Hof 's-Hertogenbosch, 09-06-2015, nr. HD 200.129.609/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 11 mei 1980 is [appellant] (toen 19 jaar oud en in het eerste jaar van de studie tandheelkunde) betrokken geweest bij een verkeersongeval met een Duits motorvoertuig, waarbij hij letsel heeft opgelopen aan zijn rechterknie. De aansprakelijkheid voor het ongeval is erkend door de Mecklenburgische Versicherungs-Gesellschaft A.G. (hierna: MVG). NBM heeft voor MVG (op grond van artikel 2 lid 6 WAM) de schadeafwikkeling op zich genomen. MVG heeft zich daarbij laten vertegenwoordigen door [Interschade] Interschade B.V. (hierna: [Interschade]).

In 1985 hebben [appellant] en NBM een vaststellingsovereenkomst gesloten (prod. 1 dagv.) waarin is bepaald dat [appellant] tegen betaling door NBM van fl. 23.500,- onherroepelijk en onvoorwaardelijk kwijting verleent terzake de door hem geleden en nog te lijden schade uit hoofde van dit ongeval.

In deze overeenkomst is het volgende voorbehoud gemaakt:

“Een voorbehoud wordt gemaakt voor financiële gevolgen, waarvan vastgesteld wordt dat deze voortvloeien uit [in handschrift toegevoegd: ‘een’, hof] belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijk deskundige benoemde orthopaedisch chirurg Dr. [orthopedisch chirurg 1] d.d. 20 juli 1982.”

Van het in dit voorbehoud genoemde rapport van dr. [orthopedisch chirurg 1] uit 1982 is alleen nog de eerste pagina beschikbaar (prod. 2 dagv.).

Vanaf 2007 stelt [appellant] toenemende lichamelijke klachten te ondervinden aan zijn rechter knie, waardoor hij zijn werk als tandarts niet meer volledig kan verrichten. Volgens [appellant] zijn deze klachten een gevolg van het ongeval uit 1980.

Vanwege deze klachten is [appellant] door zijn huisarts verwezen naar orthopedisch chirurg mevrouw [orthopedisch chirurg 2] (hierna: [orthopedisch chirurg 2]). Bij brief van 22 augustus 2007 (prod. 8 CvA/CvE) schrijft [orthopedisch chirurg 2] aan de huisarts van [appellant]:

“Op 17-08-07 zag ik bovengenoemde patiënt op het spreekuur in verband met klachten van de rechter knie. De klachten bestaan al langere tijd en zijn mogelijk samenhangend met een femurfractuur uit 1980. Destijds werd patiënt operatief behandeld met een osteosynthese. Inmiddels is het materiaal verwijderd.

Met name het laatste halfjaar ervaart patiënt toenemende klachten in de rechter knie.(…)

Conclusie: er is sprake van een posttraumatische artrose van de rechter knie.(..)”

In een brief van 28 mei 2008 (prod. 5 dagv.) heeft de advocaat van [appellant] aan NBM onder meer het volgende geschreven:

“Thans openbaren zich bij de heer [appellant] klachten als gevolg waarvan hij zijn werkzaamheden niet meer kan uitoefenen. Aldus hebben deze klachten financiële gevolgen voor hem. Op dit moment is mijn medisch adviseur doende om uit te zoeken of deze klachten afwijken ten opzichte van de situatie als beschreven in het rapport van chirurg [orthopedisch chirurg 1] voornoemd. Indien dit het geval is, zal mijn cliënt aldus een beroep doen op voornoemd voorbehoud.

Het leek mij juist u het bovenstaande reeds te melden.

Volledigheidshalve stuit ik bij deze dan ook de verjaringstermijn in de zin van artikel 3:317 BW of welk ander artikel/bepaling dan ook.”

[appellant] is tegen arbeidsongeschiktheid verzekerd bij Movir met als verzekerd beroep tandarts. Nadat hij op 1 augustus 2007 bij deze verzekering een melding heeft gedaan, is [appellant] op 2 april 2008 door een verzekeringsarts, mevrouw [verzekeringsarts], onderzocht. In haar rapport staat onder meer :

“4. Beschouwing/analyse

Zoals uit de aanwezige medische informatie en uit de anamnestische gegevens blijkt, is bij cliënt sprake van rechterknieklachten, die al langer aanwezig waren, na een eerder ongeval, doch die de laatste jaren in ernst zijn toegenomen. Dit op basis van artrose post traumatisch.

