HvJ EU, 10-07-2014, nr. C-295/12 P

Met het eerste onderdeel van hun eerste middel en hun negende middel betogen rekwirantes dat duur van de procedure voor het Gerecht onevenredig lang was, waardoor hun door artikel 47 van het Handvest en artikel 6 van EVRM gewaarborgde fundamentele recht op effectieve rechterlijke bescherming binnen een redelijke termijn zou zijn geschonden.

Ofschoon rekwirantes om vernietiging van het bestreden arrest verzoeken en, subsidiair, om vernietiging van dit arrest voor zover daarin de hun opgelegde geldboete is bevestigd, dan wel om verlaging van het bedrag ervan, moet worden opgemerkt dat bij gebreke van enige aanwijzing dat de te lange duur van de procedure voor het Gerecht de uitkomst van het geding heeft beïnvloed, de niet-inachtneming van een redelijke procestermijn geen grond voor vernietiging van het bestreden arrest kan zijn. Wanneer er geen aanwijzingen zijn dat de te lange duur van de procedure de uitkomst van het geding kan hebben beïnvloed, zal de vernietiging van het bestreden arrest de schending van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming door het Gerecht immers niet opheffen (arresten Gascogne Sack Deutschland/Commissie, C-40/12 P, EU:C:2013:768, punten 81 en 82; Kendrion/Commissie, C-50/12 P, EU:C:2013:771, punten 82 en 83, en Groupe Gascogne/Commissie, C-58/12 P, EU:C:2013:770, punten 81 en 82).

In de onderhavige zaak hebben rekwirantes het Hof geen enkele aanwijzing verstrekt waaruit zou kunnen blijken dat de niet-inachtneming van een redelijke procestermijn door het Gerecht, een impact heeft kunnen hebben op de uitkomst van het daarbij aanhangige geding. Met name hun betoog dat de lange duur van de procedure hun heeft belet om hogere voorziening in te stellen voordat uitspraak werd gedaan in de zaak TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83), kan niet tot de conclusie leiden dat de afdoening van het bij het Gerecht in casu aanhangige geding dan anders had kunnen zijn.

Voor zover rekwirantes het Hof subsidiair verzoeken om de hun opgelegde geldboete te verlagen, moet eraan worden herinnerd dat de schending door een rechterlijke instantie van de Unie van haar verplichting krachtens artikel 47, tweede alinea, van het Handvest om de aan haar voorgelegde zaken binnen een redelijke termijn te berechten, haar bestraffing moet vinden in het kader van een beroep tot schadevergoeding dat bij het Gerecht aanhangig wordt gemaakt, aangezien een dergelijk beroep een effectief rechtsmiddel vormt. Een verzoek dat strekt tot herstel van de schade als gevolg van de niet-inachtneming van een redelijke procestermijn door het Gerecht, kan derhalve niet rechtstreeks aan het Hof worden voorgelegd in het kader van een hogere voorziening, maar moet bij het Gerecht zelf worden ingediend (arresten Gascogne Sack Deutschland/Commissie, EU:C:2013:768, punten 86–90; Kendrion/Commissie, EU:C:2013:771, punten 91–95, en Groupe Gascogne/Commissie, EU:C:2013:770, punten 80–84).

Het staat dus aan het Gerecht, dat krachtens artikel 256, lid 1, VWEU bevoegd is, om zich over dergelijke schadevorderingen uit te spreken, in een andere formatie dan die welke kennis heeft genomen van het geschil dat heeft geleid tot de procedure waarvan de duur wordt bekritiseerd (arrest Groupe Gascogne/Commissie, EU:C:2013:770, punt 90).

In casu bevat het verzoekschrift niet de nodige gegevens over het verloop van de procedure in eerste aanleg om het Hof in staat te stellen zich uit te spreken over de vraag of de duur van die procedure onevenredig was.

Uit een en ander volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel en het negende middel moeten worden afgewezen.

Met het tweede onderdeel van hun eerste middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, enerzijds, in de punten 62 en 63 van het bestreden arrest te oordelen dat de bijlagen bij het gedinginleidende verzoekschrift en bij de memorie van repliek slechts in overweging worden genomen voor zover zij de door rekwirantes in hun memories uitdrukkelijk aangevoerde middelen of argumenten staven of aanvullen en, anderzijds, door in de punten 231, 250 en 262 van dat arrest een aantal in de bijlagen opgenomen argumenten betreffende de berekening van de eindwaarde, de gemiddelde abonnementsduur en de dubbele boeking van bepaalde kosten, niet-ontvankelijk te verklaren.

Gepreciseerd moet worden dat het Gerecht de procedureregel heeft toegepast die in punt 58 van het bestreden arrest in herinnering is geroepen en die is opgenomen in artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en in artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, volgens welke de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk, uit de tekst van het verzoekschrift zelf moeten blijken, zoals de advocaat-generaal in punt 26 van zijn conclusie heeft onderstreept.

Wat het argument van rekwirantes betreft dat het Gerecht niet van hen kon verlangen dat zij in hun verzoekschrift alle economische berekeningen opnamen waarop hun argumenten waren gebaseerd, moet worden geconstateerd dat zij niet met de vereiste nauwkeurigheid aangeven van welke onjuiste rechtsopvatting het Gerecht blijk zou hebben gegeven. Bijgevolg moet dit argument overeenkomstig de in de punten 29 en 30 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak niet-ontvankelijk worden verklaard.

Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Met het derde onderdeel van hun eerste middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in punt 182 van het bestreden arrest de feiten onjuist heeft opgevat en de rechten van verdediging heeft geschonden met zijn oordeel dat zij niet hadden aangevoerd dat de groothandelsproducten niet onmisbaar waren bij de beoordeling van de gevolgen van hun gedrag.

Vastgesteld moet worden dat dit argument geen doel dient, zoals ook de advocaat-generaal in punt 27 van zijn conclusie benadrukt, aangezien rekwirantes de onmisbaarheid van de groothandelsproducten slechts hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun ruimere stelling waarmee zij het Gerecht verzochten om de criteria toe te passen die het Hof in het arrest Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569) in het kader van een onrechtmatige leveringsweigering heeft ontwikkeld. Zoals echter uit de punten 180 en 181 van het bestreden arrest blijkt, vormen de gedragingen die rekwirantes worden verweten, te weten een prijssqueeze, op zich een van een leveringsweigering verschillende, autonome vorm van misbruik, zodat de in het arrest Bronner (EU:C:1998:569) gehanteerde criteria in casu niet van toepassing waren (arrest TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83, punten 55–58).

