Rb. Rotterdam, 10-06-2009, nr. 322279 / HA ZA 09-131

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 322279 / HA ZA 09-131

Uitspraak: 10 juni 2009

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

1. de besloten vennootschap TELE2 NEDERLAND B.V.,

hierna ook te noemen: Tele2,

2. de naamloze vennootschap BT NEDERLAND N.V.,

hierna ook te noemen: BT,

3. de besloten vennootschap COLT TELECOM B.V.,

hierna ook te noemen: Colt,

4. de besloten vennootschap PRIORITY TELECOM NETHERLANDS B.V.,

hierna ook te noemen: Priority,

alle gevestigd te Amsterdam,

eiseressen in de hoofdzaak,

eiseressen in het incident (artikel 843a Rv),

advocaat mr. P. Burger,

- tegen -

de besloten vennootschap KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

hierna ook te noemen: KPN,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident (artikel 843a Rv),

advocaat mr. J. Kneppelhout.

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken:

? de dagvaarding van 22 december 2008, tevens incidentele vordering (ex artikel 843a Rv);

? de akte van eiseressen, houdende de producties 1 tot en met 16;

? de conclusie van antwoord in het incident, houdende een beroep op onbevoegdheid van de rechtbank, met de producties 1 tot met 5;

? de conclusie van eiseressen ter zake van het beroep op onbevoegdheid.

2 Het geschil

2.1. In de hoofdzaak hebben eiseressen een aantal vorderingen jegens KPN ingesteld, kort samengevat (en daarbij de nummering door eiseressen volgend) betrekking hebbend op:

A.I. een verklaring voor recht dat KPN, gelet op de aan Vodafone in 2002 en 2003 verleende kortingen op het Premium Transitverkeer, discriminatoir heeft gehandeld ten opzichte van eiseressen;

A.II. een veroordeling van KPN tot terugbetaling aan eiseressen van teveel betaalde bedragen voor het Premium Transittarief;

A.III. de vaststelling van de terug te betalen bedragen op:

- voor Tele2: € 2.942.169,=

- voor BT: € 551.158,=

- voor Colt: € 146.027,=

- voor Priority: € 828.870,= ,

althans op door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedragen,

althans KPN te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat;

A.IV. een veroordeling van KPN tot betaling van de vastgestelde bedragen, vermeerderd met rente;

B.V. een verklaring voor recht dat KPN, gelet op de schikkingen tussen KPN en Orange/Telfort, niet-kostengeoriënteerde tarieven heeft gehanteerd in december 2002 en 2003;

B.VI. een veroordeling van KPN om alsnog kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen met terugbetaling aan eiseressen van het teveel betaalde, vermeerderd met wettelijke rente;

B.VII.de voorlopige begroting van het terug te betalen bedrag op € 500.000,= vast te stellen,

althans op een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag,

althans KPN te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat;

B.VIII.(voorwaardelijk:) een bevel aan KPN tot het overleggen van een aantal stukken en het verstrekken van inlichtingen;

C.IX. veroordeling van KPN in de kosten van de procedure.

2.2. In het incident vorderen eiseressen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van KPN in de kosten van het incident:

KPN te bevelen binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan de advocaat van eiseressen, in elektronische vorm (Microsoft Excel bestand), althans in een andere door de rechtbank te bepalen elektronische althans andere vorm, afschrift te verstrekken van, althans inzage te verlenen in, de navolgende bescheiden, op straffe van een dwangsom van € 50.000,= per dag dat zij na betekening van het te wijzen vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft om daaraan te voldoen:

a. de vaststellingsovereenkomst tussen KPN en Vodafone op grond waarvan Vodafone - naar eigen zeggen - de door Ben (2002), Dutchtone (2003) en O2 (2003) doorgevoerde verhogingen niet hoefde te betalen, althans in ieder geval de datum van die vaststellingsovereenkomst tussen KPN en Vodafone;

b. facturen in papieren en/of elektronische vorm voor de Premium Transitdienst van Vodafone in de periode 1 januari 2002 tot twee maanden na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst;

c. correspondentie tussen (bestuursleden van) KPN en Vodafone, in papieren en/of elektronische vorm, over doorberekening van de verschillende verhogingen van de MTA-tarieven in 2002 en 2003 in de Premium Transittarieven van KPN in het algemeen en een eventueel daarover te bereiken schikking in het bijzonder;

d. correspondentie tussen (bestuursleden van) KPN en Telfort respectievelijk KPN en Orange, in papieren en/of elektronische vorm, over de verschillende verhogingen van de MTA-tarieven in 2002 en 2003 in het algemeen en een eventueel daarover te bereiken schikking in het bijzonder;

