Rb. Rotterdam, 20-09-2019, nr. 7338394 CV EXPL 18-47952

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende (proces)stukken:

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.

De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten:

[eiser] is van 1 oktober 1982 tot 1 februari 2009 in dienst geweest bij [gedaagde] . Per 1 februari 2009 is [eiser] gebruik gaan maken van de VUT-regeling. In de periode 1 februari 2009 tot 20 augustus 2012 heeft [eiser] parttime gewerkt voor [gedaagde] .

Bij [gedaagde] had [eiser] een pensioenregeling die werd uitgevoerd door ZwitserLeven.

Sinds 2012 is [eiser] met pensioen.

In het pensioenreglement 2001 van [gedaagde] is onder meer het volgende bepaald:

“artikel 16 – Toeslagen op pensioenen

(1)

Met ingang van 1 januari 1990 zal de werkgever telken jare de vanaf genoemde datum door de verzekeraar verleende kwantumkorting en winstaandelen in een bij de verzekeraar bestaand depot storten, waaraan periodiek koopsommen zullen worden onttrokken ter financiering van:

- toeslagen op ingegane pensioenen;

- overeenkomstige toeslagen op de premievrije aanspraken van gewezen deelnemers die aan dezelfde pensioenregeling hebben deelgenomen en van wie het dienstverband overeenkomstig artikel 17, lid 1 en 2 is beëindigd, alsmede op de aanspraken van de (gewezen) deelnemers voor wier verzekeringen op grond van het bepaalde in artikel 21 algehele vrijstelling van de premiebetaling is verleend

(2)

De toeslagen zullen worden verleend op basis van de consumentenprijsindex (CPI), reeks werknemersgezinnen met een gezinsinkomen beneden de loongrens van de ziekenfondsverzekeringen, zoals door het C.B.S. is gepubliceerd, voor de maand oktober voorafgaand aan de datum van indexatie (1 januari), voor zover de beschikbare middelen dit toelaten.”

Vanaf 2006 tot en met het jaar 2014 heeft er jaarlijks een indexering van de pensioenuitkering plaats gevonden.

[gedaagde] heeft de uitvoeringsovereenkomst met ZwitserLeven beëindigd per 1 januari 2016, althans zij heeft de uitvoeringsovereenkomst na de overeengekomen looptijd van vijf jaren niet (stilzwijgend) voortgezet. Voor de actieve deelnemers is een uitvoeringsovereenkomst met een andere pensioenverzekeraar gesloten.

ZwitserLeven heeft bij brief van 24 maart 2017 aan [eiser] , onder meer, het volgende meegedeeld:

“(…)

Verwachtingen toekomstige toeslagen

De oud-werkgever van uw cliënt heeft bij de pensioenregeling met Zwitserleven afgesproken dat eventuele winstdeling wordt aangewend voor toeslagverlening. Helaas is deze winstdeling door de ontwikkeling van de lage rentestand niet gerealiseerd. Hierdoor was het de afgelopen jaren niet mogelijk om een toeslag toe te kennen. Conform de afspraken met de werkgever heeft Zwitserleven na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst het recht de administratiekosten eerst met het winstaandeel te verrekenen. Gezien voormelde is de verwachting dat toeslagverlening in de komende jaren niet zal plaatsvinden. (…)”

[eiser] heeft gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:

a) te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor schade die is ontstaan door het niet nakomen van de pensioenovereenkomst, dan wel of in combinatie met de uitvoeringsovereenkomst, dan wel of in combinatie met de Pensioenwet dan wel of in combinatie met artikel 7:611 BW dan wel of in combinatie met artikel 6:248 BW dan wel of in combinatie met andere aanverwante regelgeving;

b) primair [gedaagde] te veroordelen tot het aangaan van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst met ZwitserLeven, dan wel een andere pensioenuitvoerder, welke gelijk is aan of ten minste gelijke rechten en waarborgen biedt als de uitvoeringsovereenkomst en de pensioenovereenkomst zoals deze gold voor 1 januari 2016, dit op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250,- per dag voor elke dag na betekening van het vonnis dat [gedaagde] niet aan het vonnis voldoet;

c) subsidiair [gedaagde] te veroordelen tot het ter vervanging van de uitvoeringsovereenkomst een zodanig geldbedrag te betalen aan [eiser] , zodat [eiser] in dezelfde positie wordt gebracht als waarin hij zou hebben verkeerd als de uitvoeringsovereenkomst ongewijzigd zou zijn voortgezet, welk geldbedrag wordt vastgesteld door een te benoemen onafhankelijk actuaris, en om [gedaagde] te veroordelen dit bedrag binnen een week na de vaststelling aan de pensioenuitvoerder te betalen, dit alles op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag na betekening dat [gedaagde] niet aan het vonnis voldoet;

d) meer subsidiair [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van schade die [eiser] lijdt door de tekortkoming van [gedaagde] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

e) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen veertien dagen aan deze veroordeling is voldaan, alsmede de nakosten.