Het derde onderdeel van het eerste middel dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

Met het vierde onderdeel van hun eerste middel betogen rekwirantes dat het Gerecht de rechten van de verdediging en het vermoeden van onschuld heeft geschonden door met betrekking tot bepaalde argumenten die in de litigieuze beschikking waren opgenomen maar die de Commissie niet in de mededeling van de punten van bezwaar had vermeld, te oordelen dat rekwirantes dienden aan te tonen dat het resultaat waartoe de Commissie in haar beschikking is gekomen, anders zou zijn geweest indien deze argumenten waren afgewezen.

Vastgesteld moet worden dat de desbetreffende argumenten van rekwiranten niet voldoende nauwkeurig aangeven welke punten van het bestreden arrest dienaangaande mogelijkerwijs mank gaan door een onjuiste rechtsopvatting.

Bijgevolg moet het vierde onderdeel van het eerste middel, gelet op de in de punten 29 en 30 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak, niet-ontvankelijk worden verklaard.

Gelet op het voorgaande moet het eerste middel deels niet-ontvankelijk, deels niet ter zake dienend en deels ongegrond worden verklaard, en dient het negende middel te worden afgewezen.

Ter onderbouwing van het eerste onderdeel van hun vijfde middel, dat op onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze is gebaseerd, herhalen rekwirantes louter de resultaten van de twee door de Commissie verrichte onderzoeken naar een prijssqueeze, de kritiek die zij te dien aanzien in hun gedinginleidend verzoekschrift hebben geformuleerd, en de antwoorden die het Gerecht hierop heeft verstrekt.

Aangezien rekwirantes in dit verband niet aangeven van welke onjuiste rechtsopvatting het Gerecht blijk heeft gegeven en evenmin uit welke punten van het bestreden arrest eventueel een dergelijke onjuiste rechtsopvatting blijkt, dient het eerste onderdeel van het vijfde middel, bezien tegen de achtergrond van de in de punten 29 en 30 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Met het tweede onderdeel van hun vijfde middel, dat is gebaseerd op de vergissingen die zijn begaan bij de keuze van de input op groothandelsniveau, voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in de punten 200 tot en met 211 van het bestreden arrest ten onrechte voor elk groothandelsproduct afzonderlijk heeft onderzocht of sprake was van een prijssqueeze, zonder dat het rekening ermee heeft gehouden dat de alternatieve operatoren een optimale combinatie van groothandelsproducten gebruikten die de ontbundelde toegang tot het aansluitnet omvatte, waardoor zij kosten konden besparen.

Zoals de Commissie beklemtoont, beogen rekwirantes met deze argumenten op te komen tegen de feitelijke beoordelingen die het Gerecht met name in de punten 202 en 210 van het bestreden arrest heeft verricht met betrekking tot de afbakening van de betrokken markten en de vraag of de alternatieve operatoren een dergelijke optimale combinatie van groothandelsproducten gebruikten. Rekwirantes stellen ook dat de feiten onjuist zijn opgevat, zonder dat zij evenwel preciseren welke gegevens van het dossier door het Gerecht zouden zijn verdraaid. Bijgevolg moet dit argument, tegen de achtergrond van de in punt 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak en zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie heeft vastgesteld, niet-ontvankelijk worden verklaard.

Bovendien heeft het Gerecht, anders dan rekwirantes beweren, in punt 210 van het bestreden arrest de bewijslast niet omgedraaid, maar heeft het er enkel op gewezen dat uit de — door rekwirantes niet betwiste — gegevens van het dossier waarop de Commissie haar beschikking had gebaseerd — leek te kunnen worden afgeleid dat de alternatieve operatoren tijdens de periode waarin de inbreuk is gepleegd, geen optimale combinatie van groothandelsproducten gebruikten.

Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van het vijfde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.

Met het derde onderdeel van hun vijfde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen bij het in de punten 212 tot en met 232 van het bestreden arrest verrichte onderzoek van de GKS-methode die de Commissie in de litigieuze beschikking heeft toegepast.

Met het vierde onderdeel van hun vijfde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen bij het in de punten 233 tot en met 264 van het bestreden arrest verrichte onderzoek van door de Commissie in de litigieuze beschikking toegepaste methode waarbij de rentabiliteit per periode wordt beoordeeld.

Dienaangaande blijkt uit punt 213 van het bestreden arrest dat de Commissie in het kader van de berekening van de prijssqueeze heeft besloten om de rentabiliteit van rekwirantes te berekenen volgens twee methodes, namelijk de methode waarbij elke periode afzonderlijk wordt onderzocht, en de door rekwirantes voorgestelde methode van de GKS, onder meer om zich ervan te vergewissen dat de door rekwirantes voorgestelde methode geen afbreuk deed aan de vaststelling van het bestaan van een prijssqueeze op basis van de analyse waarbij elke periode afzonderlijk werd onderzocht.

Vastgesteld moet worden dat rekwirantes, via algemene en niet gestaafde beweringen dat het vermoeden van onschuld en het recht op een effectieve rechterlijke bescherming zouden zijn geschonden, in werkelijkheid een nieuw onderzoek beogen te verkrijgen van de twee methoden die de Commissie ter berekening van hun rentabiliteit heeft toegepast.

Uit de in punt 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak volgt evenwel dat enkel het Gerecht bevoegd is om de feiten vast te stellen en, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het tot staving van die feiten in aanmerking neemt.

Bijgevolg moeten het derde en het vierde onderdeel van het vijfde middel, zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie voorstelt, niet-ontvankelijk worden verklaard.

Met het zesde onderdeel van hun vijfde middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen in het kader van het onderzoek van de gevolgen van hun gedrag op de eindgebruikersmarkt.