e. de vaststellingsovereenkomst tussen KPN en Orange, respectievelijk KPN en Telfort, op grond waarvan KPN de lopende geschillen over de hoogte van de MTA-tarieven definitief financieel heeft beslecht, althans in ieder geval de datum van die vaststellingsovereenkomst en de bedragen die in het kader van die schikking zijn betaald althans de hoogte van het door KPN betwiste bedrag aan MTA-vergoedingen in de periode 2002 tot 1 januari 2004 waarop de schikking zag;

f. eventuele vaststellingsovereenkomsten tussen KPN en andere mobiele aanbieders op grond waarvan KPN lopende geschillen over de hoogte van de MTA-tarieven definitief financieel heeft beslecht, althans in ieder geval de datum van die vaststellingsovereenkomst en de bedragen die in het kader van die schikking zijn betaald.

KPN heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vorderingen en geconcludeerd tot onbevoegdverklaring van de rechtbank, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseressen in de vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van eiseressen tot betaling van de kosten van het incident binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, onder bepaling dat bij niet tijdige betaling hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.

3 De beoordeling in het incident

3.1. De vorderingen in de hoofdzaak hebben betrekking op de door KPN jegens eiseressen in 2002 en 2003 gehanteerde tarieven voor zogenoemde Transitdiensten.

Eiseressen leggen aan hun vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag dat ingevolge de toen geldende regelgeving KPN gehouden was aan eiseressen Transittarieven in rekening te brengen die:

a) non-discriminatoir waren, in die zin dat KPN aan eiseressen geen hogere tarieven mocht berekenen dan zij deed aan andere afnemers van dezelfde of een vergelijkbare dienst, en

b) kostengeoriënteerd waren, in die zin dat KPN alleen daadwerkelijke kosten, vermeerderd met een door de OPTA vastgesteld redelijk rendement, in rekening mocht brengen.

Eiseressen stellen in de hoofdzaak dat KPN deze beide verplichtingen heeft geschonden, doordat:

ad a) KPN bij Vodafone, ingevolge een vaststellingsovereenkomst met Vodafone, voor dezelfde Transitdienst lagere tarieven in rekening bracht dan bij eiseressen;

ad b) KPN, ingevolge vaststellingsovereenkomsten met Telfort en Orange, minder kosten heeft hoeven maken om de Transitdiensten aan eiseressen te leveren, terwijl zij dit niet in de jegens eiseressen gehanteerde tarieven heeft verdisconteerd.

3.2. De incidentele vorderingen strekken ertoe dat afschrift wordt verkregen van (althans inzage wordt verleend in) de voornoemde vaststellingsovereenkomsten en de desbetreffende correspondentie en facturen. Eiseressen baseren hun incidentele vorderingen op artikel 843a Rv en leggen hieraan ten grondslag dat verkrijging van de gegevens in de eerste plaats van belang is om de exacte omvang van de onrechtmatigheid en/of wanprestatie te kunnen vaststellen, nu er rekening mee moet worden gehouden dat KPN in deze procedure - alsnog - de discriminatie als gevolg van de schikking met Vodafone en/of het bestaan van de schikkingen met Telfort en Orange gaat betwisten. In de tweede plaats stellen eiseressen dat verkrijging van de gegevens van belang is om de omvang van de door eiseressen geleden schade vast te stellen.

3.3. KPN heeft als formeel verweer aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is tot kennisneming van de incidentele vorderingen voor zover betrekking hebbend op de stukken aangaande Telfort en Orange. KPN betoogt dat eiseressen omtrent de gestelde schending van de verplichting tot kostenoriëntatie een geschilprocedure bij de OPTA aanhangig dienen te maken nu de OPTA met uitsluiting van de burgerlijke rechter bevoegd is invulling te geven aan deze verplichting. Eiseressen hebben dit standpunt bestreden.

3.4. De rechtbank verwerpt het verweer. Eiseressen hebben hun vorderingen gegrond op nakoming van contractuele verbintenissen van KPN en op onrechtmatig handelen door KPN. Hiermee is de bevoegdheid van de rechtbank gegeven.

Voor zover KPN op voornoemde grond heeft aangevoerd dat eiseressen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, betreft dit een principaal niet-ontvankelijkheidsverweer dat in de hoofdzaak aan de orde kan worden gesteld en waarop in de hoofdzaak kan worden beslist.