De diverse afwijkingen zoals door de specialist beschreven (hof: verwezen wordt naar onderzoek [orthopedisch chirurg 2] d.d. 17-08-07)) kunnen de door cliënt ervaren en geclaimde klachten goed onderbouwen en verklaren. Door de slijtage is het gewricht snel geprikkeld door belasting als veelvuldig lopen, traplopen, knielen, zwaar tillen/dragen, veelvuldig opstaan/gaan zitten. Ook de stijfheid, vooral na enige tijd in 1 houding te hebben gezeten is hiermee te verklaren. Dit maakt dat het (hoog-)frequent opstaan vanuit zittende positie en het langdurig zitten met gebogen knie rechts klachten kan geven.

Bij het aan de stoel zitten werken ervaart cliënt hiervan op zich niet veel last, al zal hij wat vaker zijn been strekken vanuit gebogen positie. Echter het regelmatig opstaan en naar de andere stoel lopen om daar weer te gaan zitten, zeker als er steeds trapjes tussendoor worden gelopen, zoals hij gewend was te werken, zal hem de meeste klachten geven.

Dit alles maakt dat er reële beperkingen zijn aan te geven volgens de CBBS/FML criteria voor kniebelasting, zoals langdurig lopen, langdurig aaneengesloten zitten (tot 1 uur, mits hij regelmatig hierbij het been kan strekken, anders korter), langdurig staan, zwaar tillen, dragen, veelvoudig traplopen, langdurig knielend/gehurkt werk doen, lopen over ongelijke ondergrond en regelmatig vanuit zit opstaan en weer gaan zitten. Dit laatste zal als beperking worden geduid bij de overige dynamische handelingen (FML aspect 4.23). Ook is veelvuldige trillingsbelasting op de rechterknie beperkt achten, als ook het veelvuldig verblijf in koude/vochtige omstandigheden.”

Bij dit rapport is een ‘kritische Functionele Mogelijkhedenlijst’ (hierna: FML) gevoegd.

In aansluiting daarop heeft [appellant] gesproken met de heer [registerarbeidsdeskundige], registerarbeidsdeskundige. Deze schat in zijn rapport van 4 juni 2008 mede op grond van voornoemde FML de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] vanwege de knieklachten rechts op 25-35% (prod. 11 CvA/CvE).

NBM heeft bij brief van 23 juni 2008 (prod. 3 CvA/CvE rec.) aan [appellant] de ontvangst van de brief van 28 mei 2008 bevestigd en meegedeeld dat [Interschade] de schade opnieuw met hem zal afwikkelen, maar tot een schadeafwikkeling is het niet gekomen.

Daarop heeft [appellant] bij verzoekschrift van 19 maart 2010 de rechtbank ’s-Gravenhage verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten met benoeming van orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg 3] (hierna [orthopedisch chirurg 3]) als deskundige. NBM heeft verweer gevoerd en zich daarbij onder meer beroepen op verjaring. Bij beschikking van 5 augustus 2010 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage dit verweer verworpen en het verzoek toegewezen (prod. 6 dagv.).

[orthopedisch chirurg 3] heeft op 4 april 2011 rapport uitgebracht (prod. 7 dagv.). In zijn rapport heeft [orthopedisch chirurg 3] vraag 4 (Hoe luidt voor wat betreft de ongevalsgevolgen de diagnose op uw vakgebied?) als volgt beantwoord:

“De diagnose: artrose in de rechterknie, die, (…), met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden geschreven op conto van het ongeval van 11-05-1980.

Argument: het is voor mij zeer aannemelijk dat er door het ongeval van 11-05-1980 in de rechterknie sprake is geweest van een subchondrale fractuur in mediale en/of laterale femurcondyl, met kraakbeenschade.”

