dat zij middels verklaringen van Gemeente [Q] kan aantonen dat de cliënten daadwerkelijk aan een baan zijn geholpen en het project zeer succesvol is geweest. Immers is het traject jaarlijks verlengd tot het moment dat het beoogde aantal langdurig werklozen duurzaam zijn uitgestroomd, conform de doelstelling van Gemeente [Q]. Aldus is ook vast komen te staan dat materieel gezien aan de voorwaarden van de afdrachtsvermindering startkwalificatie is voldaan, hetgeen ten onrechte niet door het Hof is vastgesteld. Dit cassatiemiddel is dan ook terecht voorgesteld.

Gezien bovenstaande blijkt dat de omstandigheden heel anders zijn dan door het Hof in haar arrest vastgesteld, met tot gevolg dat de overwegingen van het Hof niet in stand kunnen blijven staan wegens motiveringsgebreken. Immers is gebleken dat door de beroepsgronden van belanghebbende niet mee te wegen in haar arrest, geen sprake is geweest van een evenredige/ deugdelijke belangenafweging en dat daarenboven sprake is van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bovendien zijn de aangevoerde beroepsgronden van belang voor het kunnen doen van een uitspraak op juiste gronden. Door hier geen gehoor aan te geven gaat het Hof ten onrechte voorbij aan de uitvoerig beschreven gronden met betrekking tot de materiele uitwerking van de wet Afdrachtsvermindering startkwalificatie, en had zij in het andere geval kunnen concluderen dat de WVA op goede gronden is toegepast en er geen naheffingsaanslagen had hoeven plaats te vinden.

Ten onrechte is niet door het Gerechtshof vastgesteld dat belanghebbende geen business model had met het toepassen van de afdrachtvermindering, zoals door haar bewezen is. Immers heeft het Hof in haar overweging 7.2 gesteld de overwegingen van de Rechtbank eigen te hebben gemaakt Belanghebbende heeft in haar beroepsgrond 4.3.7 van het hoger beroepschrift en in de paragrafen ‘feitelijke werkzaamheden van de deelnemers’ en ‘toepassing WVA in geest van de wet’ van de nadere gronden van beroep echter aangetoond dat zij niet in opdracht handelde van de Gemeente [Q] om WVA toe te passen of de deelnemers op startkwalificatieniveau te brengen. Het was slechts opdracht om deze groep langdurig werklozen aan een duurzame baan te helpen, hetwelk zeer succesvol is geweest. Belanghebbende heeft, zoals eerder gesteld en bewezen, zelfs verlies geleden op dit project Gezien deze omstandigheden is het onbegrijpelijk waarom het Hof tot deze overweging is gekomen.

Nu aldus gebleken is dat er geen business model is geweest, heeft het Hof ten onrechte deze omstandigheden als feit aangenomen waarbij zij erop voortborduurt dat belanghebbende met deze omstandigheden op de hoogte had dienen te zijn van de fiscale regelgeving, ondanks dat zij een gerenommeerde Register Belastingadviseur, aangesloten, bij het Register van Belastingadviseurs, had ingeschakeld onder wiens taak en verantwoordelijkheid dit viel. Immers een dergelijk gerenommeerde Belastingadviseur is niet te vergelijken met het ‘belastingkantoor op de hoek van de straat’. Belanghebbende heeft bewust gekozen voor een belastingadviseur welke ingeschreven staat bij het Register van Belastingadviseurs juist vanwege de verplichting om zich tevens te houden aan de vakregels van het Register, en er extra eisen aan de Belastingadviseurs gesteld worden. Het Hof is ten onrechte aan deze omstandigheden voorbij gegaan.

Het is daarnaast onbegrijpelijk hoe het Hof tot de overweging is gekomen dat er verschil is tussen de inhoudelijke aspecten van een fiscale regeling en de voorwaarden van deze regeling. Immers, om een regeling toe te kunnen passen dient men allereerst op de hoogte te zijn van de voorwaarden om er gebruik van te kunnen maken, hetwelk vakgebied is van een Register Belastingadviseur. Ten onrechte is door het Hof aangenomen dat belanghebbende op hoogte had moeten zijn van een ingewikkelde fiscale regeling waarvoor zij nota bene een vakspecialist had ingeschakeld.