Er is geen sprake van dat op voorhand (zeer) aannemelijk is dat dit verweer gegrond zal worden geacht, hetgeen een grond zou kunnen zijn geweest voor afwijzing van de incidentele vorderingen. In het bijzonder hebben eiseressen gemotiveerd betoogd dat de burgerlijke rechter een (aanvullende) rol speelt ten aanzien van de nakoming van interconnectie-overeenkomsten, dat de burgerlijke rechter zich weliswaar tot nu toe geen taak toekent ten aanzien van de vaststelling van tarieven doch die mogelijkheid wel bestaat en dat de vorderingen (mede) zijn gebaseerd op de stelling dat KPN in strijd met de tussen partijen geldende interconnectie-overeenkomsten heeft gehandeld door de schikkingen niet door te berekenen in het gehanteerde tarief. Voorts stellen eiseressen dat de OPTA niet bevoegd is ter zake van een vordering tot schadevergoeding. Bovendien is volgens de stellingen van KPN zelf door het CBb beslist dat de OPTA destijds geen bevoegdheid had om de MTA-tarieven van onder meer Telfort en Orange te bepalen.

In de hoofdzaak dient dan ook nader te worden gedebatteerd omtrent de vraag of een beletsel bestaat voor ontvankelijkheid op de grond dat sprake is (geweest) van een voldoende waarborgen biedende bestuursrechtelijke rechtsgang.

3.5. Ten aanzien van eiseressen BT Nederland NV en Priority Telecom Netherlands BV heeft KPN voorts nog betoogd dat deze in vaststellingsovereenkomsten van 21 mei 2008 respectievelijk 30 november 2006 uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van hun aanspraken ten aanzien van de kostenoriëntatie van transittarieven onder het oude (wettelijke) kader, hetgeen in de visie van KPN zal moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid. Ook dit standpunt is door eiseressen gemotiveerd bestreden.

3.6. De rechtbank volgt eiseressen in hun standpunt dat dit een principaal verweer betreft dat in de hoofdzaak dient te worden beslecht. Er is geen sprake van dat op voorhand (zeer) aannemelijk is dat dit verweer gegrond zal worden geacht. In het bijzonder hebben eiseressen gemotiveerd betoogd dat de in dit kader door KPN genoemde vaststellingsovereenkomsten niet zagen op het MTA-tarief dat KPN als inkoopkosten heeft verwerkt in Premium Transittarieven.

3.7. KPN heeft als inhoudelijk verweer tegen de incidentele vorderingen aangevoerd dat niet aan de vereisten voor toepassing van artikel 843a Rv is voldaan, stellende dat eiseressen geen rechtmatig belang in de zin van artikel 843 a Rv hebben bij de verstrekking van de stukken, dat de stukken niet een rechtsbetrekking betreffen waarbij eiseressen partij zijn en dat onvoldoende bepaald is om welke stukken het gaat.

3.8. Naar het oordeel van de rechtbank dient te worden vooropgesteld dat de interconnectie-overeenkomsten tussen eiseressen en KPN alsmede de gestelde onrechtmatige daad een rechtsbetrekking, waarbij eiseressen partij zijn, impliceren in de zin van artikel 843a Rv. De vraag is of de door KPN met derden gesloten vaststellingsovereenkomsten bij de toetsing aan voormelde bepaling dienen te worden aangemerkt als "bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn". De jurisprudentie op dit punt geeft blijk van verschillende interpretaties, restrictief dan wel ruim. De bewoordingen van voormelde zinsnede geven onvoldoende houvast voor de ene of de andere interpretatie. De rechtbank staat een ruime interpretatie voor, in aanmerking nemend dat uit de memorie van toelichting ter zake van de wijziging van artikel 843a Rv per 1 januari 2002 moet worden afgeleid dat is beoogd aan te sluiten bij de verruiming van de processuele mededelingsplichten. Voorts is in dezelfde memorie van toelichting verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1998, NJ 1998/459, waarin de Hoge Raad een partij niet gehouden achtte een met een derde gesloten schriftelijke koopovereenkomst in het geding te brengen, met de opmerking (in de memorie van toelichting) dat op grond van het gewijzigde artikel 843a Rv kan worden gevorderd dat de koopovereenkomst in het geding wordt gebracht.

Hiervan uitgaande oordeelt de rechtbank dat de omstandigheid dat eiseressen geen partij zijn bij de door KPN met derden gesloten vaststellingsovereenkomsten op zichzelf geen beletsel hoeft te vormen voor toewijzing van de incidentele vorderingen.

