Rb. Arnhem, 11-06-2003, nr. 91963 / HA ZA 02-1519

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer:91963 / HA ZA 02-1519

Datum vonnis:11 juni 2003

Vonnis

in de zaak van

1. X,

Y,

3. beiden wonende te Z,

eisers bij dagvaarding van 25 september 2002,

procureur mr. P.C. Plochg,

advocaat mr. M.J. de Witte te Amersfoort,

tegen

Q,

huisarts,

wonende te X,

gedaagde,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht.

Het verloop van de procedure

Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 29 januari 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dat vonnis heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Daarna is nog het volgende processtuk genomen:

een akte van depot van de zijde van Q.

· Beide partijen hebben bij brieven van 2 mei 2003 hun standpunt kenbaar gemaakt ter zake van een eventueel te benoemen deskundige en de aan deze deskundige te stellen vragen. Vervolgens is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten

1.1 Sinds 1990 is Q de huisarts van de familie X. Nadat X in een damesblad had gelezen over het anticonceptiemiddel implanon, heeft zij daarover op 27 maart 2000 Q telefonisch geconsulteerd. X en haar echtgenoot Y hadden op dat moment vier kinderen. Het jongste kind was geboren op 15 december 1997.

1.2 Implanon is een anticonceptiemiddel van fabrikant Organon. Het betreft een tijdelijk werkend anticonceptiemiddel dat in de vorm van een staafje met behulp van een applicator door de huisarts in de onderhuid wordt ingebracht. Het middel beschermt drie jaar lang tegen zwangerschap en is omstreeks najaar 1999 door Organon op de Nederlandse markt geïntroduceerd. Het onderhuids in te brengen staafje bevat het niet-lichaamseigen hormoon etonogestrel.

1.3 Op recept van Q heeft X op of omstreeks 28 april 2000 het middel implanon bij de apotheek gekocht. Op 9 mei 2000 heeft Q met de hulp van haar assistente en aan de hand van de bijsluiter 'informatie voor de dokter' het staafje implanon bij X ingebracht. Zij had het middel nog niet eerder ingebracht. Wel was zij bekend met het onderhuids inbrengen van (andere) implantaten.

1.4 Q kan zich niet herinneren of zij na het inbrengen van het implantaat heeft gepalpeerd. Zij heeft verder na afloop niet in de naald van de applicator gekeken of het staafje mogelijk was achtergebleven.

1.5 Op 19 mei 2000 heeft X Q geconsulteerd in verband met een licht ontstoken insteekopening. Op 7 december 2000 heeft X Q geconsulteerd in verband met een ontstoken wratje.

1.6 Op 23 april 2001 is vastgesteld dat X zwanger was. In het Gelderse Vallei Ziekenhuis verricht echografisch onderzoek heeft op 17 augustus 2001 uitgewezen dat zich geen implanonstaafje in de linker bovenarm van X bevond. Bij brief van 15 oktober 2001 hebben X en Y Q ter zake van een medische fout aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade. Q heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Op 24 december 2001 is X bevallen van een gezonde dochter. Onderzoek in het UMC te Utrecht heeft medio juli 2002 uitgewezen dat het hormoon etonogestrel zich niet in haar lichaam bevond.

1.7 In een door andere partijen tegen fabrikant Organon aanhangig gemaakte civiele procedure zijn getuigenverklaringen afgelegd door R.J.C.M. Beerthuizen, gynaecoloog, en G.H.A. Siemons, medisch directeur van Organon Nederland B.V.. Die getuigenverklaringen bevinden zich bij de stukken.

