Rb. Rotterdam, 04-11-2005, nr. 03/1435

In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.

Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)

Artikel 17 van de Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (hierna: ONP-spraakrichtlijn II) luidde als volgt:

“1. Onverminderd de specifieke bepalingen van artikel 3 met betrekking tot de betaalbaarheid of van lid 6, zorgen de nationale regelgevende instanties ervoor dat organisaties die spraaktelefoondiensten verstrekken en een aanmerkelijke macht op de markt hebben of overeenkomstig artikel 5 zijn aangewezen en een aanmerkelijke macht op de markt bezitten, aan de bepalingen van dit artikel voldoen.

(..)

de kosten van de spraaktelefoniedienst behelzen in het bijzonder de directe kosten die de telecommunicatieorganisaties maken voor het installeren, exploiteren en onderhouden van de spraaktelefoondienst en voor het commercialiseren en factureren van de dienst;

de algemene kosten, dat wil zeggen kosten die niet rechtstreeks kunnen worden gerelateerd aan de spraaktelefoondienst of aan andere activiteiten, worden als volgt toegerekend:

waar mogelijk worden categorieën van algemene kosten toegerekend op basis van een rechtstreekse analyse van de oorsprong van de kosten zelf;

indien rechtstreekse analyse niet mogelijk is, worden de categorieën van algemene kosten toegerekend op basis van een indirecte koppeling met een andere kostencategorie of groep van kostencategorieën die wel rechtstreeks kan worden gerelateerd of toegerekend; de indirecte koppeling is gebaseerd op vergelijkbare kostenstructuren;

wanneer er geen directe of indirecte maatstaven voor kostentoerekening kunnen worden gevonden, vindt toerekening van een kostencategorie plaats op basis van een algemene verdeelsleutel die wordt berekend aan de hand van de verhouding tussen alle uitgaven die rechtstreeks of zijdelings worden gerelateerd of toegerekend aan de spraaktelefoondiensten, enerzijds, en aan de overige diensten, anderzijds.

Andere kostentoerekeningssystemen mogen worden toegepast indien zij geschikt zijn voor de toepassing van artikel 17 en als zodanig door de nationale regelgevende instantie zijn goedgekeurd voor toepassing door de telecommunicatieorganisaties, mits de commissie vóór de invoering ervan op de hoogte wordt gebracht.

Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.”

Artikel 34, eerste lid, van het op artikel 7.1 van de Tw gebaseerde Besluit ONP-huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) luidde als volgt.

“Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, neemt bij de vaststelling van tarieven het volgende in acht:

De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.

(..)

Feiten en achtergronden

De onderhavige procedures zien op bezwaren van Versatel/Enertel tegen de goedkeuringsbesluiten van verweerder ter zake van de door KPN voorgestelde wijzigingen/toevoegingen van de 06760 terminatingtarieven (voor internetinbelverkeer).

De 06760-terminating dienst is een internetinbeldienst die zijn naam ontleent aan het 06760-telefoonnummer waarnaar wordt gebeld. De 06760-terminating dienst werkt als volgt.

Eindgebruikers bellen vanaf het netwerk van KPN naar internetserviceproviders (hierna: ISP’s), die zich op het netwerk van andere telecomaanbieders (hierna: telco’s) zoals Versatel en Enertel, of het netwerk van KPN bevinden. Het verkeer wordt daarvoor eerst over het netwerk van KPN en vervolgens over het netwerk van Versatel of Enertel (of een andere telco) naar de desbetreffende ISP getransporteerd. Omdat het hier gaat om 06760-internetinbelverkeer dat ontspringt op het KPN netwerk maar dat eindigt op het netwerk van een telco wordt ook wel gesproken over 06760-off net-verkeer. KPN verzorgt de facturering en de inning van de tarieven voor deze dienst bij de eindgebruiker.

Het eindgebruikerstarief van de dienst is samengesteld uit twee delen: de retentie en de afdracht. De retentie is het deel van het tarief dat KPN zelf behoudt als vergoeding voor het gebruik van haar netwerk en voor de facturering en inning van de tarieven (inclusief een redelijk rendement). De afdracht is het deel dat KPN betaalt aan de andere aanbieder voor het gebruik van het netwerk van de andere aanbieder en voor de diensten van de ISP. Dit zijn dus de inkoopkosten voor KPN. De hoogte van de afdracht kan per aanbieder verschillen. De retentie voor KPN is echter in alle gevallen hetzelfde. Als gevolg van de verschillen in afdracht verschillen ook de eindgebruikerstarieven. Daarom worden alle 06760-eindgebruikerstarieven opgenomen in een zogenaamde staalkaart; afhankelijk van de afdracht die de andere aanbieder of ISP wenst dan wel afhankelijk van de keuze van de aanbieder van het netwerk waarop de ISP waarnaar wordt gebeld is aangesloten, geldt een ander eindgebruikerstarief.