3.9. Voor wat betreft het vereiste van een rechtmatig belang bij de vordering tot afgifte van stukken heeft KPN aangevoerd dat eiseressen onvoldoende hebben gesteld om aannemelijk te maken dat daadwerkelijk sprake is van een wanprestatie c.q. onrechtmatige daad waarop de vordering berust. Volgens KPN bestaat geen recht op afschrift van dan wel inzage in stukken wanneer de achterliggende vordering voorshands niet aannemelijk is. In dit kader heeft KPN voor wat betreft de regeling met Vodafone betoogd dat geen schending van de verplichting tot non-discriminatie jegens eiseressen heeft plaatsgevonden, omdat geen sprake was van ongelijkwaardige behandeling, evenmin van gelijke gevallen en, subsidiair, omdat er een objectieve rechtvaardiging bestond voor het hanteren van verschillende tarieven. Voor wat betreft de regelingen met Telfort en Orange heeft KPN betoogd dat er ten opzichte van eiseressen geen schending heeft plaatsgevonden van de verplichting tot kostenoriëntatie.

3.10. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eiseressen in dit stadium van de procedure hun vorderingen in beginsel voldoende concreet en voldoende gemotiveerd onderbouwd (in een 61 pagina's tellende dagvaarding). Voorts kan, mede gelet op de complexiteit van het geschil, thans niet op voorhand worden geoordeeld dat (zeer) aannemelijk is dat deze stellingen en daarmee de vorderingen ongegrond zullen worden geacht. In deze situatie oordeelt de rechtbank dat het inhoudelijke verweer van KPN tegen de vorderingen in de hoofdzaak, zoals dit verweer thans naar voren is gebracht in het incident, geen beletsel vormt voor het aannemen van een rechtmatig belang als hiervoor bedoeld aan de zijde van eiseressen.

3.11. KPN heeft voorts aangevoerd dat de incidentele vorderingen moeten worden afgewezen omdat deze prematuur zijn en, in elk geval in dit stadium van de procedure, geen sprake is van bewijsnood aan de zijde van eiseressen. KPN wijst er op dat eiseressen ook op basis van eigen informatie de hoogte van hun vorderingen hebben kunnen bepalen en dat pas indien en nadat aansprakelijkheid zou zijn vastgesteld de gevraagde stukken mogelijk relevant zouden kunnen zijn in het kader van een discussie omtrent de hoogte van de schade.

De rechtbank ziet hierin een beroep op het subsidiaire karakter van de toepassing van artikel 843a Rv, zoals dit tot uitdrukking komt in lid 4 daarvan, dat - voor zover hier van belang - inhoudt dat niet aan de vordering hoeft te worden voldaan indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Naar het oordeel van de rechtbank doet deze uitzonderingssituatie zich thans voor. KPN heeft het bestaan van de vaststellingsovereenkomsten met Vodafone en met Telfort/Orange bevestigd, tegen welke achtergrond eiseressen thans niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij nog nadere stukken nodig hebben ter onderbouwing van de gevorderde verklaringen voor recht. Eiseressen hebben ter onderbouwing van hun incidentele vorderingen in de dagvaarding steeds benadrukt dat zij zonder nadere stukken niet in staat zijn om de exacte hoogte van de door hen geleden schade te becijferen.

Afhankelijk van hetgeen KPN in de hoofdzaak als verweer gaat aanvoeren tegen de gestelde schadevergoedingsplicht, kan in de hoofdzaak, mede op basis van afwegingen omtrent de stelplicht en de bewijslast, nader worden bezien of KPN gehouden is stukken als thans gevraagd, betrekking hebbend op de vaststellingsovereenkomsten, alsnog in het geding te brengen. Indien en zodra wordt beslist dat KPN een schadevergoedingsplicht heeft, komt aan de orde de vraag of KPN in het kader van de begroting van de schade gehouden is nadere informatie te overleggen. Aldus lijden eiseressen geen onredelijk procedureel nadeel en KPN geen onredelijk voordeel. Een behoorlijke rechtsbedeling is derhalve gewaarborgd zonder dat KPN reeds thans wordt bevolen stukken ter beschikking te stellen.

3.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de incidentele vorderingen zullen worden afgewezen. De beslissing over de kosten van het incident zal tot het eindvonnis worden aangehouden.

4 De beslissing

De rechtbank

in het incident:

wijst de vorderingen af;

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindvonnis;

in de hoofdzaak;

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 22 juli 2009 voor het nemen van een conclusie van antwoord door KPN.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.

Uitgesproken in het openbaar.

[1694]