HR, 27-03-2012, nr. S 10/00661

27 maart 2012

Strafkamer

nr. S 10/00661

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 15 september 2009, nummer 21/002588-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 8 en 9 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

1.3. De aanvulling van het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. Het Hof heeft - voor zover in cassatie van belang - ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"4. hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 25 januari 2007 in Nederland telkens:

a. van voorwerpen, te weten twee geldbedragen van in totaal telkens ongeveer € 250.000,- de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die geldbedragen was door:

- leenovereenkomsten op te maken of op te laten maken en leenovereenkomsten te gebruiken als waren deze echt en onvervalst, terwijl in werkelijkheid geen leningen zijn verstrekt en

- door in het jaar 2006 telkens contante geldbedrag(en) Nederland binnen te brengen of binnen te laten brengen en/of te suggereren dat er in het jaar 2006 telkens een of meer contant(e) geldbedrag(en) van € 250.000,- vanuit China Nederland is/zijn binnengebracht,

terwijl hij, verdachte, wist dat die voorwerpen

- onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.

5. [A] B.V. en/of [B] en/of [C] B.V. en/of [D] en/of [E] en/of [F] B.V., op tijdstippen in de periode van 01 januari 2001 tot en met 25 januari 2007 in Nederland telkens:

a. van voorwerpen, te weten twee geldbedragen van in totaal telkens ongeveer € 250.000,- de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die geldbedragen was door:

- leenovereenkomsten op te maken of op te laten maken en leenovereenkomsten te gebruiken als waren deze echt en onvervalst, terwijl in werkelijkheid geen leningen zijn verstrekt en

- door in het jaar 2006 telkens contante geldbedrag(en) Nederland binnen te brengen of binnen te laten brengen en/of te suggereren dat er in het jaar 2006 telkens een of meer contant(e) geldbedrag(en) van € 250.000,- vanuit China Nederland is/zijn binnengebracht,

terwijl [B] B.V. en/of [C] B.V. en/of [E] B.V. en/of [D] B.V. en/of [A] B.V. en/of [F] B.V., wisten dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf,

zulks terwijl hij, verdachte, aan die verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven.

(...)

8. hij op tijdstippen in de periode van 24 oktober 2004 tot en met 31 maart 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke en/of rechtspersonen, telkens opzettelijk zeven grondverzetmachines te weten:

- een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [001], en

- een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [002], en

- een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [003], en

- een Caterpillar wiellader, type CAT 924GHL, serienummer [004], en

- een Caterpillar Hydraulik Bagger, type 320BL, serienummer [005], en

- een Caterpillar wiellader, type 950G, serienummer [006], en

- een Caterpillar Dumper, type 730, serienummer [007]

en een of meer geldbedragen van in totaal ongeveer € 537.357,-, althans geldbedragen toebehorende aan [G] GmbH, welke goederen verdachte en/of zijn mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten ter verkoop en/of als opbrengst uit de verkoop van grondverzetmachines, onder zich had(den), telkens wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

9. [B] B.V. of [D] B.V. op tijdstippen in de periode van 24 oktober 2004 tot en met 31 maart 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar en/of met één of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, telkens opzettelijk zeven, grondverzetmachines, te weten:

- een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [001], en

- een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [002], en

- een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [003], en

- een Caterpillar wiellader, type CAT 924GHL, serienummer [004], en

- een Caterpillar Hydraulik Bagger, type 320BL, serienummer [005], en

- een Caterpillar wiellader, type 950G, serienummer [006], en

- een Caterpillar Dumper, type 730, serienummer [007]

en geldbedragen van in totaal ongeveer € 537.357,-, althans geldbedragen toebehorende aan [G] GmbH, welk(e) goed(eren) [B] B.V. of [D] B.V. anders dan door misdrijf, te weten ter verkoop en/of als opbrengst uit de verkoop van grondverzetmachines, onder zich hadden, telkens wederrechtelijk zich hebben toegeëigend,

zulks terwijl hij, verdachte, aan die verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die aan dit arrest zijn gehecht en daarvan deel uitmaken. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring het volgende vooropgesteld:

"Het hof is van oordeel dat de door verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde, voor zover thans nog aan de orde zijnde, worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt nog in het bijzonder het volgende.

Bestuurder en feitelijke leidinggever

Uit de uittreksels van de Kamer van Koophandel met betrekking tot de verschillende vennootschappen van verdachte die zich in het dossier bevinden, blijkt dat de verdachte middellijk of onmiddellijk bestuurder is (geweest) van de vennootschappen

[H] B.V.,

[I] B.V.,

[A] B.V., later genaamd [B] B.V.,

[D] B.V.,

[E] B.V. en

[F] B.V.

Gelet hierop moet de verdachte als bestuurder van de B.V's worden aangemerkt.