Bij dagvaarding van 14 november 2011 heeft NBM de onderhavige procedure jegens [appellant] aanhangig gemaakt en - in conventie - gevorderd:

primair: te verklaren voor recht dat de vordering van [appellant] op NBM inzake de in het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst uit 1985 omschreven door hem geleden schade als gevolg van het hem op 11 mei 1980 overkomen ongeval is verjaard en derhalve dient te worden afgewezen;

subsidiair: te verklaren voor recht dat de vordering van [appellant] tot vergoeding van aanvullende schadevergoeding als gevolg van het hem op 11 mei 1980 overkomen ongeval dient te worden afgewezen, omdat [appellant] niet is geslaagd en niet kan slagen in het op grond van art. 150 Rv vereiste bewijs voor deze vordering, nu niet kan worden vastgesteld of er sprake is van een situatie zoals geformuleerd in het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst,

primair en subsidiair: met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de proceskosten, inclusief de nakosten.

NBM heeft haar beroep op verjaring, voor zover thans nog van belang, als volgt onderbouwd. Met de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst met het voorbehoud is de opeisbare vordering tot vergoeding van toekomstige schade omgezet in een vordering tot nakoming van een verbintenis van onbepaalde tijd. Uit de tekst van het voorbehoud volgt immers dat de opeising van deze vordering niet binnen afzienbare tijd zou plaatsvinden. Derhalve loopt op grond van artikel 3:307 lid 2 BW de verjaringstermijn van vijf jaar vanaf aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. Dit neemt echter niet weg dat deze vordering reeds vanaf 1985 opeisbaar was en dit betekent dat de twintigjarige verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 2 BW in 1985 is aangevangen en in 2005 is geëindigd. Aangezien [appellant] zijn vordering in de tussentijd niet heeft gestuit, is zijn vordering dus verjaard.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, aangevoerd dat:

a. a) van verjaring geen sprake kan zijn, omdat partijen expliciet een voorbehoud voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen;

b) de vordering niet is verjaard omdat het opnemen van het voorbehoud heeft te gelden als een duurstuiting;

c) het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

d) het beroep op verjaring in strijd is met artikel 6 EVRM.

In het verlengde van zijn verweer heeft [appellant] in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:

- te verklaren voor recht dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [appellant] als gevolg van het ongeval op 11 mei 1980 en schadevergoedingsplichtig is jegens [appellant];

- deskundigen (verzekeringsgeneeskundige, arbeidsdeskundige en rekenkundige) te benoemen die zich zullen uitlaten over de omvang van de schade van [appellant], en

- NBM te veroordelen in de proceskosten en de kosten van de te benoemen deskundigen.

Daartoe heeft [appellant] op grond van onder meer de hiervoor vermelde medische en arbeidsdeskundige rapportages gesteld dat het medisch causaal verband tussen het ongeval en de schade vaststaat, dat de schade daarin bestaat dat hij minder werkt, dat hij in de toekomst minder moet gaan werken, naar alle waarschijnlijkheid een (schadebeperkende) knieoperatie zal moeten ondergaan, en uiteindelijk mogelijk eerder zal moeten stoppen met werken.

NBM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna, voor zover in hoger beroep relevant, worden besproken.

In het tussenvonnis van 21 maart 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 28 juni 2012 is gehouden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

In het eindvonnis van 27 februari 2013 heeft de rechtbank het beroep op verjaring verworpen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen:

i) op zichzelf is juist dat [appellant] in 1985 theoretisch de in het voorbehoud voorziene toekomstige schade had kunnen opeisen, maar uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst leidt de rechtbank af dat partijen er toen vanuit gingen dat er, buiten de toekomstige schade waarmee in de overeenkomst rekening was gehouden, geen toekomstige schade was; partijen spraken toen af dat als er in de toekomst nog een bepaalde schade zou blijken, [appellant] deze dan nog zou kunnen opeisen, zodat zij beoogden dat de vordering niet direct, maar in de toekomst opeisbaar zou zijn (r.o. 4.9);

ii) uit het feit dat met de vaststellingsovereenkomst ook toekomstige schade werd geregeld en uit de bewoordingen van het voorbehoud, leidt de rechtbank af dat partijen toen geen aanknopingspunten hadden om verdere toekomstige schade te kunnen bepalen; partijen gingen er dus vanuit dat er vooralsnog niets te eisen viel en kwamen overeen dat de opeisbaarheid in de toekomst zou liggen; hiermee is niet te rijmen het standpunt van NBM dat het [appellant] vrijstond reeds de dag na de overeenkomst de overige mogelijke schade op te eisen (r.o. 4.10);