1.8 Q heeft X en Y bij brief van 20 augustus 2001 het volgende geschreven:

"Zoals afgesproken heb ik mijn verhaal voor jullie op schrift gezet. Op 9 mei 2000 heb ik bij X op haar verzoek implanon ingebracht. Het was voor mij de eerste keer. Gezien de ervaring met andere implantatietabletten veronderstelde ik dat dat met een goede beschrijving geen probleem zou moeten zijn. Na het inbrengen van de naald onder de huid van de bovenarm heb ik geprobeerd het staafje naar binnen te schuiven. Het viel me op dat dat moeilijk ging. Volgens X heb ik na afloop gekeken of het staafje nog in de naaldkoker zat. Dit kan ik mij niet herinneren. Vlak daarop heb ik bij een andere vrouw implanon ingebracht. Naar aanleiding daarvan begon ik te twijfelen of het staafje bij X goed ingebracht was. Deze twijfel hebben we samen besproken. We hebben het over echoscopie gehad. X was er van overtuigd dat het staafje wel aanwezig was onder andere door het strengetje dat ze in haar bovenarm voelde. Ik heb niet verder aangedrongen.(…)."

1.9 Het door Q opgestelde huisartsenjournaal bevat onder meer de volgende gegevens over X:

"23-04-01 Tel contact over ontstane zwangerschap. Destijds samen twijfel besproken of implanon goed ingebracht is. Mw was er van overtuigd dat hij aanwezig is. Ik twijfelde: weerstand op inbrengplek zou litt weefsel kunnen zijn. Over evt echo gesproken. Mw is zeer beslist. Ik heb niet verder aangedrongen.

23-04-01 ZS-test positief!.LM 17-03-01. Toch termijn echo. Had al een en ander besproken met echtgenoot, accepteren zwangerschap. Vraagt zich af of implanon eruit moet (is niet te voelen in bovenarm).

23-04-01 Zwangerschapstest; positief.

20-04-01 LM nu 35d geleden. ZS-test doen.

07-12-00 Ontstoken wartje borst. Verdwijnt ws vanzelf.

19-05-00 Insteekopening licht ontstoken. Adv: nat houden.

09-05-00 Implanon ingebracht

27-04-00 R/1st impl in appl 69mg (BOP)"

Het geschil

2. X en Y vorderen dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Q zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de door hen geleden c.q. nog te lijden schade daaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van de schadeposten tot die der algehele voldoening.

Zij leggen daaraan ten grondslag, zakelijk samengevat, dat Q jegens hen tekort geschoten is in de zorg van een goed hulpverlener doordat zij geprobeerd heeft het implanon in te brengen zonder over de vereiste techniek te beschikken, doordat is vastgesteld dat het implanon niet is ingebracht en doordat zij hen niet tijdig heeft gewaarschuwd naar aanleiding van de bij haar ontstane twijfel over de aanwezigheid van het implanon. Als gevolg daarvan hebben zij schade geleden bestaande uit de kosten van verzorging en opvoeding van het door hen niet geplande (vijfde) kind gedurende de minderjarigheid. X en Y vonden hun gezin met vier kinderen compleet en afgestemd op hun financiële mogelijkheden, zodat de omstandigheid dat als gevolg van een beroepsfout van Q een niet door hun gepland kind is geboren mede de financiële armslag van het gezin zal gaan bepalen. Tot de schade behoren ook de tot de procedure gemaakte kosten van rechtsbijstand.

3. Q voert gemotiveerd verweer. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.

De beoordeling van het geschil

Marcel X medecontractspartij?

·

4. Y en X stellen zich primair op het standpunt dat sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen hen en Q, nu beiden met Q hadden afgesproken dat bij X implanon zou worden ingebracht. Subsidiair is Y X aan te merken als bepaalde derde als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW.

5. De subsidiaire stelling moet reeds falen omdat de door Q te verrichten geneeskundige handelingen- te weten: het inbrengen van implanon- rechtstreeks op X en niet op Y betrekking hadden. Y is dus niet is aan te merken als een 'bepaalde derde' als bedoeld in genoemde bepaling.