Belanghebbende merkt voorts op dat de WVA zoals genoemd in het handboek Loonheffingen niet veranderd is, echter zijn de voorwaarden om WVA startkwalificatie toe te passen wel meermaals veranderd. Zo was eerst een mbo-1 opleiding wel op het juiste niveau, vervolgens werd dit mbo-2 waarna dit weer is teruggedraaid naar opleidingen op niveau 1 en 2. Zo is gedurende de jaren WVA startkwalificatie telkenmale veranderd.

Daar komt bij dat geen onderzoek is gedaan naar de materiele invulling van de afdrachtsvermindering startkwalificatie door belanghebbende. Het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom zomaar voorbij kan worden gegaan aan de materiele invulling van de wet terwijl belanghebbende uitvoerig aangetoond heeft dat zij voldaan heeft aan de materiele vereisten, zoals in het eerste cassatiemiddel betoogd.

Ten onrechte is het Hof voorbij gegaan aan de door belanghebbende opgeworpen beroepsgrond dat de boete in verhouding dient te zijn gelet op de omstandigheden. Belanghebbende heeft in haar pleitnota gewezen op de omstandigheid dat busvervoerder Connexxion daadwerkelijk fraude heeft gepleegd met een aantal betrokken ROC's ter hoogte van 10 miljoen euro, en ‘slechts’ een boete krijgt van EUR 45.000 voor deze frauduleuze handelingen. Belanghebbende heeft geen fraude gepleegd, maar deugdelijke opleidingen op maatwerk geleverd en ervoor gezorgd dat meer dan de helft van de zeer langdurig werklozen een duurzame baan hebben gekregen en wordt desondanks ‘gestraft’ met een boete van (afgerond) EUR 72.000 op een WVA-korting van EUR 575.000. Dit staat in geen verhouding tot de boete van Connexxion. Gezien het beroep van belanghebbende op het (rechts)gelijkheidsbeginsel had het Hof niet in redelijkheid tot haar overweging kunnen komen dat de boetes slechts gematigd diende te worden met 50 procent, maar had het Hof de boetes dienen te vernietigen.

Het Gerechtshof is ten onrechte niet, althans onvoldoende, ingegaan op de uitvoerige beroepsgronden van belanghebbende. Het Hof heeft geen blijk gegeven van een deugdelijke belangenafweging met betrekking tot het vaststellen van de hoogte van de boete. Daar komt bij dat het Hof evenmin acht heeft geslagen op het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel en in strijd daarmee, hieraan geen overweging heeft gelegd. Immers heeft belanghebbende in bovenstaande cassatiemiddel aangetoond dat gelet op de materiele uitwerking van de wet en de rol van de belastingadviseur geen sprake is van schuld, bijgevolg ten onrechte de boete is gehalveerd. Door dit niet te overwegen, heeft het Hof miskend dat belanghebbende geen schuld treft en geen boetes opgelegd hadden kunnen worden.

In haar rechtsoverweging van 7.8 stelt het Hof dat dat er een verslag is gemaakt van een gesprek van 10 december 2013 met de belastingadviseur, hiervan is belanghebbende niet op de hoogte gesteld, alsook zij nimmer kennis heeft gehad van de inhoud van dit gesprek. Daarbij kan niet geverifieerd worden wat er daadwerkelijk is besproken; immers is er geen gemachtigde noch een vertegenwoordigingsbevoegde persoon van belanghebbende bij het gesprek aanwezig geweest. Ten onrechte is het Hof niet ingegaan op deze aspecten.

Hierdoor kan er geen rechtskracht ontleent worden aan de inhoud van dit gesprek/ hoorverslag daar dit verslag nimmer ter goedkeuring aan belanghebbende is voorgelegd. Belanghebbende betwist uitdrukkelijk de juistheid van dit gesprek.