iii) de twintig jaarstermijn is dus gaan lopen vanaf de dag dat [appellant] bekend werd met de schade in 2007, omdat hij eerst toen, zoals overeengekomen, die schade kon opeisen; dat leidt de facto tot een langere verjaringstermijn dan de reguliere twintig jaarstermijn, maar art. 3:307 lid 2 BW beoogt hierop juist een uitzondering te vormen voor die gevallen dat partijen afspreken of beogen dat de opeisbaarheid in de toekomst zal liggen (r.o. 4.11).

Daarop heeft de rechtbank de primaire vordering van NBM afgewezen.

Ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen, omdat het de rechtbank niet vrijstaat, zoals NBM vordert, vooruit te lopen op een (mogelijke) bewijslevering van de vordering. Dit geldt temeer nu de bedoelde vordering (hof: de vordering van [appellant]) in conventie inhoudelijk niet aan de orde is, aldus de rechtbank (zie r.o. 4.13).

Wat betreft de vorderingen in reconventie heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen:

iv) dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen, omdat deze te ruim is geformuleerd aangezien [appellant] vraagt voor recht te verklaren dat NBM aansprakelijk is voor de schade van het ongeval; aangezien partijen zowel de destijds reeds geleden als de toekomstige schade in de vaststellingsovereenkomst hebben geregeld, kan de verklaring voor recht alleen zien op de schade die aan de voorwaarden van het voorbehoud voldoet (r.o. 4.15);

v) dat het aan [appellant] is bewijs te leveren dat aan dat voorbehoud is voldaan, dat het op zijn weg had gelegen het bewijsstuk dat daarvoor bij uitstek nodig is (het rapport van dr. [orthopedisch chirurg 1]) te bewaren en dat nu dat niet meer voorhanden is, niet kan worden vastgesteld of aan de voorwaarden van het voorbehoud wordt voldaan, zodat deze vordering moet worden afgewezen (r.o. 4.18);

vi) dat gelet daarop ook de overige vorderingen in reconventie niet toewijsbaar zijn (r.o. 4.19).

in principaal appel

[appellant] voert in hoger beroep acht grieven aan. Deze grieven richten zich, kort gezegd, tegen de afwijzing van zijn vorderingen in reconventie.

in incidenteel appel

Als meest verstrekkend bespreekt het hof eerst de incidentele grieven. In de kern bestrijdt NBM met deze grieven de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] niet is verjaard. Als deze grieven slagen, dan leidt dat niet alleen tot toewijzing van de primaire vordering van NBM, maar dan volgt daaruit tevens dat de reconventionele vorderingen van [appellant] op die grond moeten worden afgewezen.

verjaring ex artikel 3:307 lid 2 BW

Het gaat in dezen om de vraag of de vordering van [appellant] tot nakoming van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst is verjaard op grond van artikel 3:307 lid 2 BW. Tussen partijen is niet in discussie dat deze vordering een vordering betreft tot nakoming na onbepaalde tijd, zoals bedoeld in artikel 3:307 lid 2 BW.

Dit artikel luidt als volgt:

“In geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd loopt de in lid 1 bedoelde termijn (hof: van vijf jaar) pas van de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, en verjaart de in lid 1 bedoelde rechtsvordering in elk geval door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising, zonodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk was.”

In hoger beroep staat niet meer ter discussie dat de vordering van [appellant] op grond van de termijn van vijf jaar van art. 3:307 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW niet is verjaard. Deze termijn is eerst gaan lopen op 29 mei 2008, te weten de dag nadat namens [appellant] in de brief van 28 mei 2008 aan NBM is meegedeeld dat hij mogelijk aanspraak zou maken op nakoming van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst van 1985. [appellant] heeft binnen de termijn van vijf jaar, en wel op 7 maart 2012, zijn (reconventionele) vordering tegen NBM ingesteld.