Verweerder heeft bij de onder rubriek 1.1 ter zake van het besluit I genoemde (primaire) besluiten goedkeuring gehecht aan verzoeken van KPN tot wijziging dan wel toevoegingen van (nieuwe) tarieven aan de 06760 staalkaart. De toevoegingen betreffen de start- en verkeerstarieven en de wijziging betreft een aanpassing van tarieven die gerelateerd zijn aan de geldende tarieven voor verkeer binnen de regio (verder ook: BiBa). Bij deze tarieven is de afdracht doch niet de retentie gewijzigd.

Bij het onder rubriek 1.2 ter zake van de besluiten II genoemde primaire besluit heeft verweerder de door KPN voorgestelde eindgebruikerstarieven voor 06760-internet inbelverkeer per 1 september 2003, als gevolg van een verhoging van de retentie met 3,5%, goedgekeurd. De verhoging van de retentie had tot gevolg dat de afdracht aan de Telco/ISP werd verlaagd.

Standpunten van partijen ter zake van besluit I

Standpunten van verweerder

Verweerder stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat op grond van de door Versatel overgelegde verklaring, Versatel niet kan worden beschouwd als rechtsopvolger (onder algemene titel) van Versatel Telecom International N.V. en op die grond dus niet geacht kan worden in plaats van Versatel Telecom International N.V. bezwaar te hebben gemaakt tegen het besluit van 30 mei 2002.

Nu het besluit van 30 mei 2002 niet, zoals Versatel blijkens haar bezwaarschrift heeft verondersteld, op 11 juni 2002 maar op 30 mei 2002 bekend is gemaakt (door toezending op die laatste datum aan KPN), heeft Versatel haar bezwaar naar de mening van verweerder dus niet tijdig ingediend.

Verweerder is vervolgens van mening dat een situatie als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb zich hier niet voordoet, zodat het bezwaar van Versatel tegen het besluit van 30 mei 2002 niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

In dit verband merkt verweerder op dat het besluit van 30 mei 2002 op 11 juni 2002 op zijn website is geplaatst, zonder vermelding van kenmerk en de datum waarop het besluit is bekendgemaakt. Indien bij Versatel op grond van deze publicatie twijfel bestond omtrent de bekendmaking van het bestreden besluit, lag het op haar weg aan verweerder te vragen op welk tijdstip het bestreden besluit is bekendgemaakt alvorens pas op 18 juli 2002 bezwaar in te dienen. Het besluit van 30 mei 2002 is namelijk ook in de Staatscourant van 11 juni 2002, nr. 108/pag.7, gepubliceerd, met vermelding van kenmerk en de datum waarop het besluit is genomen. Daarnaast wijst verweerder erop dat in het besluit, onder de kop “publicatie” wordt opgemerkt dat publicatie van het besluit zal plaats vinden binnen twee weken na verzending van het besluit. Versatel had naar de mening van verweerder ook op grond daarvan twijfels kunnen hebben over 11 juni 2002 als datum van bekendmaking van het besluit. Gelet op het vorenstaande is verweerder van mening dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat Versatel niet in verzuim is geweest bij de termijnoverschrijding.

Ten materiële heeft verweerder zich ter zake van de overige goedkeuringsbesluiten op het standpunt gesteld dat de tariefvoorstellen van KPN worden goedgekeurd indien de hoogte van de retentie niet is verlaagd ten opzichte van 4 juli 2001. Dit houdt verband met het feit dat hij bij brief van 4 juli 2001 met betrekking tot een hem voorgelegd tariefvoorstel voor 06760-off net-verkeer heeft geoordeeld dat de in dat tariefvoorstel vervatte retentie voldeed aan de zogenaamde ondergrenstoetsing. Daarnaast wijst verweerder naar zijn beleidskader van 27 juni 2002, bekendgemaakt onder de titel “De beoordeling van de bovengrens op kostenoriëntatie van eindgebruikerstarieven van de vaste telefoondienst van KPN voor de periode van 1 juli 2002 tot 1 juni 2006” (hierna: het beleidskader). Daarin geeft hij aan dat, indien wholesalebelemmeringen worden weggenomen en er sprake is van effectieve concurrentie, het stringent reguleren van eindgebruikerstarieven niet meer noodzakelijk is.