Bovendien blijkt uit diverse getuigenverklaringen - en verdachte heeft dit zelf ook toegegeven - dat hij de feitelijke leiding had binnen deze rechtspersonen. Dit betekent dat hem de in de hoedanigheid van bestuurder ten laste gelegde gedragingen kunnen worden toegerekend.

Onder feit 3, 5, 7 en 9 zijn dezelfde feitelijke gedragingen tenlastegelegd als onder 2, 4, 6 en 8, zij het nu in de constructie dat een of meer rechtspersonen het feit hebben begaan met verdachte als feitelijke leidinggever dan wel opdrachtgever. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte de volledige zeggenschap had over alles wat er binnen de ondernemingen van de genoemde rechtspersonen plaatsvond. Verdachte was volledig op de hoogte van de gang van zaken binnen die rechtspersonen, waaronder begrepen de ten laste gelegde gedragingen, en had hierin een beslissende rol. Gelet hierop kunnen zijn gedragingen en opzet aan de betreffende rechtspersonen worden toegerekend en kan hij als feitelijke leidinggever van de ten laste gelegde gedragingen, gepleegd door die rechtspersonen, worden aangemerkt."

3. Beoordeling van het derde middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring van het onder 4 en 5 tenlastegelegde niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van deze feiten het volgende overwogen:

"- Verdachte heeft verklaard dat in 2006 twee geldbedragen van € 250.000,- contant vanuit China zijn overgebracht en dat het hier ging om geldleningen van de familie [van betrokkene 1] aan verdachtes bandenbedrijf "[F]";

- (Een deel van) het geld is aangewend ter financiering van een grondverzetmachine en een bungalow (in privé) en dus niet ter financiering van banden;

- Verdachte heeft bij de politie aanvankelijk verklaard dat hij slechts één lening had afgesloten met de familie [van betrokkene 1]. Eerst nadat hij was geconfronteerd met de andersluidende verklaring van [betrokkene 1] heeft hij verklaard dat hij tweemaal een bedrag van € 250.000,- had geleend;

- [Betrokkene 1] heeft aanvankelijk verklaard dat zij beide bedragen heeft overgebracht. Later komt ze hierop terug en geeft zij aan dat verdachte het tweede bedrag heeft overgebracht;

- De schriftelijke leenovereenkomsten en twee pandaktes welke tot zekerheid zouden dienen, zijn eerst na de feitelijke overdracht van het geld getekend;

- De ter zitting van het hof gehoorde Chinadeskundige Poldermans heeft verklaard dat het risico dat je in China als vliegtuigreiziger met zulke grote bedragen aan contant geld wordt gepakt wegens het ontduiken van de deviezenbepalingen buitengewoon groot is;

- Volgens verdachte is hij, toen hij € 250.000,- contant meenam, per vliegtuig uit China naar Parijs gevlogen met het volledige bedrag in een tas en heeft hij eerst in Parijs het door hemzelf uitgevoerde geldbedrag van € 250.000,- in verband met risicospreiding op de reis van Parijs naar Nederland verdeeld over enige personen;

- Er is niet gebleken van tijdige aflossingen en rentebetalingen;

- Verdachte heeft wisselend verklaard over wat er verder is gebeurd met dit geldbedrag;

- Verdachte heeft geen aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat het rentepercentage van het door hem (beweerdelijk) in privé geleende bedrag 5% bedroeg en, nadat een van de vennootschappen deze lening zou hebben overgenomen, dit rentepercentage naar 10% verhoogd is.

De beweerdelijke legale herkomst van de gelden acht het hof onder deze omstandigheden onaannemelijk. Het hof houdt het er voor dat de gelden - middellijk of onmiddellijk - (deels) afkomstig moeten zijn uit enig misdrijf als bedoeld in artikel 420bis Sr. In het bijzonder ware daarbij te denken aan belastingontduiking en faillissementsfraude."

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat, tegen de achtergrond van de door hem vastgestelde omstandigheden van het geval, de verklaring van de verdachte over de beweerdelijke legale herkomst van de gelden als onaannemelijk terzijde moet worden geschoven en dat het ervoor moet worden gehouden dat de gelden - middellijk of onmiddellijk - (deels) afkomstig moeten zijn uit enig misdrijf als bedoeld in art. 420bis Sr. Daarin ligt als 's Hofs oordeel besloten dat het niet anders kan zijn dan dat de desbetreffende geldbedragen in de gegeven omstandigheden - middellijk of onmiddellijk - uit enig misdrijf afkomstig waren als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

3.4. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het vijfde middel

4.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 8 en 9 tenlastegelegde niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

4.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van deze feiten het volgende overwogen:

"Op de in de tenlastelegging genoemde machines rustte een eigendomsvoorbehoud ten behoeve van [G] op grond waarvan de machines eigendom bleven van [G] totdat deze aan [G] waren betaald. [B] (en eventueel haar dochtervennootschap) waren derhalve niet gerechtigd tot de levering van deze machines. Dit is desondanks in opdracht van verdachte toch gebeurd, waarbij de werknemers van de vennootschappen van verdachte de opdracht kregen het geld van de verkoopopbrengst niet aan [G] af te dragen. Zo heeft de medewerker [betrokkene 2] verklaard dat hij tegen [betrokkene 3] van [G] had gezegd dat de machines in de haven stonden (en er dus geen sprake meer was van feitelijke macht over de machines door (de vennootschappen van) verdachte) en nog niet verkocht waren, hetgeen [betrokkene 3] heeft bevestigd, terwijl [betrokkene 2] wist dat die machines al waren verkocht en door de afnemers betaald waren. Volgens [betrokkene 2] had hij van [verdachte] opdracht gekregen om [G] niet te betalen en [G] te zeggen dat het geld nog niet binnen was. De ontvangen koopprijs van deze machines is binnen [B] gebleven, aldus [betrokkene 2], hetgeen verdachte ter terechtzitting heeft bevestigd.

Namens [G] GmbH is op 2 mei 2005 aangifte gedaan van verduistering. De heer Heidemann, directeur van [G], heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij nog steeds van mening is dat verdachte de tenlastegelegde machines heeft verduisterd, waaraan niet afdoet dat de eerder gedane aangifte is ingetrokken, omdat verdachte aan [G] eind 2006 een aanbod had gedaan om een periode gratis banden te leveren en op die wijze [G] tegemoet te komen in de nog openstaande schulden.

Verdachte heeft erkend dat het ging om in eigendomsvoorbehoud gegeven machines en dat hij deze machines heeft verkocht en geleverd, zonder het geld aan [G] af te dragen.

Verdachte heeft gesteld dat er een omvangrijke tegenvordering was vanwege schade die [H] had geleden toen deze vennootschap op verzoek van [G] was gestopt met de doorverkoop van bijna nieuwe machines naar de Verenigde Staten en [G] [H] daarvoor onvoldoende compenseerde. Daardoor was er volgens verdachte geen sprake van verduistering van gelden.

Het hof verwerpt dit verweer.

De door verdachte geclaimde vordering, betreft een vordering van [H] en dus niet van [B]. Dit maakt compensatie met een tegenvordering van [G] op [B] onmogelijk. Bovendien heeft [B] c.q. verdachte in dit kader tegenover [G] nooit een beroep op compensatie gedaan, hetgeen de getuige Heidemann ter zitting van het hof ook heeft bevestigd. Het hof neemt hierbij in aanmerking hetgeen verdachte bij brief d.d. 15 april 2005 heeft geschreven aan [G]:

"Um die Wartezeit zu überbrücken und hängen zu bleiben sind Gelder genützt von verkaufte Maschinen in eine Art von Karussell. Im Moment fehlen 7 Maschinen - minus 2 die wir auf Lager haben und Ihnen zur Verfügung stellen können. Die Gelder sind genutzt um hängen zu bleiben, unsere Bücher liegen für Ihnen offen!"."

4.3. De bewezenverklaringen behelzen het aan de verdachte gemaakte verwijt dat hij - kort gezegd - in de rol van bestuurder van de aldaar genoemde en door hem bestuurde rechtspersonen tezamen en in vereniging met die rechtspersonen onderscheidenlijk in de rol van feitelijke leidinggever een aantal grondverzetmachines alsmede geldbedragen van in totaal € 537.357,-, welke hij anders dan door misdrijf onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

4.4. Het middel klaagt dat de bewezenverklaringen innerlijk tegenstrijdig zijn, nu deze inhouden dat de verdachte zowel de machines als de verkoopopbrengsten heeft verduisterd terwijl die opbrengsten uit misdrijf, namelijk de verduistering van de machines, waren verkregen.

4.5. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte en/of de door hem bestuurde rechtspersonen de in de bewezenverklaring genoemde machines telkens onder eigendomsvoorbehoud geleverd hadden gekregen teneinde door hen te worden verkocht. Met het oog op die vaststelling heeft het Hof met zijn hiervoor onder 4.2 weergegeven overweging kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de verduistering erin was gelegen dat de verdachte die machines, in strijd met de met [G] bereikte wilsovereenstemming en [G]s daarop toegesneden eigendomsvoorbehoud, aan derden heeft verkocht en geleverd zonder de verkoopopbrengst, die de verdachte uit hoofde van zijn rechtsverhouding met [G] onder zich had gekregen om aan deze te voldoen, af te dragen. Tegen deze achtergrond vertonen de bewezenverklaringen geen tegenstrijdigheid doordat daarin is opgenomen dat de verdachte niet alleen de machines maar ook de verkoopopbrengsten anders dan door misdrijf onder zich had en zich deze goederen wederrechtelijk heeft toegeëigend.

5. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 27 maart 2012.