Maar volgens NMB is de vordering verjaard op grond van de twintig jaarstermijn van art. 3:307 lid 2 BW. NBM wijst er in haar toelichting op grief 1 op dat het eerste deel van art. 3:307 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de vijfjarige termijn bij overeenkomsten van onbepaalde tijd aanvangt op de dag nadat de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, tot het onwenselijke gevolg zou kunnen hebben dat dergelijke vorderingen nooit verjaren. Daarom heeft de wetgever het tweede deel van art. 3:307 lid 2 BW aan de bepaling toegevoegd, te weten dat de rechtsvordering in elk geval verjaart door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising, zo nodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk is. Het gaat er dus om wanneer de vordering van [appellant] op grond van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst op zijn vroegst opeisbaar was, aldus NBM. In dat verband stelt NBM dat de vordering tot vergoeding van de schade als gevolg van het ongeval vanaf de datum van het ongeval (11 mei 1980) opeisbaar was. [appellant] was toen ook bekend met de schade, ook de schade waarvan te verwachten was dat die in de toekomst zou worden geleden en waarvoor het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst werd opgenomen, en de daarvoor aansprakelijke partij. Door de vaststellingsovereenkomst is de opeisbare vordering van [appellant] tot vergoeding van de schade omgezet naar een vordering ex artikel 3:307 lid 2 BW en beperkt tot schade die voldoet aan de voorwaarden van het voorbehoud. De vordering tot vergoeding van de beweerdelijk vanaf 2007 door [appellant] geleden schade was toen (hof: 1985) reeds opeisbaar en is dus in 2005 verjaard, aldus nog steeds NBM.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit standpunt van NBM niet kan worden gevolgd.

Zoals [appellant] terecht stelt, is het voorbehoud niet in de overeenkomst opgenomen omdat de huidige klachten al in 1985 werden verwacht, maar juist om het risico op onverwachte klachten in de toekomst af te dekken. Anders dan NBM stelt, was [appellant] ten tijde van het sluiten van overeenkomst niet bekend met de schade waarop hij thans zijn vordering baseert (toenemende klachten door artrose ten gevolge van het letsel aan zijn rechter knie).

Daarbij acht het hof van belang dat [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst 24 of 25 jaar oud was en nog aan het begin stond van zijn arbeidzame leven als tandarts of daar nog aan moest beginnen. Gelet daarop moet het destijds ook voor NBM duidelijk zijn geweest dat eventuele schade zoals in het voorbehoud voorzien zich mogelijk pas op latere leeftijd bij [appellant] zou openbaren en daarom niet binnen afzienbare tijd zou worden gevorderd. Aldus kan niet worden gezegd dat van [appellant] kon worden verwacht dat hij reeds in 1985 of later (ter voorkoming van verjaring) deze schade zou opeisen.

NBM merkt terecht op dat uit de tekst van art. 3:307 lid 2 BW volgt dat in dit geval voor de aanvang van de verjaringstermijn bepalend is op welk moment de opeising van de vordering door [appellant] “op zijn vroegst mogelijk was”. Zowel [appellant] als NBM beroepen zich voor de uitleg van deze woorden op de parlementaire geschiedenis bij art. 3:307 lid 2 BW (Inv. Wet Boek 3, p. 1410-1411). Daarin staat, voor zover thans van belang:

“In overeenstemming met artikel 3.11.15 (hof: art. 3:313 BW) loopt de verjaring in beginsel vanaf de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. (…) Het voormelde aanvangstijdstip is evenwel niet voor alle gevallen redelijk. Er zijn immers gevallen waarin in de overeenkomst zelf al besloten ligt dat de opeising niet binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden. (…)

In al deze gevallen begint de in lid 1 bedoelde termijn van vijf jaren pas met de aanvang van de dag waartegen de schuldeiser aan de schuldenaar heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. Zolang dit niet is geschied, begint derhalve voormelde termijn niet te lopen.

Dit laatste zou tot gevolg kunnen hebben dat rechtsvorderingen ter zake van verbintenissen als de onderhavige in het geheel niet voor verjaring vatbaar zouden zijn. Dit laatste is evenwel ongewenst. (…) Met het oog op dit een en ander is in het tweede lid van artikel 3.11.11 (hof: art. 3:307 BW) de bepaling toegevoegd dat de rechtsvordering tot nakoming van verbintenissen als de onderhavige in elk geval verjaart twintig jaren na de aanvang van de dag “waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was”.