Rekwirantes voeren met een eerste grief aan dat het Gerecht het feit dat de input niet onmisbaar is, ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen bij zijn onderzoek van de gevolgen van het gedrag op de eindgebruikersmarkt, waardoor het de door het Hof in het arrest TeliaSonera Sverige (EU:C:2011:83) ontwikkelde beginselen heeft geschonden.

Deze grief moet ongegrond worden verklaard aangezien hij berust op een onjuiste lezing van punt 69 van het arrest TeliaSonera Sverige (EU:C:2011:83), waarin het Hof bij de beoordeling van de gevolgen van de prijssqueeze louter heeft verklaard dat de al dan niet onmisbaarheid van het groothandelsproduct relevant kán zijn, zodat het Gerecht niet verplicht is om rekening daarmee te houden.

Het Gerecht heeft dus gebruik gemaakt van zijn beoordelingsbevoegdheid door in de punten 275 en 276 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie in de litigieuze beschikking had aangetoond dat het gedrag van rekwirantes hoogstwaarschijnlijk effecten op de betrokken markten sorteerde, ongeacht de vraag of de input al dan niet onmisbaar was.

Met hun tweede grief betogen rekwirantes dat het Gerecht had moeten onderzoeken of de marge tussen de groothandelsprijs van de input en de eindgebruikersprijzen positief of negatief was.

Zoals de Commissie stelt, moet deze tweede grief niet-ontvankelijk worden verklaard, gelet op de in punt 98 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, aangezien rekwirantes die grief niet voor het Gerecht hebben aangevoerd.

Bovendien geeft deze grief niet aan uit welke punten van het bestreden arrest mogelijkerwijs een onjuiste rechtsopvatting blijkt, zodat ook die grief niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, tegen de achtergrond van de in de punten 29 en 30 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.

Met hun derde grief voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in punt 283 van het bestreden arrest hun betoog dat geen bewijzen van de concrete gevolgen van de prijssqueeze op de markt voorhanden waren, ten onrechte als irrelevant heeft aangemerkt.

Deze derde grief moet ongegrond worden verklaard, aangezien, enerzijds, een praktijk zoals prijssqueeze slechts misbruik kan vormen wanneer zij een mededingingsverstorend effect op de markt heeft, waarbij echter niet is vereist dat dit effect concreet is en het voldoende is dat er een mogelijk concurrentieverstorend effect wordt aangetoond dat de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie van de betrokken markt kan verdrijven (zie arrest TeliaSonera Sverige, EU:C:2011:83, punt 64) en, anderzijds, het Gerecht in punt 282 van het bestreden arrest in het kader van zijn beoordeling van de feiten heeft vastgesteld dat de Commissie had aangetoond dat sprake was van dergelijke potentiële negatieve gevolgen.

Gelet op wat voorafgaat, moet het zesde onderdeel van het vijfde middel worden afgewezen en dient dus ook dit middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te worden verklaard.

Met het eerste onderdeel van hun zevende middel betogen rekwirantes in wezen dat het Gerecht de door artikel 7 van het EVRM en artikel 49 van het Handvest gewaarborgde beginselen van rechtszekerheid en legaliteit heeft geschonden door te oordelen dat de Commissie hun op goede gronden een geldboete had opgelegd wegens de litigieuze prijssqueezepraktijken. Rekwirantes beroepen zich dienaangaande op vier grieven.

In het kader van de eerste grief, met het opschrift ‘Bestaan van duidelijke en voorzienbare precedenten’ geven rekwirantes enkel een samenvatting van de punten 357 tot en met 368 van het bestreden arrest, zonder dat zij aangeven van welke eventuele onjuiste rechtsopvatting het Gerecht blijk heeft gegeven. Gelet op de in de punten 29 en 30 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen vaste rechtspraak moet deze eerste grief dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

In het kader van de tweede grief stellen rekwirantes louter dat het Gerecht het beginsel van de legaliteit van straffen en het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden door in punt 357 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie bij de uitoefening van de haar verleende beoordelingsbevoegdheid per concreet geval de opportuniteit van de oplegging van een geldboete kan beoordelen.

Voor zover met die tweede grief schending van de artikelen 6 en 7 van het EVRM wordt aangevoerd, moet deze grief volgens de in punt 98 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien rekwirantes dit argument niet voor het Gerecht hebben aangevoerd.

Voor zover rekwirantes zich daarmee op het beginsel van de legaliteit van straffen en het rechtszekerheidsbeginsel beroepen, moet deze grief eveneens niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien rekwirantes hun betoog niet onderbouwen door te verduidelijken waarom deze beginselen zouden beletten dat de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt wanneer zij besluit om wegens een inbreuk op de mededingingsregels een geldboete op te leggen.

In het kader van de derde grief zijn rekwirantes van mening dat het Gerecht in de punten 360 en 361 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat beschikking 88/518/EEG van 18 juli 1988 inzake een procedure op grond van artikel [102 VWEU] (zaak nr. IV/30.178, Napier Brown — British Sugar) (PB L 284, blz. 41) en de beschikking Deutsche Telekom precedenten vormen die duidelijk maken onder welke voorwaarden artikel 102 VWEU kan worden toegepast op prijssqueezepraktijken. Kort gezegd stellen rekwirantes dat deze beschikkingen geen duidelijke en voorzienbare precedenten vormen, zodat zij niet redelijkerwijs konden voorzien welke uitlegging de Commissie in de litigieuze beschikking aan artikel 102 VWEU zou geven.

In herinnering moet worden geroepen dat het beginsel van de legaliteit van straffen en het rechtszekerheidsbeginsel niet aldus kunnen worden uitgelegd dat zij een geleidelijke verduidelijking van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid verbieden, maar dat deze beginselen zich niettemin kunnen verzetten tegen de toepassing met terugwerkende kracht van een nieuwe uitlegging van een norm die een overtreding vastlegt (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, EU:C:2005:408, punt 217).

