10.2.1.2 Vanuit het oogpunt van gedaagde

Vanuit het oogpunt van de gedaagde bezien is het zaak om te bepleiten dat de laatstbedoelde billijkheidstoets wel degelijk aan de dwangsomveroordeling wordt toegevoegd. Er bestaan goede argumenten om de geoorloofdheid van deze toets te verdedigen; desalniettemin is onzeker of de clausule een toetsing door het Benelux-Gerechtshof zal kunnen doorstaan (par. 8.4.2.4).

De gedaagde doet er voorts goed aan te bepleiten dat eventuele rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden al in de hoofdveroordeling worden opgenomen, voor zover deze bij het uitspreken daarvan voorzienbaar zijn (par. 8.4.2). Dit kan eventueel nadere procedures voorkomen. Komt het er toch van, dan kunnen zowel de vraag naar het bestaan van de rechtvaardigingsgrond als die naar het bestaan van de schulduitsluitingsgrond aan de executierechter kunnen worden voorgelegd; mogelijk wordt voorkomen dat zowel een procedure voor de executierechter als een procedure voor de dwangsomrechter moet worden gevoerd.

Meer in het algemeen moet gedaagde worden geadviseerd de dwangsomveroordeling - subsidiair, voor het geval de hoofdveroordeling wordt toegewezen - onderwerp van debat te maken; dit kan bijdragen aan het voorkomen van een wanverhouding in de toekomst. In het bijzonder is van belang dat gedaagde in alle gevallen bepleit dat aan de veroordeling een maximum wordt verbonden. Voorts kan het verweer worden gevoerd dat een te hoge dwangsom wordt gevorderd (eventueel door een beroep te doen op een van de in hoofdstuk 9 besproken factoren). Wanneer de dwangsom onderwerp van het debat tussen partijen is geworden, heeft de rechter bovendien dienaangaand een motiveringsplicht (par. 8.5).

Blijkens recente jurisprudentie is ten slotte voor een beoordeling van de dwangsom-veroordeling in appel voldoende als tegen de hoofdveroordeling waaraan deze is verbonden, grieven zijn gericht. Het spreekt desondanks voor zich dat de oorspronkelijke gedaagde er beter aan doet om de kans om zijn bezwaren tegen de dwangsom-veroordeling in eerste instantie kenbaar te maken, niet onbenut voorbij te laten gaan.