Verweerder stelt bij de beoordeling van de onderhavige tariefvoorstellen van KPN te hebben vastgesteld dat er door het (wholesale) aanbod van KPN inzake originating acces aan telco’s en ISP’s (ook wel bekend als de MIACO-dienst), sprake zou zijn van effectieve concurrentie op de deelmarkt van het aanbieden van internet inbelverkeer, zodat het stringent reguleren van het eindgebruikerstarief voor 06760-off net-verkeer niet noodzakelijk is en dus volstaan kan worden met een ondergrenstoetsing.

Doordat eiseressen in bezwaar hebben aangegeven dat er geen sprake is van voldoende concurrentie op internet inbelverkeer stelt verweerder bij de toetsing van de voorgestelde 06760-tarieven, voor zover zulks de retentie betreft, alsnog te hebben onderzocht of aan het vereiste van kostenoriëntatie wordt voldaan en of de voorgestelde tarieven op kostprijs zijn georiënteerd en geen onredelijk hoog rendement mogelijk maken.

Verweerder is, na onderzoek van het rendement in de perioden “januari tot juli 2001”, “juli 2001 tot juli 2002” en “juli 2002 tot heden”, van mening dat het rendement op de retentie op 06760-verkeer in de onderzochte perioden niet als onredelijk hoog kan worden beoordeeld en gaat voorbij aan hetgeen eiseressen overigens hebben aangevoerd. Verweerder merkt daarbij op dat de berekening van het rendement van de retentie heeft plaats gevonden op basis van de methode Return On Assets (hierna: ROA) waarbij het gaat om het rendement, rekening houdend met het geïnvesteerde vermogen (boekwaarde), hetgeen een algemeen geaccepteerde methode is om het rendement (van KPN) te beoordelen.

Standpunten van eiseressen

Eiseressen merken in de eerst plaats op met verweerder van mening te zijn dat hij, in het kader van de artikelen 35 en 36 van het Boht alleen de retentie dient te beoordelen omdat de afdracht bepaald wordt door de telco voor wiens netwerk het 06760-off net-verkeer bestemd is. Eiseressen stellen verder tegen de primaire besluiten bezwaar te hebben gemaakt omdat verweerder heeft verzuimd de daadwerkelijk kostengeoriënteerde retentie (bovengrens) voor 06760-off net-verkeer vast te stellen. Naar de mening van eiseressen heeft verweerder in de besluiten in primo ten onrechte slechts verwezen naar zijn brief aan KPN van 4 juli 2001, waarin hij, naar eigen zeggen, de retentie voor 06760-verkeer reeds op kostenoriëntatie zou hebben gecontroleerd. Bij besluit I heeft verweerder dit wel hersteld, alleen niet op juiste en/of transparante wijze.

Eiseressen merken in dit verband op van mening te zijn dat het niet voldoende is om eindgebruikerstarieven, waaronder de retentie voor 06760-off net-verkeer, alleen te toetsen op een ondergrens (prijssqueeze). Verweerder is op grond van de huidige wettelijk regels verplicht deze tarieven te beoordelen op daadwerkelijk gemaakte kosten (plus een redelijk rendement). Bij de ONP kostenoriëntatie gaat het immers om de bovengrens. Doel van de ONP regels, en de daaruit voortvloeiende plicht tot kostenoriëntatie, is immers dat KPN op retailverkeer, waaronder het 06760 off net-verkeer naar een telco, geen excessieve winst behaalt maar slechts de kosten vergoed krijgt plus een redelijk rendement. De later door OPTA ontwikkelde ondergrenstoetsing, die overigens in het Europese ONP-kader niet voorkomt, is slechts bedoeld om er voor te zorgen dat de eindgebruikerstarieven voor diensten van KPN ook niet te laag worden in verhouding met de interconnectietarieven.

In het geval er enkel sprake zou zijn van een ondergrenstoetsing zou KPN extreem hoge tarieven kunnen vragen. Alle tarieven die KPN voorlegt boven die prijssqueezegrens doorstaan immers deze ondergrenstoets en zullen moeten worden goedgekeurd. Dat zou betekenen dat het KPN vrij staat om op iedere minuut van 06760-off net-verkeer bestemd voor een telco een excessieve winst te behalen. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Vandaar dat de wettelijke regeling ook voorziet in een bovengrenstoetsing.

Eiseressen stellen zich op het standpunt dat de door verweerder goedgekeurde retentietarieven voor 06760-off net-verkeer niet kostengeoriënteerd zijn, en derhalve in strijd zijn met de wet. De tarieven zijn volgens eiseressen niet gebaseerd op de daadwerkelijke onderliggende kosten die voor deze dienst door KPN gemaakt worden. Verweerder heeft verzuimd het daartoe noodzakelijke onderzoek uit te voeren.