Dit is met name het geval wanneer het gaat om een jurisprudentiële uitlegging waarvan het resultaat redelijkerwijs niet kon worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de uitlegging die toentertijd werd gehanteerd in de rechtspraak betreffende de wettelijke bepaling in kwestie (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, EU:C:2005:408, punt 218 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu moet worden geconstateerd dat de door de Commissie in de litigieuze beschikking gehanteerde uitlegging volgens welke een prijssqueezepraktijk tegen artikel 102 VWEU indruist, redelijkerwijs kon worden voorzien in het tijdvak waarin de inbreuk werd gepleegd. Deze voorzienbaarheid blijkt uit de beschikkingen 88/518 (Napier Brown) en Deutsche Telekom alsook uit de voorzienbare negatieve effecten die een prijssqueezepraktijk heeft op de mededinging, zoals het Gerecht in de punten 358 tot en met 362 van het bestreden arrest terecht heeft onderstreept.

Voor zover deze derde grief op het arrest Bronner (EU:C:1998:569) is gebaseerd, moet er bovendien aan worden herinnerd dat de onrechtmatige gedragingen die rekwirantes worden verweten, te weten een prijssqueeze, als zodanig een van een leveringsweigering verschillende, autonome vorm van misbruik vormen waarop de in het arrest Bronner (EU:C:1998:569) vastgestelde criteria niet kunnen worden toegepast, zoals in punt 74 van het onderhavige arrest reeds is gepreciseerd.

Derhalve moet deze derde grief ongegrond worden verklaard.

Met hun vierde grief stellen rekwirantes dat het Gerecht ten onrechte heeft beslist dat de methode die de Commissie had gebruikt om het bestaan van een prijssqueeze vast te stellen, redelijkerwijze op duidelijke en voorzienbare precedenten was gebaseerd. Rekwirantes bekritiseren in het bijzonder de in de punten 363 tot en met 369 van het bestreden arrest ontwikkelde redenering op basis waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat de door de Commissie gebruikte methode om tot het bestaan van een prijssqueeze te concluderen, voorzienbaar was.

Vastgesteld moet worden dat rekwirantes in hoofdzaak opkomen tegen de feitelijke beoordeling betreffende de voorzienbaarheid van de methode die de Commissie heeft gebruikt om het bestaan van een prijssqueeze vast te stellen, zodat deze vierde grief overeenkomstig de in punt 84 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het zevende middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond worden verklaard.

Met het tweede onderdeel van hun zevende middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen door hun gedrag te kwalificeren als inbreuk die opzettelijk of uit grove onachtzaamheid is gepleegd, in de zin van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003.

Wat de vraag betreft of de inbreuken opzettelijk of uit onachtzaamheid zijn gepleegd en daardoor overeenkomstig artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 of artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 met een geldboete kunnen worden bestraft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de betrokken onderneming niet onkundig kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust was, de mededingingsregels van het Verdrag te schenden (zie arrest Deutsche Telekom/Commissie, EU:C:2010:603, punt 124 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Rekwirantes voeren ter onderbouwing van dit tweede onderdeel van hun zevende middel twee grieven aan.

Met een eerste grief beweren rekwirantes dat zij niet konden voorzien dat hun gedrag mededingingsverstorend van aard was, aangezien zij om te beginnen niet konden voorzien hoe de Commissie de markt in de litigieuze beschikking zou afbakenen, en zij voorts evenmin konden voorzien dat hun prijsbeleid mededingingsverstorend gedrag kon vormen.

In dit verband moet vastgesteld dat rekwirantes in wezen de beoordeling van de feiten betreffende de voorzienbaarheid van de afbakening van de markt ter discussie trachten te stellen, zodat deze eerste grief volgens de in punt 84 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Wat het mededingingsverstorende karakter van hun prijsbeleid betreft, stellen rekwirantes dat zij niet konden voorzien dat de Commissie krachtens artikel 102 VWEU zou optreden, gelet op het toezicht en het optreden van de nationale reguleringsautoriteit met betrekking tot hun activiteiten.

Er zij op gewezen dat het optreden van de Commissie krachtens artikel 102 VWEU, zoals in punt 134 van het onderhavige arrest is vastgesteld, niet afhangt van een onderzoek van de door de nationale reguleringsautoriteiten verrichte toezichtshandelingen en in beginsel dan ook daarvan losstaat. In die omstandigheden kunnen rekwirantes niet geldig aanvoeren dat het optreden van de Commissie niet voorzienbaar was wegens de toezichtshandelingen die door de nationale reguleringsautoriteiten waren verricht, zodat dit argument van de eerste grief ongegrond dient te worden verklaard.

Rekwirantes hebben ook kritiek op punt 341 van het bestreden arrest waarin het Gerecht heeft vastgesteld dat het toezicht van de nationale reguleringsautoriteit op basis van ramingen ex ante en niet op basis van hun reële historische kosten was verricht, zodat dit toezicht niet belette dat rekwirantes konden voorzien dat hun prijsbeleid mededingingsverstorend van aard was.

Aangezien rekwirantes niet uiteenzetten hoe deze feitelijke vaststelling van het Gerecht tot een verdraaiing van de feiten heeft geleid, moeten hun desbetreffende argumenten volgens de in punt 84 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak niet-ontvankelijk worden verklaard.

Met een tweede grief komen rekwirantes op tegen de verwerping door het Gerecht van hun argument dat de toezichtshandelingen van de CMT bij hen het gewettigde vertrouwen heeft kunnen doen ontstaan dat hun tariefpraktijken in overeenstemming waren met artikel 102 VWEU.

Aangezien het door rekwirantes in het kader van deze tweede grief geformuleerde betoog, zoals France Telecom benadrukt, tegen de door het Gerecht in de punten 349 tot en met 351 van het bestreden arrest verrichte feitelijke bevindingen is gericht, dient het, gelet op de in punt 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het zevende middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond worden verklaard.

Gelet op een en ander moet het zevende middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.

Met het eerste onderdeel van hun achtste middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door hun gedrag als een ‘zeer zware inbreuk’ te kwalificeren. Zij voeren dienaangaande vier grieven aan.

Met hun eerste grief betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de kwalificatie van de aard van de inbreuk volgens de richtsnoeren van 1998.