Deze laatste woorden houden rekening met de mogelijkheid dat bij de overeenkomst de opeising was gebonden aan een bepaalde termijn of eerst na een bepaalde tijd mocht plaatsvinden, terwijl zij daarna voor onbepaalde tijd zou voortduren. (…)

Ook is in lid 2 rekening gehouden met de mogelijkheid dat een verbintenis opeisbaar kan worden gemaakt door opzegging door de schuldeiser (…)”

Verderop in de parlementaire geschiedenis wordt verduidelijkt dat met “opzegging” in de laatste zin van het citaat is bedoeld: “opgezegd had kunnen worden”(Inv. Wet Boek 3, p. 1414).

In het onderhavige geval beoogden partijen met de vaststellingsovereenkomst de opeisbaarheid van eventuele toekomstige schade afhankelijk te maken van een - opschortende - voorwaarde (namelijk: een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van dr. [orthopedisch chirurg 1]) en daarvoor geldt naar het oordeel van het hof hetzelfde als ingeval partijen de opeisbaarheid afhankelijk zouden hebben gemaakt van een termijn. Uit de parlementaire geschiedenis volgt naar het oordeel van het hof dan ook dat in het onderhavige geval de (mogelijke) vervulling van de voorwaarde niet alleen bepalend is voor de opeisbaarheid van de vordering maar ook voor de aanvang van de twintig jaarstermijn van de verjaring van art. 3:307 lid 2 BW. Op grond van de vaststellingsovereenkomst en het daarin opgenomen voorbehoud is de twintig jaarstermijn eerst gaan lopen vanaf de dag dat [appellant] in 2007 bekend werd met de schade. Eerst op dat moment was de vordering voor [appellant] “op zijn vroegst opeisbaar”.

Derhalve is de vordering niet verjaard.

In het licht van het bovenstaande faalt al hetgeen NBM voorts heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de vordering is verjaard.

De grieven 1 t/m 5 in incidenteel appel falen.

Grief 6 klaagt over de afwijzing van de subsidiaire vordering van NBM (zie voor de inhoud daarvan r.o. 3.2.1). Deze grief faalt. De rechtbank heeft deze vordering terecht afgewezen op de grond dat niet vooruit gelopen kan worden op mogelijke bewijslevering van de reconventionele vordering van [appellant].

Volgens grief 7 heeft de rechtbank NBM ten onrechte in de kosten van de conventie veroordeeld. Uit het voorgaande volgt dat ook deze grief faalt.

Nu alle incidentele grieven falen, wordt het beroepen vonnis, voor zover gewezen in conventie, bekrachtigd.

in principaal appel

Volgens grief 1 heeft de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.15 geoordeeld dat de gevraagde verklaring voor recht te ruim is geformuleerd.

Deze grief faalt. De rechtbank heeft dit terecht zo overwogen, omdat gevorderd wordt voor recht te verklaren dat NBM aansprakelijk is voor de schade van het ongeval en dat gelet op hetgeen partijen bij de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen de verklaring voor recht alleen kan zien op schade die aan de voorwaarden van het voorbehoud voldoet.

Maar wat daar ook van zij, de grief faalt ook wegens gebrek aan belang.

[appellant] heeft in randnummer 41 van de memorie van grieven zijn vordering aangepast aan het oordeel van de rechtbank. Thans in hoger beroep vordert [appellant] dat voor recht wordt verklaard dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [appellant] als gevolg van het ongeval, zoals genoemd in het rapport van dr. [orthopedisch chirurg 3] omdat die voortvloeit uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijk deskundige benoemde orthopedisch chirurg dr. [orthopedisch chirurg 1] van 20 juli 1982.

Het hof zal hierna uitgaan van deze gewijzigde vordering. NBM heeft tegen de wijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt.