Naar de mening van eiseressen had verweerder bij de besluiten in primo moeten beoordelen welke daadwerkelijke kosten KPN maakt voor het transport van 06760-verkeer vanaf het netwerkaansluitpunt tot het punt van overdracht aan de telco. Daarbij gaat het in casu om transportkosten alsmede de kosten die KPN (als collecting partij) maakt voor billing en incasso.

De in besluit I beschreven en alsnog uitgevoerde bovengrenstoets is volgens eiseressen onvoldoende gemotiveerd en in strijd met de wet. Voor eiseressen is het onduidelijk hoe en met behulp van welke gegevens verweerder deze toets heeft uitgevoerd. Ook de toets zelf is volgens eiseressen niet goed uitgevoerd. In overweging 41 geeft verweerder aan dat hij ten behoeve van de bovengrenstoetsing dient te onderzoeken of de tarieven in de eerste plaats op de kostprijs zijn georiënteerd en in de tweede plaats of er geen onredelijk rendement wordt behaald. Dit zou de juiste methodiek zijn geweest, doch uit overweging 42 volgt dat verweerder kennelijk alleen onderzocht heeft wat “het rendement” van KPN is geweest zonder dat hij eerst de daadwerkelijke kosten die KPN maakt voor 06760-off net-verkeer in kaart heeft gebracht (of door KPN heeft laten brengen). Eerst dan kan immers een daadwerkelijk op kosten georiënteerd tarief worden vastgesteld. Verweerder heeft bij besluit I nagelaten te motiveren waarom hij bij een bovengrenstoets niet eerst zou moeten onderzoeken welke kosten KPN daadwerkelijk maakt bij 06760-off net-verkeer.

Eiseressen stellen zich verder op het standpunt dat verweerders beleidskader in strijd is met de bepalingen van de (o)Tw en de daarop gebaseerde lagere regelgeving. Immers de (o)Tw voorziet niet in een mogelijkheid tot ontheffing of een versoepeling van het regime. Op 1 juli 2002 kon verweerder zijn beleid inzake het hanteren van het criterium kostenoriëntatie dus nog niet wijzigen.

Verweerder heeft evenwel het beleidskader bij de beoordeling van de onderhavige tariefvoorstellen gebruikt en daarbij wegens vermeende concurrentie volstaan met een ondergrenstoets.

Dat uitgangspunt is naar de mening van eiseressen onjuist omdat verweerder op grond van de (o)Tw niet de bevoegdheid heeft om het al dan niet reguleren van eindgebruikerstarieven af te laten hangen van de vraag of sprake is van concurrentie op een bepaalde deelmarkt.

De in besluit I alsnog, maar overigens onjuist uitgevoerde bovengrenstoetsing, heeft verweerder slechts gedaan omdat eiseressen hebben aangegeven dat zij vinden dat geen sprake is van voldoende concurrentie op internetinbelverkeer. Naar de mening van eiseressen is besluit I onvoldoende gemotiveerd en heeft verweerder, in strijd met de wet, geen of in ieder geval een onjuiste bovengrenstoets uitgevoerd.

Versatel stelt zich tot slot op het standpunt dat zij ten onrechte door verweerder niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar tegen het besluit van 30 mei 2002. Versatel is er, naar thans blijkt kennelijk ten onrechte, vanuit gegaan dat het besluit in primo van verweerder bekend gemaakt was op 11 juni 2002 en heeft bij de berekening van de bezwaartermijn dan ook deze datum aangehouden.

Dit misverstand is ontstaan omdat verweerder het besluit op zijn website heeft gepubliceerd met als titel: “besluit of oordeel, 11 juni 2002”. Versatel is er vanuit gegaan dat de genoemde datum 11 juni 2002 dan ook als datum van bekendmaking van het besluit, derhalve de datum van toezending aan KPN, gezien moest worden. Nu op de brief zelf geen datum is opgenomen was dat ook haar enige aanknopingspunt.

Naar de mening van Versatel heeft verweerder ten onrechte geen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 6:11 van de Awb. Zoals gezegd is op de OPTA website door verweerder slechts de inhoud van het besluit gepubliceerd, echter zonder dat uit de publicatie duidelijk wordt of en wanneer het besluit bekend is gemaakt door middel van verzending. Versatel kan uit die publicatie slechts afleiden wat verweerder heeft besloten maar niet wanneer de bezwaartermijn begon te lopen. Onder die omstandigheden acht Versatel het redelijk dat zij is afgegaan op de mededeling van verweerder: “besluit of oordeel, 11 juni 2002”.