In het kader van deze eerste grief verwijzen rekwirantes enkel specifiek naar punt 386 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht hun argument heeft verworpen dat de kwalificatie van de inbreuk als ‘zwaar’, die door de Commissie in de beschikking Deutsche Telekom is gekozen, op het gedrag van rekwirantes had moeten worden toegepast, althans tot de publicatie van deze beschikking in het Publicatieblad van de Europese Unie van 14 oktober 2003, en het eraan heeft herinnerd dat de beschikkingspraktijk van de Commissie niet kan dienen als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken.

In dit verband voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in het voornoemde punt 386 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een misbruik enkel ten opzichte van eerdere beschikkingen als een ‘regelrecht misbruik’ en dus als ‘zeer zwaar’ kan worden gekwalificeerd, hetgeen zowel uit de richtsnoeren van 1998 als uit de litigieuze beschikking blijkt.

Dit argument moet ongegrond worden verklaard, aangezien punt 386 van het bestreden arrest, zoals de Commissie terecht onderstreept, in samenhang moet worden gelezen met punt 383 van dat arrest, waarin wordt verwezen naar de punten 353 tot en met 368 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht vaststelt dat er precedenten bestonden die de kwalificatie van de inbreuk als ‘regelrecht misbruik’ rechtvaardigden.

Bijgevolg moet deze eerste grief ongegrond worden verklaard, voor zover die grief betrekking heeft op punt 386 van het bestreden arrest, en niet-ontvankelijk worden verklaard voor het overige, overeenkomstig de in de punten 29 en 30 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, aangezien rekwirantes niet aangeven uit welke punten van het bestreden arrest mogelijkerwijs een onjuiste rechtsopvatting blijkt.

Met hun tweede grief bekritiseren rekwirantes de feitelijke bevindingen van het Gerecht betreffende de concrete effecten van uitsluiting van de eindgebruikersmarkt en de door de gebruikers geleden schade.

Zoals France Telecom en de Commissie opmerken, is deze tweede grief gericht tegen feitelijke beoordelingen van het Gerecht, en moet hij dus, gelet op de in punt 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, niet-ontvankelijk worden verklaard.

Met hun derde grief voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in punt 413 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het heeft geoordeeld dat hun gedrag als ‘zeer zwaar’ kon worden gekwalificeerd, terwijl de betrokken markt enkel uit het Spaanse grondgebied bestond. Rekwirantes stellen dienaangaande schending van het non-discriminatiebeginsel, aangezien de kwalificatie ‘zwaar’ die de Commissie in de beschikking van 16 juli 2003 inzake een procedure op grond van artikel [102 VWEU] (zaak COMP/38.233 — Wanadoo Interactive; hierna: ‘beschikking Wanadoo’) en in de beschikking Deutsche Telekom heeft gehanteerd, een inbreuk betrof die grotere geografische markten bestreek dan de markt die in de onderhavige zaak aan de orde is, te weten respectievelijk het Duitse en het Franse grondgebied.

Zoals de Commissie op goede gronden benadrukt, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 413 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de omvang van de betrokken geografische markt beperkt is tot het Spaanse grondgebied, niet uitsluit dat de inbreuk als ‘zeer zwaar’ wordt gekwalificeerd. Het enkele feit dat de Commissie in de beschikkingen Deutsche Telekom en Wanadoo de betrokken inbreuken als ‘zwaar’ heeft gekwalificeerd, hoewel de geografische markten in die zaken uitgestrekter waren dan de markt die in de onderhavige zaak aan de orde is, doet niet af aan die vaststelling, aangezien de kwalificatie van een inbreuk als ‘zwaar’ dan wel ‘zeer zwaar’ niet uitsluitend van de geografische omvang van de betrokken markt afhangt, maar ook, zoals het Gerecht in punt 413 van het bestreden arrest terecht heeft gepreciseerd, van andere criteria die de inbreuk kenmerken.

Bijgevolg moet deze derde grief ongegrond worden verklaard.

Met hun vierde grief betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet verplicht was om de kwalificatie van de inbreuk aan te passen naargelang deze vóór dan wel ná de publicatie van de beschikking Deutsche Telekom had plaatsgevonden, of om minstens aan te geven op welke wijze zij rekening had gehouden met de variërende zwaarte van de inbreuk tijdens het in aanmerking genomen tijdvak, teneinde het uitgangsbedrag van de geldboete vast te stellen.

Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 416 van het bestreden arrest eraan heeft herinnerd dat bij de vaststelling van het bedrag van een wegens een inbreuk op de mededingingsregels opgelegde geldboete voldaan is aan het wezenlijke vormvereiste dat de beschikking met redenen wordt omkleed, wanneer de Commissie daarin de beoordelingselementen vermeldt op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft kunnen vaststellen, zonder dat van haar wordt verlangd dat zij in haar beschikking de methode voor de berekening van de geldboeten met cijfers toelicht (zie arresten Weig/Commissie, C-280/98 P, EU:C:2000:627, punten 43–46; Sarrió/Commissie, C-291/98 P, EU:C:2000:631, punten 73–76, en Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P et C-254/99 P, EU:C:2002:582, punten 463–464).

Bovendien heeft het Gerecht evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 420 van het bestreden arrest de grief van rekwirantes heeft verworpen die was gebaseerd op de niet-nakoming van de motiveringsplicht van de Commissie door geen variërende zwaarte van de inbreuk in aanmerking te nemen en door geen onderscheid tussen de twee inbreukperiodes te maken. De Commissie is haar motiveringsplicht immers nagekomen door in de punten 739 tot en met 750 van de litigieuze beschikking aan te geven waarom zij de door rekwirantes gepleegde inbreuk als ‘zeer zwaar’ kwalificeerde voor de volledige inbreukperiode, ook al erkende zij dat de inbreuk niet in alle tijdvakken van die periode even zwaar was, doch zij de verschillen tussen de zaak Deutsche Telekom, waarin de inbreuk als zwaar was gekwalificeerd, en de onderhavige zaak aangaf.

Het is juist dat het wenselijk is dat de Commissie voor haar beschikking een motivering geeft die verdergaat dan deze vereisten, met name door de cijfers te vermelden die de leidraad waren voor de variërende zwaarte van de inbreuk die bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete in aanmerking is genomen. Deze mogelijkheid kan, wat de litigieuze beschikking betreft, de omvang van de uit de motiveringsplicht voortvloeiende vereisten evenwel niet veranderen (zie in die zin arresten Weig/Commissie, EU:C:2000:627, punt 47; Sarrió/Commissie, EU:C:2000:631, punt 77, en Corus UK/Commissie, C-199/99 P, EU:C:2003:531, punt 149).

Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het achtste middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond worden verklaard.

Het tweede onderdeel van het achtste middel, dat vier grieven omvat, is ontleend aan schending van het evenredigheidsbeginsel en van de beginselen van gelijke behandeling en het persoonlijke karakter van straffen, alsook aan niet-nakoming van de verplichting om de motivering van de litigieuze beschikking te toetsen.

Met hun derde grief, die eerst moet worden onderzocht, betogen rekwirantes dat het Gerecht het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen heeft geschonden doordat het niet heeft geverifieerd of bij de berekening van de geldboete rekening is gehouden met de specifieke situatie van rekwirantes.

Vastgesteld moet worden dat deze derde grief niet met de vereiste nauwkeurigheid aangeeft van welke onjuiste rechtsopvatting het Gerecht mogelijkerwijs blijk heeft gegeven, en evenmin welke punten van het bestreden arrest eventueel mank gaan door een dergelijke opvatting. Bijgevolg moet die grief tegen de achtergrond van de in de punten 29 en 30 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Met hun eerste grief stellen rekwirantes dat het Gerecht het non-discriminatiebeginsel heeft geschonden doordat het er geen rekening mee heeft gehouden dat de feiten die tot de beschikkingen Deutsche Telekom en Wanadoo hebben geleid, vergelijkbaar zijn met die welke aan de litigieuze beschikking ten grondslag liggen, maar waarvoor een tienmaal lagere geldboete is opgelegd.

Zoals het Gerecht in punt 425 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht, heeft het Hof meermaals geoordeeld dat de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan dienen en dat beschikkingen in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben, wat het eventuele bestaan van discriminaties betreft (arrest Tomra Systems e.a./Commissie, C-549/10 P, EU:C:2012:221, punt 104 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zo betekent het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige categorieën inbreuken geldboeten van een bepaalde hoogte heeft opgelegd, dus niet dat door haar opgelegde nieuwe geldboeten niet hoger kunnen zijn, indien het verhogen van de sancties noodzakelijk wordt geacht ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie, dat uitsluitend in verordening nr. 1/2003 is vastgelegd (arrest Tomra Systems e.a./Commissie, EU:C:2012:221, punt 105 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Gerecht heeft in punt 427 van het bestreden arrest dan ook op goede gronden de argumenten verworpen die waren gebaseerd op een vergelijking van de geldboete die aan rekwirantes is opgelegd en de geldboeten die de Commissie in andere beschikkingen op het gebied van de mededinging heeft opgelegd, en geconcludeerd dat in casu geen schending van het gelijkheidsbeginsel kon worden vastgesteld.

Met hun tweede grief voeren rekwirantes aan dat het Gerecht het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door niet te verklaren dat het uitgangsbedrag van de geldboete, dat op 90 miljoen EUR is vastgesteld, onevenredig was. Rekwirantes beklemtonen in dit verband dat dit uitgangsbedrag het op één na hoogste basisbedrag is dat ooit is opgelegd wegens misbruik van machtspositie en dat het bedrag van de uiteindelijk opgelegde geldboete 12,5 respectievelijk 11,25 keer hoger is dan de geldboete die aan Deutsche Telekom en aan Wanadoo is opgelegd voor een soortgelijk misbruik van machtspositie.

Met hun vierde grief beweren rekwirantes voorts dat het Gerecht zijn verplichting tot toetsing van de motivering van de litigieuze beschikking niet is nagekomen door te oordelen dat de Commissie niet gehouden was tot een bijzonder zorgvuldige motivering van haar beslissing om een aanzienlijk hogere geldboete op te leggen dan in de beschikkingen Wanadoo Interactive en Deutsche Telekom, gelet op de overeenstemming tussen deze drie zaken.

Wat het toezicht op de motiveringsplicht betreft, moet worden geconstateerd dat de Commissie in de punten 739 tot en met 750 van de litigieuze beschikking weliswaar de verschillen tussen de zaak Deutsche Telekom en de onderhavige zaak heeft aangegeven, maar dat zij slechts weinig preciseringen heeft verstrekt over de redenen die haar beslissing rechtvaardigden om in casu een aanzienlijk hogere geldboete op te leggen dan die welke zij in de zaken beschikkingen Wanadoo Interactive en Deutsche Telekom had vastgesteld. De Commissie had onder meer de methode kunnen verduidelijken die is gebruikt om het uitgangsbedrag te bepalen, naar het voorbeeld van de voorschriften van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2), die op het tijdstip van de relevante feiten niet van toepassing waren.

Niettemin heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door er in punt 434 van het bestreden arrest aan te herinneren dat de Commissie haar motiveringsplicht is nagekomen, aangezien zij in de litigieuze beschikking de beoordelingselementen heeft vermeld op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft kunnen vaststellen. In die omstandigheden heeft het Gerecht eveneens terecht geoordeeld dat de Commissie de methode voor de berekening van de geldboete niet met cijfers hoefde toe te lichten, overeenkomstig de rechtspraak die in de punten 180 en 182 van het onderhavige arrest in herinnering gebracht.

Wat de evenredigheid van de aan rekwirantes opgelegde geldboete betreft, heeft het Gerecht in punt 429 van het bestreden arrest op goede gronden geoordeeld dat ‘het evenredigheidsbeginsel [impliceert] dat de Commissie de geldboete moet vaststellen in verhouding tot de factoren die zij in aanmerking heeft genomen om de zwaarte van de inbreuk te beoordelen’.

In het kader van deze vierde grief betogen rekwirantes tevens dat het Gerecht artikel 6 van het EVRM heeft geschonden doordat het geen volle toetsing heeft verricht waartoe het met betrekking tot de evenredigheid van het uitgangsbedrag van de geldboete gehouden is.