Met de grieven 2 t/m 6 bestrijdt [appellant] in de kern het oordeel van de rechtbank dat zonder het volledige rapport van [orthopedisch chirurg 1] niet is vast te stellen of aan het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst is voldaan als ook dat het rapport van [orthopedisch chirurg 3] daartoe onvoldoende is.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het op de weg van [appellant] had gelegen het rapport van [orthopedisch chirurg 1] te bewaren omdat op hem de stelplicht en bewijslast rust dat is voldaan aan de voorwaarden van de vaststellingsovereenkomst. Het hof is echter anders dan de rechtbank van oordeel dat [appellant] op grond van het rapport van [orthopedisch chirurg 3], tezamen met de overige door hem overgelegde medische informatie (zie r.o. 3.1.6 en 3.1.8), aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Het hof overweegt daartoe het volgende.

[orthopedisch chirurg 3] komt in zijn rapport tot de conclusie dat de diagnose – artrose in de rechter knie – met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan het ongeval van 11 mei 1980. Het hof is van oordeel dat [orthopedisch chirurg 3] in zijn rapport inzichtelijk maakt hoe hij tot deze conclusie komt. In paragraaf VIII “Overweging en conclusie” schrijft [orthopedisch chirurg 3]:

“ Het is aannemelijk, gezien de anamnese, dat de rechterknie voor het ongeval van 11-05-1980 geen mankementen vertoonde. Bij dit ongeval heeft hij een femurfractuur opgelopen, ongeveer midschacht. De precieze aard van het inwerkend geweld op het bovenbeen en de knie is bij dit ongeval niet bekend. Het is echter te verwachten dat er ook op de knie een flink geweld is uitgeoefend, zoals meestal het geval is bij bovenbeensbreuken.

De vraag ligt nu voor de hand wat de bevindingen zijn geweest met betrekking tot de rechterknie van de expert die betrokkene in 1982 heeft onderzocht. Het lijkt mij aannemelijk dat er in de knie niet een zodanige afwijking werd gevonden door de expert dat op grond daarvan al meteen een duidelijk voorbehoud voor artrose moest worden gemaakt.

Argumenten;

-Het lijkt aannemelijk dat betrokkene op de hoogte zou zijn geweest van een substantiële afwijking na dit rapport, vanwege een voorbehoud dat zou zijn gemaakt, als er een substantiële afwijking zou zijn gevonden.

-Betrokkene had in het geheel niet de indruk, toen de bovenbeensbreuk eenmaal was genezen, dat hij in de toekomst een ernstig probleem zou gaan krijgen met zijn knie(ën) in werk en vrijetijdsactiviteiten. Er zijn hem ook geen adviezen gegeven het de knie(ën) rustig aan te doen. Dit maakt het waarschijnlijk dat in het rapport niet de ernst van de posttraumatische toestand was vastgesteld, die later tot artrose aanleiding heeft gegeven. Dat is ook niet vreemd: er zijn posttraumatische afwijkingen die berucht zijn omdat zij vaak in de eerste jaren niet worden of werden ontdekt. Dit lijkt in deze casus niet onwaarschijnlijk, omdat deze speelt in de begin 80-er jaren, toen MRI nog nauwelijks beschikbaar was en CT in veel beperkter mate werd gehanteerd dan thans.

Beruchte afwijkingen die vaak pas veel later worden ontdekt: instuikingsfracturen van subchondraal bot die incompatibiliteit veroorzaken van gewrichtsoppervlakken die met elkaar moeten articuleren. Het verhaal van betrokkene is daar suspect voor: bij een bepaalde buigstand had hij het gevoel dat de knie niet verder wilde buigen of strekken, en bij bepaalde rotatiebewegingen van het bovenbeen ten opzichte van onderbeen had hij anamnestisch steeds pijn.

(…)

De klacht van betrokkene na het ongeval, vanaf het moment dat hij de knie weer kon gaan belasten, was dat hij de rechterknie steeds heeft gevoeld in de loop van de jaren. Dit was anamnestisch voor het ongeval niet het geval. Ik vind deze klachten van betrokkene verklaarbaar, gezien de feitelijke ontwikkelingen in de rechterknie in de loop van de tijd. Deze klachten wijzen in de richting van een biomedische onvolkomenheid in de knie, in de zin van kraakbeenletsel, mogelijk een verandering van de geometrie, al of niet in combinatie met een ligamentair letsel. Ligamentair letsel lijkt zich echter gezien de huidige goede conditie van de ligamenten niet te hebben voorgedaan.