[eiser] heeft aan zijn vordering, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. De pensioenuitkering van [eiser] wordt al sinds 2015 niet meer geïndexeerd omdat het depot van waaruit financiering van de indexering moet plaatsvinden leeg is. Dit is het gevolg van de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst met ZwitserLeven door [gedaagde] . Door het wegvallen van de kwantumkorting (hoe meer premie er werd betaald des te hoger de korting) is het depot leeg. In de toekomst zal de indexering daardoor nihil zijn. [eiser] is van mening dat [gedaagde] dit niet zomaar kan laten gebeuren. [gedaagde] handelt dan ook in strijd met artikel 23 en 19 van de Pensioenwet en overige wetgeving.

[gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiser] . Dat wat [gedaagde] daartoe heeft aangevoerd wordt hierna onder de beoordeling besproken.

[eiser] zegt schade te lijden omdat [gedaagde] de pensioenovereenkomst met hem niet nakomt. Hij heeft tijdens de comparitie van partijen verklaard dat in zijn aanstellingsbrief van 1 oktober 1982 stond dat hij een pensioenregeling zou krijgen bij ZwitserLeven. Aan deze pensioentoezegging is door [gedaagde] uitvoering gegeven door het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst met ZwitserLeven. De rechten uit de pensioenovereenkomst voor [eiser] zijn te vinden in het door ZwitserLeven opgestelde pensioenreglement. De pensioenovereenkomst tussen partijen heeft ook na het einde van de arbeidsovereenkomst haar gelding behouden (zie ook Hoge Raad, 6 september 2013 ECLI:NL:HR:2013:CA0566).

In de loop der tijd hebben verschillende uitvoeringsovereenkomsten elkaar opgevolgd. Overgelegd is de uitvoeringsovereenkomst van 2011 tussen [gedaagde] en Zwitserleven, die gold op het moment dat [eiser] met pensioen ging. Voorts is een aantal door Zwitserleven opgestelde pensioenreglementen overgelegd. [gedaagde] is van mening dat het reglement van 2006 van toepassing is omdat [eiser] , die in 2012 met pensioen ging, daarvan een exemplaar moet hebben ontvangen. [eiser] betwist dit echter en hij beroept zich op het reglement uit 2002. Omdat [gedaagde] zegt niet te kunnen aantonen dat [eiser] het reglement van 2006 heeft ontvangen gaat zij vooralsnog akkoord met toepasselijkheid van het reglement uit 2002. Gelet op het bovenstaande wordt in deze procedure uitgegaan van de uitvoeringsovereenkomst van 2011 en het reglement uit 2002. Algemeen wordt ervan uitgegaan dat als alleen sprake is van een verwijzing in de arbeidsovereenkomst, het pensioenreglement wordt geïncorporeerd in de pensioenovereenkomst. (zie Asser-Lutjens 7-XI 2016/5180). Behalve door de pensioenovereenkomst, wordt de rechtsverhouding tussen partijen beheerst door wat daarover in de wet is bepaald.