Zoals in punt 44 van het onderhavige arrest is uiteengezet, wordt het rechtmatigheidstoezicht waarin artikel 263 VWEU voorziet, overeenkomstig artikel 261 VWEU vervolledigd met de toekenning van volledige rechtsmacht met betrekking tot de geldboeten en de dwangsommen die de Commissie oplegt wegens een inbreuk op de mededingingsregels. Artikel 17 van verordening nr. 17, dat is vervangen bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003, bepaalt dat het Hof ter zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarbij een geldboete of dwangsom wordt vastgesteld, volledige rechtsmacht heeft, hetgeen impliceert dat het de opgelegde geldboete of dwangsom kan intrekken, verlagen of verhogen.

Artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003, dat artikel 15, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 17 heeft vervangen, bepaalt dat het bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening wordt gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de rechter van de Unie, teneinde met betrekking tot de geldboete te voldoen aan de vereisten van een volle toetsing in de zin van artikel 47 van het Handvest, bij de uitoefening van de in de artikelen 261 en 263 VWEU vastgestelde bevoegdheden elke grief, rechtens of feitelijk, moet onderzoeken die erop gericht is aan te tonen dat het bedrag van de geldboete niet passend is ten opzichte van de zwaarte en de duur van de inbreuk.

Dienaangaande moet erop worden gewezen dat het Gerecht in punt 431 van het bestreden arrest eraan heeft herinnerd dat de methode die in punt 1 A van de richtsnoeren van 1998 is uiteengezet, beantwoordt aan een vaste logica volgens welke het uitgangsbedrag van de geldboete, dat wordt bepaald op basis van de zwaarte van de inbreuk, wordt berekend volgens de aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en de omvang van de betrokken geografische markt.

Het Gerecht heeft die criteria toegepast en onder verwijzing naar de punten 371 tot en met 421 van het bestreden arrest in punt 432 van dat arrest geoordeeld dat het uitgangsbedrag van 90 miljoen EUR niet buitensporig was, gelet op het feit dat, enerzijds, het gedrag van rekwirantes regelrecht misbruik vormt waarvoor er precedenten bestaan en waardoor het doel om een interne markt voor telecommunicatienetwerken en -diensten te verwezenlijken, in gevaar wordt gebracht en, anderzijds, dat dit misbruik een aanzienlijke weerslag op de Spaanse eindgebruikersmarkt heeft gehad.

Ook al heeft het Gerecht niet vastgesteld dat de Commissie in de litigieuze beschikking de methode niet heeft toegelicht die is gebruikt om het uitgangsbedrag van de geldboete te bepalen, naar het voorbeeld van de voorschriften van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2), die op het tijdstip van de relevante feiten niet van toepassing waren, is dit verzuim evenwel niet voldoende om te oordelen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting bij de toetsing van de evenredigheid van dit bedrag, die het op basis van de in punt 432 van het bestreden arrest opgesomde criteria heeft verricht.

Uit een en ander volgt dat het Gerecht bij het onderzoek van de argumenten van rekwirantes die erop gericht waren aan te tonen dat het uitgangsbedrag van de geldboete onevenredig was, daadwerkelijk de in de artikelen 261 en 263 VWEU vastgestelde bevoegdheden heeft uitgeoefend conform de vereisten van een volle toetsing in de zin van artikel 47 van het Handvest, door alle door rekwirantes aangevoerde grieven, rechtens of feitelijk, te onderzoeken die erop gericht waren aan te tonen dat het bedrag van de geldboete niet passend was ten opzichte van de zwaarte en de duur van de inbreuk. In de loop van het onderzoek van die grieven heeft het Gerecht echter geoordeeld dat geen van de door rekwirantes aangevoerde argumenten een verlaging van dat uitgangsbedrag rechtvaardigde.

Voor zover rekwirantes met deze vierde grief opkomen tegen de door het Gerecht in punt 432 van het bestreden arrest verrichte vaststelling dat het uitgangsbedrag van de geldboete evenredig was ten aanzien van de relevante feitelijke omstandigheden, moet in herinnering worden geroepen dat het niet aan het Hof staat om uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen. Zo kan het Hof slechts vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting op grond dat het bedrag van de geldboete ongepast is, wanneer het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is (zie in die zin arresten E.ON Energie/Commissie, EU:C:2012:738, punten 125 en 126; Quinn Barlo e.a./Commissie, C-70/12 P, EU:C:2013:351, punt 57, en Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, C-586/12 P, EU:C:2013:863, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu moet worden geconstateerd dat rekwirantes niet hebben aangetoond waarom het door de Commissie in de litigieuze beschikking toegepaste uitgangsbedrag van 90 miljoen EUR zodanig overdreven zou zijn dat de geldboete onevenredig is in de zin van de in het vorige punt van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak.

Uit wat voorafgaat volgt dat het tweede onderdeel van het achtste middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond dient te worden verklaard.

Met het derde onderdeel van hun achtste middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek van de verhoging van het uitgangsbedrag om redenen van afschrikking, de kwalificatie van hun gedrag als ‘inbreuk van lange duur’ en de verlaging van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden.

Met betrekking tot de eerste grief, betreffende onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek van de verhoging van het uitgangsbedrag om redenen van afschrikking, beroepen rekwirantes zich op de hiernavolgende argumenten.

Om te beginnen stellen rekwirantes dat het Gerecht het non-discriminatiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door de verhoging van het uitgangsbedrag om redenen van afschrikking te bekrachtigen, hoewel hun economische macht vergelijkbaar was met die van de ondernemingen in de beschikkingen Wanadoo en de Deutsche Telekom, waarin de Commissie geen dergelijke verhoging heeft opgelegd.

Gelet op de in de punten 188 en 189 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak heeft het Gerecht dit op de beschikkingspraktijk van de Commissie gebaseerde argument in punt 441 van het bestreden arrest op goede gronden verworpen, aangezien deze praktijk niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan dienen.

Voorts betogen rekwirantes dat het Gerecht de redenering van de Commissie heeft bekrachtigd door simpelweg naar algemene overwegingen van de litigieuze beschikking te verwijzen, zonder dat het heeft onderzocht of de multiplier van 25 % geschikt was, in strijd met de op hem rustende verplichting om een toetsing in volle omvang te verrichten.