Volgens Versatel stelt verweerder zich bovendien ten onrechte op het standpunt dat het op haar weg heeft gelegen om bij verweerder te informeren op welk tijdstip het besluit bekend gemaakt was alvorens pas op 18 juli 2002 bezwaar te maken. Versatel is van opvatting dat zij op de mededelingen gedaan op de OPTA-website heeft mogen vertrouwen. Van haar kan niet verwacht worden dat zij voor ieder besluit dat gepubliceerd wordt op de website contact op zou moeten nemen met de behandelend ambtenaar van verweerder om te verifiëren of de genoemde datum de juiste datum is. Op verweerder rust als toezichthoudend bestuursorgaan de plicht om marktpartijen van duidelijke informatie te voorzien. Wanneer die informatie niet duidelijk is of kennelijk voor meerdere uitleg vatbaar, dan dienen de gevolgen daarvan niet op de marktpartijen afgewenteld te worden maar dient verweerder dit risico zelf te dragen.

(specifieke) Standpunten van partijen ter zake van besluiten II

Standpunten van verweerder

Verweerder stelt zich op het standpunt dat een verhoging van de tarieven voor 06760-internet inbelverkeer kan worden toegestaan indien deze het gevolg is van een verhoging van de afdracht. De verhoging of verlaging van de afdracht acht verweerder immers niet meer dan een gegeven. Verweerder is van mening met de besluiten II geen beslissing over de afdrachten van eiseressen genomen te hebben. De vraag of KPN in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst de afdracht kan verlagen, acht verweerder een vraag die ziet op civielrechtelijke nakoming, waarover hij zich niet kan uitspreken. Slechts de retentie is aldus verweerder het gereguleerde deel van het eindgebruikerstarief en dient kostengeoriënteeerd te zijn. Dit volgt ook uit het document van het ONP Committee van 15 maart 2000 ter verduidelijking van onder andere de ONP Spraakrichtlijn II voor zover het internet-inbelverkeer betreft.

Standpunten van eiseressen

Eiseressen stellen zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte de afdracht heeft gereguleerd. Afgezien van de vraag of de verhoging van de retentie rechtmatig was, zou het directe gevolg daarvan volgens eiseressen moeten zijn dat alle bestaande eindgebruikerstarieven voor 06760-off net-verkeer opgenomen op de staalkaart evenredig hoger zouden moeten zijn. Volgens eiseressen ziet verweerder over het hoofd dat hij een afdracht slechts kan wijzigen indien zulks, via KPN, door een telco wordt verzocht. Daar is in dit geval geen sprake van. Bovendien wist verweerder dat KPN geen enkele telco/ISP had geïnformeerd en volgt uit het verzoek van KPN dat de afdrachten van telco’s worden verlaagd. Nu het verzoek om verlaging van de afdracht niet van de telco’s afkomstig was had verweerder het verzoek direct moeten afwijzen.

Zienswijze van KPN

KPN merkt op dat eiseressen ten onrechte de indruk wekken dat het 06760-verkeer wholesale-verkeer betreft. Onjuist is dan ook de stelling als zou KPN voor dit verkeer uitsluitend billing- en incassokosten maken. Er is geen goede reden waarom dit retailverkeer niet zou mogen bijdragen in de kosten die KPN ten behoeve van al haar retailverkeer maakt. Voorts is KPN van mening dat er geen aanleiding is om alsnog een bovengrensregulering in te voeren voor de tarieven die KPN voor haar 06760-verkeer hanteert. De naar voren gebrachte bezwaren geven ook niet aan waarom de concurrentiesituatie op deze relevante markt zodanig zou zijn dat de invoering van bovengrensregulering voor deze tarieven noodzakelijk zou zijn.

Dat verweerder niet over zou mogen gaan tot minder stringente regulering indien er sprake is van effectieve concurrentie op de relevante markt acht KPN onjuist. Bij toepassing van haar wettelijke bevoegdheden dient verweerder te handelen conform de bedoeling van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit brengt mee dat haar toets op kostenoriëntatie geen verdere beperkingen voor KPN mag inhouden dan redelijkerwijs noodzakelijk is om een door verweerder waargenomen onvolkomenheid in de mededinging op de desbetreffende markt te redresseren, en dan nog slechts voorzover vaststaat dat regulering van de bovenliggende wholesale-markt niet reeds tot dat doel kan leiden. De ruime beoordelingsvrijheid en beoordelingsruimte die artikel 36 Boht aan verweerder biedt, moet op deze wijze worden benut en verweerder heeft daar op een juiste manier gebruik van gemaakt.