Argument: chronische bandinstabiliteiten nemen in de loop van de jaren toe, niet af.

Het gaat dus waarschijnlijk om een of meerdere subchondrale fracturen en/of kraakbeenletsels die betrokkene bij het ongeval van 11-05-1980 in de rechterknie zal hebben opgelopen. Het is zeer aannemelijk dat de vrij kort na het ongeval door de expert genoteerde klachten niet reeds bestonden voor het ongeval, gezien het hoge niveau van belastende sporten van betrokkene voor het ongeval.

Vaststaat dat betrokkene op een wat lager fysiek belast niveau (in vergelijking met de periode voor het ongeval van 1980) tot 2006 redelijk heeft kunnen functioneren in zijn werk en aangepaste vrijetijdsbezigheden, maar dat zich in die tijd in toenemende mate röntgenologisch herkenbaar artrose heeft ontwikkeld. Het is erg waarschijnlijk dat de oorzaak daarvoor is gelegen in een traumatische beschadiging van de knie, opgelopen bij het ongeval. Het gegeven dat betrokkene daarna redelijk heeft kunnen functioneren, op het beschreven niveau, is daar niet mee niet in tegenspraak.”

Deze conclusie van [orthopedisch chirurg 3] is als zodanig niet door NBM bestreden. NBM brengt daar enkel tegenin dat het feit dat [orthopedisch chirurg 3] het heel aannemelijk acht dat [orthopedisch chirurg 1] in zijn rapport geen voorbehoud heeft gemaakt ter zake de huidige afwijkingen aan de knie van [appellant] onvoldoende is om aan te nemen dat er sprake is van een situatie zoals beschreven in het voorbehoud. Nu uit de overgelegde medische informatie niet gebleken is van een andere oorzaak op grond waarvan de huidige afwijkingen aan de knie van [appellant] kunnen worden verklaard en [orthopedisch chirurg 3] het erg waarschijnlijk acht dat het ongeval uit 1981 de oorzaak is van de huidige afwijkingen aan de knie, is het hof van oordeel dat [appellant] daarmee heeft bewezen dat aan het voorbehoud uit de vaststellingsovereenkomst is voldaan. Dit betekent dat de gevorderde verklaring van recht toewijsbaar is.

Gelet daarop behoeven de artikel 843b-vordering en de (subsidiaire) vordering gebaseerd op artikel 22 Rv wegens gebrek aan belang geen beoordeling.

Op grond van het voorgaande komt het hof thans toe aan een beoordeling van de overige vorderingen in reconventie. In zoverre slaagt grief 7.

In randnummer 37 van de memorie van grieven verwijst [appellant] naar randnummer 96 van zijn conclusie van antwoord alwaar alle schadeposten zijn opgesomd. Daaruit blijkt dat het grotendeels pro memorie posten betreft. Naar het hof begrijpt, heeft [appellant] zich daartoe beperkt omdat het debat tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep vooral betrekking had op de verjaringskwestie en op de vraag of aan het voorbehoud uit de vaststellingsovereenkomst was voldaan. Met andere woorden: [appellant] en – in navolging van hem ook NBM – heeft zich vooral bezig gehouden met de aansprakelijkheidsvraag en heeft daarom vrijwel geen aandacht besteed aan de omvang van de aansprakelijkheid, dus de omvang van de schade. Het hof ziet daarin aanleiding de zaak te verwijzen naar de schadestaat. Derhalve is bewijslevering over de omvang van de schade in deze procedure niet aan de orde.

Nu ook in hoger beroep de overige vorderingen in reconventie worden afgewezen, is grief 7 in zoverre ongegrond.

Grief 8 is gericht tegen r.o. 4.20, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de reconventie wordt veroordeeld. Deze grief slaagt. Op grond van het voorgaande moet NBM als de grotendeels in ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de reconventie.

slotsom

Dit alles leidt ertoe dat het vonnis in conventie wordt bekrachtigd en het vonnis in reconventie vernietigd. In reconventie wordt de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht toegewezen, wordt de zaak verwezen naar de schadestaat, wordt NBM veroordeeld in de proceskosten en worden de overige vorderingen afgewezen.

NBM wordt voorts veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel van het principaal als het incidenteel appel.