Bovendien is onbekend of verweerder het administratiekantoor op de hoogte heeft gesteld dat de informatie verkregen in het gesprek gebruikt zal worden in onderhavige procedure, en dat er geen verplichting tot beantwoording van de vragen is (cautieverplichting). Indien dit niet het geval is, kan dit gesprek/ verslag niet gebruikt worden ter staving van het oordeel van het Hof dat de belastingadviseur niet op de hoogte hoefde te zijn van de juiste wetstoepassing en dat hij ‘slechts’ uitvoerde. Nu verweerder niet heeft bewezen noch aannemelijk heeft gemaakt dat er een cautie is gegeven, kan het aangehaalde gesprek van 10 december 2013 niet ten grondslag gelegd worden aan de overweging dat de Belastingadviseur ‘slechts gegevens invoerde’. Het gesprek is dan ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dient buiten beoordeling gelaten te worden.

Overigens is het zo dat alle gesprekken die gevoerd zijn met verweerder zonder voorafgaande cautie hebben plaatsgevonden. Evenmin zijn er gespreksverslagen opgemaakt van deze gesprekken of heeft belanghebbende overleg gehad over de juistheid hiervan. Nu er geen gespreksverslagen zijn, is er geen bewijs voorhanden op basis waarvan het Hof tot haar overwegingen van 7.7. en 7.8 kon komen. Deze overwegingen kunnen dan ook niet in stand blijven.

In algemene zin is het zo dat een Register Belastingadviseur nimmer slechts ‘opdrachten’ uitvoert zonder te verifiëren of de gevraagde handeling daadwerkelijk beoogd is en wat de (on)mogelijkheden hiervan zijn in het licht van de relevante fiscale wetgeving. Zeker de bijzondere plichten voortvloeiend uit het Register die op een dergelijke specialist rust, naast de algemeen geldende zorgplicht, kan niet zonder meer gesteld worden dat er sprake is van sec uitvoeren zonder opdrachtgever daarvan op de hoogte te stellen. Daar komt bij dat deze Belastingadviseur al ruim 25 jaar ervaring heeft in vak, hetgeen een omstandigheid is waar het Hof niet zomaar aan voorbij mag gaan. Immers mag verwacht worden van iemand met zoveel jaren ervaring op de hoogte is van de juiste fiscale voorwaarden en wetstoepassing. In dit kader merkt belanghebbende op dat deze Belastingadviseur is aangemeld bij het tuchtcollege van het Register van Belastingadviseurs.

Belanghebbende merkt op dat door het Hof in dezelfde rechtsoverweging ten onrechte als feit is aangenomen dat de Register Belastingadviseur zou hebben doorgekregen voor welke werknemers hij afdrachtvermindering zou moeten hebben toepassen. Deze stellingname is onjuist simpelweg wegens het eenvoudige feit dat voor alle deelnemers opleidingen zijn ingeregeld en dat dientengevolge voor alle deelnemers WVA toegepast zou moeten worden. Het zou vreemd zijn indien voor enkele deelnemers geen WVA wordt toegepast en voor anderen wel, terwijl alle deelnemers een opleiding hebben gevolgd, dit is niet logisch noch wenselijk. Temeer daar de belastingadviseur bekend was met de situatie van de Stichting en bij elke vergadering aanwezig was. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat hij zowel de boekhouding als de salarisadministratie deed. Het Hof kon gezien deze omstandigheden dan ook niet in redelijkheid tot de overweging komen zoals zij dat ten onrechte heeft gedaan in rechtsoverwegingen 7.7 en 7.8.

Met inachtneming van bovenstaande cassatiemiddel blijkt dat het Hof ten onrechte tot haar overwegingen is gekomen. Immers, had het Hof op juiste wijze de aangevoerde jurisprudentie in overweging genomen, had zij kunnen concluderen dat gezien de omstandigheden wel sprake is van een vergelijkbare kwestie en de Register Belastingadviseur zelf verantwoordelijk is voor de toepassing van de fiscale wetgeving (met inbegrip van toepassing van de betreffende voorwaarden). Daar komt bij dat het Hof compleet voorbij is gegaan aan de (zorg)plichten die op een dergelijke professional rust. Indien het Hof deze aspecten in haar beoordeling had betrokken, had het Hof tot de juiste beslissing gekomen conform de geldende (on) geschreven rechtsregels.