Beoordeling

Ten aanzien van besluit I

Voor wat betreft de ontvankelijkheid van Versatel in bezwaar ter zake van het primaire besluit van 30 mei 2002 overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 6:7 van de Awb de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken bedraagt.

Artikel 6:8, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de termijn aanvangt met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

De rechtbank stelt vast dat Versatel in beroep niet heeft bestreden dat het primaire besluit op 30 mei 2002 aan KPN is bekendgemaakt. In aanmerking nemend het bepaalde in artikel 6:7 van de Awb, voornoemd, eindigde de termijn waarbinnen Versatel bij verweerder bezwaar kon indienen op 11 juli 2002. Versatel heeft evenwel eerst bij brief van 18 juli 2002 tegen het primaire besluit een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift is derhalve na afloop van de bezwaartermijn ingediend.

Ingevolge artikel 6:11 van de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijk verklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

De rechtbank is van oordeel dat het betoog van Versatel, dat zij niet in verzuim is geweest omdat de termijnoverschrijving het gevolg is van het misverstand dat bij haar is ontstaan door de wijze waarop verweerder het besluit op zijn website heeft gepubliceerd, niet kan slagen.

De rechtbank merkt daartoe allereerst op dat aan de datum van publicatie van een besluit op een website geen rechten kunnen worden ontleend. Het plaatsen van een besluit op de website van verweerder is dan ook niet gelijk te stellen aan een bekendmaking van het besluit in de zin van artikel 6:8 van de Awb. Voornoemde publicatie op de website heeft derhalve niet tot gevolg dat eerst dan de bezwaartermijn gaat lopen; evenmin hoeft die datum met de datum van bekendmaking overeen te stemmen.

Voorts acht de rechtbank in dit verband van belang dat van een professionele procespartij als Versatel mag worden verwacht dat zij begrijpt dat uit een enkele vage mededeling van verweerder: “besluit of oordeel, 11 juni 2002” geen vertrouwen kan worden ontleend omtrent de datum van bekendmaking van het besluit en dat er alsdan redenen bestaan om nadere informatie van verweerder te verkrijgen. Bovendien had Versatel de Staatscourant kunnen raadplegen, waarin besluiten als de onderhavige plegen te worden gepubliceerd. In de publicatie in de Staatscourant van 11 juni 2002. nr. 108, blz 7, is uitdrukkelijk vermeld dat verweerder bij besluit van 30 mei 2002 de toevoeging van nieuwe eindgebruikerstarieven van KPN aan de staalkaart heeft goedgekeurd. Door bekendmaking van het besluit in de Staatscourant had Versatel van de datum van de bekendmaking van het besluit op de hoogte kunnen en moeten zijn. Daarna was er nog ruim voldoende tijd om bezwaar tegen het besluit te maken. Dat Versatel te laat bezwaar heeft gemaakt komt dan ook voor haar rekening.

In het voormelde argument van Versatel kan dan ook geen grond worden gevonden de termijnoverschrijding verschoonbaar te achten.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder Versatel dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard ter zake van haar bezwaarschrift tegen het primaire besluit van 30 mei 2002.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van Versatel in zoverre ongegrond is.

Voor wat betreft het materiële geschilpunt overweegt de rechtbank aan de hand van de procesdossiers en het verhandelde ter zitting als volgt.

De rechtbank is allereerst van oordeel dat hoewel de onderhavige wijzigingen van de afdrachten niet zien op verzoeken van de zijde van eiseressen, eiseressen dienaangaande, in het licht van de concurrentieverhoudingen en de omstandigheid dat zij ook zelf desgewenst deze goedgekeurde eindgebruikerstarieven zouden kunnen gaan gebruiken, enig belang niet kan worden ontzegd.

De rechtbank stelt vervolgens vast dat, hoewel de overige drie primaire besluiten het gevolg zijn van wijzigingen van de afdracht, verweerder ter zake van de door KPN voorgestelde wijzigingen/toevoegingen aan de hand van artikel 35 van het Boht het (ongewijzigd gebleven) retentiedeel van de eindgebruikerstarieven van KPN heeft beoordeeld. Daarbij heeft verweerder getoetst of dat tarief enerzijds niet te laag en anderzijds niet te hoog is. Teneinde de vraag of het tarief van KPN niet te laag is te beantwoorden heeft verweerder een prijssqueezetoets uitgevoerd en vastgesteld dat de tarieven van KPN aan de prijssqueezetoets voldoen. De uitkomst van de prijssqueezetoets staat in de onderhavige procedures niet ter discussie. Wel gaat het in deze procedures om de vraag of verweerder terecht tot de conclusie is gekomen dat het (retentie)tarief van KPN niet te hoog is (bovengrenstoets). Daarbij speelt de vraag of wordt voldaan aan het vereiste van kostenoriëntatie, hetgeen inhoudt dat tarieven gebaseerd dienen te zijn op daadwerkelijke kosten en een redelijk rendement.