Vooropgesteld wordt dat het [gedaagde] vrij stond na het beëindigen van de uitvoeringsovereenkomst met ZwitserLeven een uitvoeringsovereenkomst met een andere pensioenverzekeraar te sluiten voor de actieve deelnemers. Een uitvoeringsovereenkomst is opzegbaar en [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat de actieven allemaal akkoord zijn gegaan met of geen bezwaar hebben gemaakt tegen de overstap. De overstap heeft wel tot gevolg gehad dat er geen uitvoeringsovereenkomst meer bestaat tussen [gedaagde] en ZwitserLeven, terwijl artikel 23 Pensioenwet (Pw) dwingend voorschrijft dat de werkgever een onderbrengingsplicht heeft. De onderbrengingsplicht houdt in dat een werkgever een pensioenovereenkomst uiterlijk wanneer een werknemer pensioenaanspraken verwerft onderbrengt bij een pensioenuitvoerder door een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten en in stand te houden. Strikt genomen voldoet [gedaagde] daar in het geval van [eiser] niet aan nu er geen uitvoeringsovereenkomst meer is tussen haar en ZwitserLeven, maar de pensioenovereenkomst (althans de pensioenaanspraken die zijn opgebouwd onder de pensioenovereenkomst) van [eiser] is nog altijd ondergebracht bij ZwitserLeven. De opgebouwde pensioenaanspraken blijven behouden en hij ontvangt zijn pensioenuitkering. De ratio van artikel 23 Pw is dat gewaarborgd wordt dat de pensioengelden door de werkgever niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan door bijvoorbeeld een faillissement van de werkgever. Het gaat er dus om dat die risico’s worden afgedekt. Dergelijke risico’s bestaan voor [eiser] niet nu hij geen actieve deelnemer meer is en dus geen pensioen meer opbouwt. De pensioenaanspraken die zijn ondergebracht bij ZwitserLeven zijn afgescheiden van het vermogen van [gedaagde] . In die zin kan [eiser] dus niet worden geschaad doordat er geen uitvoeringsovereenkomst meer is tussen ZwitserLeven en [gedaagde] . Geconcludeerd wordt dan ook het ontbreken van een uitvoeringsovereenkomst op zichzelf niet betekent dat [gedaagde] de pensioenovereenkomst niet nakomt.

De kantonrechter volgt [eiser] daarnaast niet in zijn standpunt dat er door de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst sprake is van een eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 19 Pw. De opgebouwde pensioenaanspraken zijn niet gewijzigd en er is geen sprake van een onvoorwaardelijke indexering die is komen te vervallen. De wijziging voor [eiser] bestaat eruit dat de verwachting bestaat dat in de toekomst geen indexering zal plaatsvinden. Dat vindt echter haar oorzaak in de voorwaarden die gelden voor indexering en niet in een wijziging van de pensioenovereenkomst. Er is immers geen andere regeling gaan gelden of de regeling als zodanig is niet vervallen. Een toetsing aan artikel 6:248 BW is dan ook niet aan de orde.

Anderzijds werkt de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst wel door in de situatie van [eiser] . Onder 2.4 van dit vonnis is artikel 16 van het pensioenreglement van 2002 geciteerd. Dat is het artikel waarop [eiser] zich beroept. Volgens [gedaagde] moet het artikel zodanig begrepen worden dat slechts kan worden geïndexeerd als de middelen dat toelaten. Ook [eiser] erkent onder randnummer 10 van de dagvaarding dat het hier gaat om een voorwaardelijk recht op indexering. Het depot waaruit moet worden geïndexeerd is echter leeg en volgens [eiser] is dit het gevolg van de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst.

De indexering wordt bekostigd uit de van ZwitserLeven te ontvangen kwantumkorting (korting op de premie die wordt betaald, hoe meer premie des te hoger de korting) en winstdeling, die in een depot worden gestort. De indexering is dus afhankelijk gesteld van een tweetal factoren. Na 2014 is er geen indexering meer geweest. De vraag is of dat uitsluitend het gevolg is van het beëindigen van de uitvoeringsovereenkomst door [gedaagde] . Uit de uitvoeringsovereenkomst tussen [gedaagde] en ZwitserLeven blijkt dat het recht op een winstaandeel blijft bestaan als verzekeringen premievrij worden voortgezet na het einde van de uitvoeringsovereenkomst. Het depot kan dus nog worden gevuld, zij het dat daar volgens ZwitserLeven vooralsnog geen perspectief op is. Dit hangt samen met de lage rentestand en alle pensioenverzekeraars en pensioenfondsen worstelen met dit probleem. Daarnaast wisselde in het verleden de hoogte van het indexeringspercentage jaarlijks sterk. In 2010 was er bijvoorbeeld slechts een geringe indexering en in 2015 heeft er in het geheel geen indexering plaatsgevonden. Toen was er nog wel een uitvoeringsovereenkomst tussen [gedaagde] en ZwitserLeven en werd er dus nog kwantumkorting verleend. De achtergrond van deze fluctuaties is in deze procedure onderbelicht gebleven maar het onderstreept eens te meer dat ook als [gedaagde] de overeenkomst met ZwitserLeven onder dezelfde voorwaarden had voortgezet, [eiser] niet gegarandeerd was geweest van een jaarlijkse indexering.

[gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat de groep actieve deelnemers aan de eindloonregeling - [eiser] behoorde tot de groep werknemers die voor 1 mei 2003 in dienst waren getreden en die (nog) een eindloonregeling hadden - steeds kleiner werd waardoor de kwantumkorting ook afnam. Op termijn zou het depot dan ook zijn opgedroogd. De beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst met ZwitserLeven kan er wel toe hebben geleid dat dat proces van “opdrogen” is versneld. Dit is echter niet zeker. In 2015 had, zoals overwogen, immers al geen indexering plaatsgevonden. Of dat betekende dat in het geval er wel nog een uitvoeringsovereenkomst met ZwitserLeven zou hebben bestaan in de toekomst zicht was geweest op indexering is in deze procedure niet gebleken. Er wordt echter geen gelegenheid gegeven, wie van de partijen dat zou zijn geweest wordt in het midden gelaten, zich daarover nog uit te laten of bewijs te leveren, omdat het antwoord op die vraag niet tot een ander oordeel zal leiden. Daarover het volgende.

Ook als het zo is dat het ontbreken van een uitvoeringsovereenkomst het proces heeft versneld dan nog is in het onderhavige geval geen sprake van strijdigheid met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW, zoals [eiser] heeft bepleit. [eiser] had daarvoor meer omstandigheden moeten aanvoeren. Een omstandigheid zou kunnen zijn dat [eiser] in een nadeliger positie is komen te verkeren ten opzichte van de actieven die zijn ondergebracht bij een andere pensioenuitvoerder. Niet gebleken is dat daarvan sprake is. Integendeel. Door [gedaagde] is onweersproken gesteld dat voor de actieve deelnemers een beschikbare premieregeling is overeengekomen waarbij geen sprake is van indexering, terwijl voor de reeds opgebouwde rechten van de actieven bij ZwitserLeven hetzelfde geldt als voor [eiser] . Daarnaast speelt een rol dat de uitvoeringsovereenkomst afliep op 1 januari 2016. [gedaagde] heeft dus niet zomaar de uitvoeringsovereenkomst beëindigd maar partijen moesten zich beraden over een verlenging. Veelal gaat dat gepaard met een nieuwe kosten-baten analyse waarbij een werkgever, in dit geval [gedaagde] , afhankelijk is van wat een pensioenuitvoerder haar kan en wil bieden. Hoe dit proces is verlopen is in deze procedure onduidelijk gebleven. Vast staat dat voor de actieven voor de toekomst is overgegaan op een totaal ander product bij een andere uitvoerder waarbij andere voorwaarden gelden. Kwantumkorting is daarbij niet meer aan de orde. Het standpunt van [eiser] komt er in feite op neer dat [gedaagde] bij de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst had moeten zorgen voor een goede exit-regeling. Dit was echter niet voorzien in de uitvoeringsovereenkomst en het ontbreken ervan is dan ook als zodanig [gedaagde] niet te verwijten. Dat zij had kunnen besluiten toch iets te doen voor haar oud-werknemers door bijvoorbeeld een, al of niet eenmalige, storting in het depot en dit blijkbaar heeft nagelaten, levert nog geen strijd op met goed werkgeverschap. In dit verband wordt nog het volgende overwogen.

In tegenstelling tot de zaak die tot het hierboven genoemde arrest heeft geleid (de Euronext-zaak), gaat het hier om een verzekeraar als pensioenuitvoerder en niet een pensioenfonds. Een verzekeraar mag niet korten op de pensioenen. Het risico dat [eiser] loopt is dan ook beperkt tot de indexering. Het is natuurlijk vervelend dat er al enige tijd niet wordt geïndexeerd maar aan zijn pensioenrechten kan niet getornd worden. Daarnaast is het perspectief op indexering niet nihil, zoals [eiser] stelt, maar slechts vooralsnog uit beeld verdwenen.

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het ontbreken, of het wegvallen, van een uitvoeringsovereenkomst met ZwitserLeven in de gegeven omstandigheden niet kan leiden tot het oordeel dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de pensioenovereenkomst en/of dat sprake is van schending van de eisen van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW. De vordering van [eiser] wordt daarom afgewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter stelt de proceskosten vast op € 1.680,- (3.5 punt à € 480,-).

De kantonrechter:

wijst de vordering van [eiser] af;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 1.680,- aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

540