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de uitoefening van de in de artikelen 261 VWEU en 31 van verordening nr. 1/2003 bepaalde volledige rechtsmacht niet neerkomt op een ambtshalve toezicht waarbij moet worden benadrukt dat de procedure voor de rechters van de Unie op tegenspraak wordt gevoerd. Met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, zoals de omstandigheid dat het bestreden besluit niet is gemotiveerd, staat het aan de verzoekende partij om middelen tegen deze beslissing aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen (arresten Chalkor/Commissie, EU:C:2011:815, punt 64, en KME Germany e.a./Commissie, C-389/10 P, EU:C:2011:816, punt 131).

Vastgesteld moet worden dat het Gerecht in de punten 438 tot en met 441 van het bestreden arrest heeft onderzocht hoe de Commissie de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete heeft gemotiveerd en heeft geconstateerd dat deze verhoging rechtens genoegzaam werd gerechtvaardigd door de in de litigieuze beschikking met betrekking tot de economische macht van rekwirantes opgenomen gegevens. Aldus heeft het Gerecht de in de artikelen 261 en 263 VWEU neergelegde bevoegdheden in overeenstemming met de vereisten van een toetsing met volledige rechtsmacht uitgeoefend, door alle door rekwirantes in die context aangevoerde grieven, rechtens of feitelijk, te onderzoeken.

Uit een en ander volgt dat de eerste grief ongegrond dient te worden verklaard.

De tweede grief van rekwirantes is gebaseerd op onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek van de kwalificatie van het gedrag van rekwirantes als ‘inbreuk van lange duur’.

Wat de datum van de aanvang van de inbreuk betreft, stellen rekwirantes dat het Gerecht heeft verzuimd om een onderscheid te maken tussen de periode vóór de beschikking Deutsche Telekom, en de periode ná deze beschikking, en om de zwaarte van de inbreuk op basis van elk van deze perioden te beoordelen, waardoor het het beginsel van non-discriminatie en zijn verplichting tot uitoefening van een volledige rechtsmacht heeft geschonden.

Vastgesteld moet worden dat dit argument niet ter zake dient en moet worden verworpen, aangezien rekwirantes louter stellen dat het Gerecht een onderscheid tussen de twee inbreukperioden op basis van de beweerde variërende zwaarte van de inbreuk had moeten maken, zonder te expliciteren hoe de duur van de inbreuk daardoor zou zijn verkort.

Rekwirantes stellen eveneens dat het Gerecht hun stellingen onjuist heeft opgevat, zonder dat zij evenwel met de vereiste nauwkeurigheid aangeven welke elementen daarvan zouden zijn verdraaid of welke beoordelingsfouten het Gerecht zou hebben gemaakt. Bijgevolg dient dit argument, bezien tegen de achtergrond van de in punt 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Wat de datum van het einde van de inbreuk betreft, heeft het Gerecht volgens rekwirantes vastgesteld dat de Commissie enkel het bewijs van de inbreuk heeft geleverd tot het einde van het eerste semester van 2006. Rekwirantes betogen dan ook dat het Gerecht de bewijslast heeft omgedraaid door te oordelen dat niet was aangetoond dat in het tweede semester van 2006 geen sprake meer was van de prijssqueeze, terwijl de Commissie het bestaan van de inbreuk moet aantonen.

Uit punt 451 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht op basis van niet door rekwirantes betwiste gegevens uit het dossier heeft vastgesteld dat zowel de groothandelsprijzen als de eindgebruikersprijzen van Telefónica de España SAU van september 2001 tot 21 december 2006 — de datum waarop de inbreuk is beëindigd — ongewijzigd waren gebleven, zonder dat rekwirantes enige wijziging hadden aangevoerd in de kosten die door de Commissie in aanmerking waren genomen. Er is dus geen sprake van een omkering van de bewijslast door het Gerecht, maar wel van een naar behoren verrichte beoordeling van de hem overgelegde bewijzen, zoals de advocaat-generaal in punt 171 van zijn conclusie opmerkt.

Bijgevolg moet de tweede grief deels niet-ontvankelijk, deels irrelevant en deels ongegrond worden verklaard.

De derde grief is gebaseerd op onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek van de verlaging van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden.

In de eerste plaats verklaren rekwirantes dat het Gerecht een ‘onjuist juridisch criterium’ heeft toegepast waar het, bij de beoordeling van de vraag of de hun door de Commissie uit hoofde van gewettigd vertrouwen toegekende verlaging van 10 % geschikt was, heeft geoordeeld dat zij zich uiterst onachtzaam hadden gedragen.

Vastgesteld moet worden dat het Gerecht in punt 459 van het bestreden arrest heeft beoordeeld in welke mate rekwirantes zich onachtzaam hadden gedragen. Bijgevolg moet dit argument in het licht van de in punt 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak niet-ontvankelijk worden verklaard.

In de tweede plaats bekritiseren rekwirantes punt 461 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht bij zijn onderzoek van de gestelde nieuwheid van de zaak heeft verwezen naar zijn overwegingen over het bestaan van duidelijke en voorzienbare precedenten. Het Gerecht zou dienaangaande een kennelijk onjuist criterium hebben gebruikt, namelijk dat van de rechtszekerheid, en er geen rekening mee hebben gehouden dat een van de verzachtende omstandigheden genoemd in de richtsnoeren van 1998 is dat bij de onderneming redelijke twijfel kan bestaan over het inbreukmakende karakter van haar gedraging. Volgens rekwirantes kon een dergelijke redelijke twijfel minstens tot oktober 2003 bestaan, tot de datum waarop de beschikking Deutsche Telekom is gepubliceerd, en is die twijfel blijven bestaan tot de uitspraak van het arrest TeliaSonera Sverige (EU:C:2011:83).

In dit verband moet worden geconstateerd dat het bestaan van redelijke twijfel bij rekwirantes een feitelijke vraag betreft waarvoor enkel het Gerecht bevoegd is om deze te beoordelen, zodat deze vierde grief volgens de in punt 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Hieruit volgt dat het derde onderdeel van het achtste middel deels niet-ontvankelijk, deels irrelevant en deels ongegrond dient te worden verklaard.

Gelet op het voorgaande moet het achtste middel deels niet-ontvankelijk, deels niet ter zake dienend en deels ongegrond worden verklaard.