De rechtbank heeft in dit verband geconstateerd dat verweerder voor de beoordeling van de hoogte van de retentie in de eerste plaats heeft verwezen naar zijn - onbestreden - besluit van 4 juli 2001 (kenmerk: OPTA/EGM/2001/201930) waarin hij heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de voorgestelde retentie. De retentie is in de onderhavige primaire besluiten onveranderd gebleven.

Ondanks het voornoemde onbestreden besluit en verweerders opvatting, dat reeds wegens het aanwezig zijn van voldoende concurrentie op de markt voor internetinbellen KPN gedwongen wordt tot kostenoriëntatie zodat een bovengrenstoets niet noodzakelijk is, heeft verweerder naar aanleiding van de bezwaren van eiseressen alsnog bij besluit I ter zake van de retentie een bovengrenstoetsing uitgevoerd. De rechtbank zal derhalve de rechtmatigheid daarvan dienen te beoordelen.

In dit verband merkt de rechtbank op te hebben vastgesteld dat verweerder zich bij deze toets heeft aangesloten bij het ONP-Spraaksysteem dat door KPN conform artikel 35, tweede lid, van het Boht en de ONP Spraak Richtlijn II is opgesteld en door verweerder is goedgekeurd bij besluit van 17 april van 1998 (kenmerk: OPTA/T/98/908). Na consultatie van de marktpartijen is het ONP-Spraaksysteem bevestigd op 7 december 2000 (kenmerk: OPTA/EGM/2000/203117) en komt derhalve formele rechtskracht toe. Conform het ONP-Spraaksysteem heeft verweerder voor diens toets op kostenoriëntatie allereerst de directe kosten aan de 06760-dienst toegerekend. Vervolgens zijn de algemene kosten zoveel mogelijk op basis van causaliteit aan de verschillende diensten toegerekend en heeft verweerder de algemene kosten waarvoor dat niet mogelijk is op basis van de gebruikelijke ONP-spraakverdeelsleutel over de diensten omgeslagen.

Ter zake van de grief van eiseressen omtrent de methode van toerekening van (met name) de algemene kosten merkt de rechtbank op dat uit artikel 18, derde lid, sub b, van de ONP Spraakrichtlijn II volgt dat niet alleen kosten die rechtstreeks betrekking hebben op de dienst zelf, maar ook indirecte kosten via verdeelsleutels op basis van causaliteit worden toegerekend aan een bepaalde dienst. De algemene kosten dienen op basis van een algemene verdeelsleutel aan de verschillende diensten te worden toegerekend. Dit betekent dat, anders dan eiseressen stellen, ook algemene kosten voor sales, marketing en customer care overeenkomstig het ONP Spraaksysteem aan de onderhavige retaildienst kunnen worden toegerekend.

De grief van eiseressen dat verweerder, alvorens hij het rendement heeft bepaald, niet zou hebben beoordeeld welke daadwerkelijke kosten KPN maakt voor het transport van 06760-verkeer vanaf het netwerkaansluitpunt tot het punt van overdracht aan de telco, kan evenmin slagen. Verweerder is bij de vaststelling van de onderliggende kosten uitgegaan van het overzicht van de kosten die KPN heeft verstrekt conform de principes uit het ONP-spraaksysteem. Dat verweerder daarbij is uitgegaan van de in het verleden gemaakte kosten en de toets op kostenoriëntatie heeft gebaseerd op (de door de accountant gecontroleerde en geaccordeerde) gegevens over het jaar 2001 omdat de gegevens over de kosten en het behaalde rendement over 2002 op het moment nog niet beschikbaar waren, acht de rechtbank, mede gelet op de relatief korte beslistermijn niet onbegrijpelijk noch onrechtmatig.

De rechtbank heeft vervolgens geconstateerd dat verweerder zich voor de vaststelling van het redelijke rendement heeft gebaseerd op de zogenoemde methode ROA, in welke berekeningsmethode eiseressen zich in beginsel kunnen vinden. Uit de uitkomsten van deze toets volgt dat het retentietarief van KPN onder de bovengrens blijft. Nu evenmin is gebleken van redenen die een verdergaande beoordeling noodzakelijk maken is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet ten onrechte heeft gesteld dat het retentierecht voldoet aan de eis van kostenoriëntatie.