6. Dan de primaire stelling. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

7. Voor het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam als wederpartij van die ander is opgetreden dan wel (mede) in naam van een derde is beslissend hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

8. Uit hetgeen door zowel Q als X op de comparitie is verklaard blijkt het volgende. Op 27 maart 2000 heeft X telefonisch met Q over implanon gesproken. Zij heeft vervolgens op recept van Q het implanon bij de apotheek gekocht en heeft met Q een afspraak gemaakt om het implanonstaafje op 9 mei 2000 bij haar in te brengen. Daartoe is zij daadwerkelijk op 9 mei 2000 bij Q geweest die bij haar de op het inbrengen van het anticonceptiemiddel gerichte handelingen heeft verricht. Uit die verklaringen blijkt op geen enkele wijze dat ook Y met zoveel woorden betrokken is geweest bij het verzoek aan Q om op 9 mei 2000 implanon bij zijn echtgenote in te brengen, laat staan dat hij samen met zijn echtgenote met Q is overeengekomen dat zij dat zou doen. Die gang van zaken duidt er op dat X in eigen naam een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gesloten en daarvan is kennelijk ook Q blijkens haar brief van 20 augustus 2001 uitgegaan ("heb ik bij X op haar verzoek implanon ingebracht") en gelet op het vorenoverwogene heeft zij dat ook mogen doen. Ook voor het overige zijn geen feiten gesteld of anderszins gebleken die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de overeenkomst tot het inbrengen van implanon mede namens Y is aangegaan.

9. Y is derhalve geen partij bij de tussen zijn echtgenote en Q tot stand gekomen geneeskundige behandelingsovereenkomst. De omstandigheid dat hij een eigen belang had bij het correct inbrengen van implanon bij zijn echtgenote- zij vonden hun gezin compleet- is onvoldoende om hem tot partij bij de overeenkomst te maken. Van een tekortkoming van Q jegens Y kan derhalve geen sprake zijn. Evenmin zijn feiten gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Q onrechtmatig tegenover Y heeft gehandeld. De conclusie moet dus zijn dat de vordering, voor zover ingesteld door Y, dient te worden afgewezen.

Beroepsfout Q?

·

10. De vraag die partijen verdeeld houdt is of Q, huisarts, tegenover X een beroepsfout heeft gemaakt ten gevolge waarvan X schade heeft geleden en nog zal lijden als onder 2 bedoeld. Bij beantwoording van die vraag komt het er op aan of het handelen van Q als huisarts in overeenstemming is geweest met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Onder die zorgvuldigheidsplicht valt in een geval als het onderhavige niet slechts een correcte wijze van inbrengen van het anticonceptiemiddel implanon op 9 mei 2000 maar deze zorgplicht strekt zich ook uit tot het verstrekken van voldoende adequate nazorg indien daartoe aanleiding bestaat. Zo zal van de huisarts mogen worden verwacht dat hij zich met de patiënt verstaat indien zich een zwangerschapsrisico voordoet waarmee hij op de hoogte is en de patiënt niet.

11. In dit verband wordt het volgende overwogen.

12. Het door Q bijgehouden huisartsenjournaal bevat de medische gegevens betreffende X. In die journaalgegevens is op datum 23 april 2001 door Q melding gemaakt van het feit dat er bij haar op een eerder moment twijfel was gerezen over de vraag of het implanon door haar wel goed bij X was ingebracht, en dat zij die twijfel 'destijds' met X had besproken, dat er over een echo was gesproken maar dat X zeer beslist was en dat Q vervolgens niet verder had aangedrongen. Q heeft hieromtrent op de comparitie verklaard dat zij feitelijk voor de zwangerschap van X geenszins heeft getwijfeld dat er bij de inbrenging van het implanon iets verkeerd is gegaan. Deze verklaring van Q staat op gespannen voet met voormelde journaal gegevens. Gelet op het belang dat blijkens art. 7:454 BW met het oog op de kwaliteit en continuïteit van de hulpverlening wordt toegekend aan een goede verslaglegging door de arts en de rechtszekerheid voor de patiënt dat (authentieke) aantekeningen in het medisch dossier de waarheid weergeven, wordt geoordeeld dat de latere verklaring van Q als ongeloofwaardig terzijde moet worden geschoven. Daarbij is mede van belang dat Q er op de comparitie geen enkele verklaring voor heeft kunnen geven dat zij ten onrechte in het huisartsenjournaal melding zou hebben gemaakt van bij haar gerezen twijfel.