Tegen de achtergrond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder met recht ter zake van de onderliggende primaire besluiten van 12 juli, 27 augustus en 19 december 2002 het retentietarief goed heeft kunnen keuren. Hierbij heeft de rechtbank de vraag of het Beleidskader in strijd is met de bepalingen van de (o)Tw in het midden gelaten, aangezien verweerder naar aanleiding van de bezwaren van eiseressen een volledige bovengrenstoets heeft uitgevoerd waarbij hij het retentietarief volgens de normen van “stringent reguleren” heeft beoordeeld.

Ten aanzien van de besluiten I en II

De rechtbank heeft op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting geconstateerd dat verweerder, voorafgaande aan het primaire besluit, op 22 mei 2003 het verzoek van KPN tot verhoging van een aantal eindgebruikerstarieven voor 06760-internet inbelverkeer per 1 juli 2003 heeft goedgekeurd. Dit was het directe gevolg van verhoging van de tarieven voor de spraaktelefoondienst BiBa met 3,3%. De verhoging van deze eindgebruikerstarieven is daarbij volledig doorberekend in de - niet gereguleerde - afdracht aan de telco/ISP.

Bij het primaire besluit heeft verweerder goedkeuring gehecht aan het verzoek van KPN van 30 juni 2003 tot wijziging van de tarieven per 1 september 2003 als gevolg van een verhoging van de retentie met 3,5%, bij een ongewijzigd eindgebuikerstarief. De goedgekeurde verhoging van het retentietarief bij een ongewijzigd eindgebruikerstarief heeft tot gevolg dat de afdracht aan de telco/ISP (eiseressen) evenredig is verlaagd.

De rechtbank merkt in dit verband op dat blijkens de stukken, het verhandelde ter terechtzitting en hetgeen de rechtbank ambtshalve uit voorgaande procedures bekend is, de praktijk met betrekking tot de toepassing van de artikelen 35 en 36 van het BOHT als volgt is.

De tarieven welke consumenten die gebruik maken van de 06760-internetinbeldienst betalen zijn (zoals hiervoor onder rubriek 2.3 uiteen is gezet) opgebouwd uit twee hoofdbestanddelen, de retentie en de afdracht. Zoals uit de dicta van de primaire besluiten die ten grondslag liggen aan de besluiten I en II blijkt, keurt verweerder deze tarieven zonder onderscheid te maken tussen deze hoofdbestanddelen goed (of in voorkomende gevallen: af).

De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet de bevoegdheid toekomt om te beslissen omtrent het afdrachtbestanddeel, nu dat geen tarief betreft dat wordt vastgesteld door een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst met aanmerkelijke marktmacht. Verweerder heeft ter zitting erkend ter zake geen inhoudelijke toetsing te kunnen uitvoeren en zich op het standpunt gesteld dat de vaststelling en het in rekening brengen van de afdracht een zaak is tussen KPN en de netwerkaanbieders waarop internetproviders zijn aangesloten. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat voor zover van de afdracht kosten deel uitmaken die zijn gemaakt door de internetprovider, deze reeds niet als tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk of de vaste openbare telefoondienst aangemerkt kunnen worden, zodat verweerders bevoegdheid zich daartoe evenmin uitstrekt.

Hoewel verweerder stelt geen toetsing van het afdrachtdeel te hebben verricht, volgt uit het dictum van het primaire besluit ter zake van besluiten II dat de goedkeuring mede het afdrachtdeel omvat. Ditzelfde geldt tevens voor de onderliggende primaire besluiten van besluit I. Hierdoor ontstaat een discrepantie tussen datgene wat verweerder goedkeurt (retentie en afdracht) en datgene wat verweerder toetst (retentie). De rechtbank ziet geen reden waarom verweerder zich bij besluiten op grond van de artikelen 35 en 36 van het BOHT ook in het dictum niet zou kunnen beperken tot het retentiedeel van de tarieven voor 06760-internetinbelverkeer.

Conclusie

De rechtbank komt op grond van het hierboven overwogene tot de conclusie dat verweerder, in het licht van de dicta van de onderhavige primaire besluiten die bij de besluiten I en II zijn gehandhaafd, zijn bevoegdheid, zoals neergelegd in de artikelen 35 en 36 van het BOHT, heeft overschreden.

De beroepen moeten gegrond worden verklaard. De besluiten 1 en 2 zullen worden vernietigd wegens strijd met de wet.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van de beroepen tegen de besluiten I en II tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de totale proceskosten op € 1932,= aan kosten van door een derde aan eiseressen beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

x € 322,=) en wijst de OPTA aan als de rechtspersoon die deze kosten afzonderlijk aan eiseressen (2 x

€ 966,=) moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op

4 november 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.