13. Het huisartsenjournaal vermeldt niet wanneer die twijfel bij Q precies is ontstaan, maar uit haar brief van 20 augustus 2001 kan worden opgemaakt dat bij Q de twijfel over het op juiste wijze inbrengen van het staafje implanon bij X is ontstaan naar aanleiding van de inbreng van dat middel bij een andere vrouw. Uit hetgeen zij daarover op de comparitie heeft verklaard volgt dat dit laatste op 26 oktober 2000 het geval is geweest, dat het staafje implanon er toen uit kwam en dat zij het toen wederom heeft geprobeerd op 2 november 2000, dat vervolgens op haar verzoek Organon bij haar is langsgekomen om de inbrengtechniek uit te leggen en dat haar bij die gelegenheid is verteld dat zij na twee weken diende te controleren door middel van voelen of het staafje er zat. Een en ander in aanmerking genomen had van Q als goed hulpverlener verwacht mogen worden dat zij de bij haar gerezen twijfel met X zou bespreken en haar, in het kader van de zorg die zij diende te betrachten, zou adviseren nader onderzoek te doen naar de aanwezigheid van het implanon in het lichaam. Opmerking verdient in dat verband dat Q op de comparitie heeft verklaard dat zij in geval van twijfel enerzijds bij fabrikant Organon of bij een gynaecoloog zou hebben geïnformeerd over de vraag hoe vastgesteld kan worden of het implanon zich in het lichaam bevindt en dat zij anderzijds aanvullende anticonceptie zou hebben geadviseerd.

14. Als vaststaand kan echter worden aangenomen dat Q op geen enkel moment na 26 oktober 2000 de bij haar gerezen twijfel over de juiste inbreng van implanon met X heeft besproken noch haar heeft geadviseerd daarnaar onderzoek te (laten) doen in combinatie met aanvullende anticonceptie, ook niet bij gelegenheid van het consult op 7 december 2000. Op dit punt stemmen de verklaringen van zowel X als Q immers overeen. Dat kan tot geen andere conclusie leiden dan dat Q, beoordeeld aan de hand van de onder 10 geformuleerde maatstaf, tegenover X is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht, wat er overigens zij van de vraag of door haar het staafje implanon op 9 mei 2000 lege artis was ingebracht bij X.

15. Resteert de vraag naar het causaal verband tussen deze beroepsfout en de gestelde schade als gevolg van de niet geplande zwangerschap. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

16. Vastgesteld kan worden dat met behulp van een echografie en door middel van etonogestrelbepaling zekerheid verkregen kan worden over de aanwezigheid van het implanon in het lichaam. Aangenomen moet dan ook worden dat wanneer Q X in november/december 2000 zou hebben geadviseerd op de hiervoor onder 13, laatste zin, bedoelde wijze de niet geplande zwangerschap voorkomen had kunnen worden, en door Q zijn geen feiten gesteld die tot een andere conclusie nopen. Daarmee is het causaal verband gegeven.

17. Denkbaar is echter nog dat indien Q in november/december 2000 op de onder 16 genoemde wijze zou hebben gehandeld nader onderzoek zou hebben uitgewezen dat het implanon zich in het lichaam van X bevond en dat eerst daarna uitstoting heeft plaatsgevonden, in welk geval het causaal verband zou ontbreken. Omtrent die hypothetische mogelijkheid zijn door Q echter geen feitelijke stellingen ontwikkeld zodat de rechtbank daaraan als te speculatief voorbij gaat.

18. Nu aannemelijk is dat X als gevolg van de beroepsfout van Q schade heeft geleden en nog zal lijden als onder 2 bedoeld oordeelt de rechtbank haar vordering strekkende tot vergoeding van schade op te maken bij staat toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de diverse schadeposten, met dien verstande dat de wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de diverse schadeposten zijn geleden.

19. Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij dient Q de proceskosten te dragen.

De beslissing

De rechtbank:

ontzegt aan Y zijn vorderingen;

veroordeelt Q om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan X te betalen de door haar geleden en nog te lijden schade daaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van de schadeposten tot die der algehele voldoening;

veroordeelt Q in de kosten van deze procedure, aan de zijde van X begroot op € 258,18 voor verschotten en € 780,00 voor salaris procureur;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. R.A. van der Pol en mr. J.T.G. Roovers, rechters, en uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2003.

de griffier de voorzitter

coll:RP