Hof Amsterdam, 19-12-2017, nr. 200.188.716/01

Partijen zullen hierna [appellant] en ING worden genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 17 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen hem als eiser en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Op 4 november 2016 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.J. van Deventer en mr. M. C. Schuijt, advocaten te Amsterdam, en ING door haar voornoemde advocaat. ING heeft bij die gelegenheid nog één productie in het geding gebracht.

Vervolgens is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad

- primair, ING zal gebieden om binnen vijf dagen na het arrest de bijzonderheden van [appellant] te verwijderen, zijnde de bijzonderheidscodes A, 2 en 3;

- subsidiair, ING zal gebieden om binnen vijf dagen na het arrest de bijzonderheden van [appellant] te verwijderen, zijnde de bijzonderheidscodes 2 en 3;

- meer subsidiair, ING zal gebieden om binnen vijf dagen na het arrest de bijzonderheden van [appellant] te verwijderen, zijnde de bijzonderheidscode 3;

ING zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

ING heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zullen derhalve ook het hof tot uitgangspunt dienen. Deze feiten zijn als volgt.

[appellant] heeft een hypothecaire lening met leningsnummer [nummer] afgesloten bij ING (hierna: de Lening).

Medio 2007 kon [appellant] wegens persoonlijke omstandigheden, waaronder een echtscheiding, niet meer aan zijn betalingsverplichting jegens ING voldoen. Hij heeft vanaf dat moment een betalingsachterstand laten ontstaan.

Bij brief van 20 september 2007 heeft ING [appellant] op de ontstane achterstand gewezen en hem tevens kenbaar gemaakt dat zij verplicht is een BKR-registratie te plaatsen bij een betalingsachterstand langer dan 120 dagen. Op 10 oktober 2008 heeft ING een BKR-registratie geplaatst.

Bij brief van 23 oktober 2008 heeft ING de openbare verkoop van de woning waarvoor de Lening was verstrekt aangezegd tegen 9 december 2008.

Eind oktober 2008 heeft [appellant] met ING een betalingsregeling getroffen inhoudende dat hij uiterlijk 29 oktober 2008 een bedrag van € 5.000,- op de rekening van notariskantoor Loyens & Loeff stort en met ingang van eind november 2008 maandelijks een bedrag van € 1.250,- aan ING betaalt.

Op 18 februari 2009 is [appellant] in staat van faillissement verklaard. De curator in het faillissement heeft ING bij brief van 22 juli 2009 geschreven:

(…) Uit hoofde van een door WestlandUtrecht [de rechtsvoorganger van ING, hof] verstrekte geldlening is er ten gunste van haar een hypotheekrecht gevestigd op het onroerend goed staande en gelegen te [adres] De aan WestlandUtrecht verhypothekeerde onroerende zaak zal met inachtneming van de daarvoor geldende regels moeten worden verkocht. Bij deze stel ik WestlandUtrecht op de voet van artikel 58 Faillissementswet dan ook een termijn van twee maanden om tot uitoefening van haar rechten als hypotheekhouder over te gaan. (…)”

De executoriale verkoop van de woning heeft plaatsgevonden op 24 november 2009. Na verkoop van de woning resteerde een schuld aan ING van € 57.177,29. ING heeft de restschuld aangemeld bij het BKR.

Na interne afboeking van de vordering in maart 2013 heeft ING de vordering uit handen gegeven aan haar incassogemachtigde Vesting Finance Fidition (hierna: VFF). Bij brief van 13 maart 2013 heeft VFF [appellant] verzocht binnen 10 dagen over te gaan tot betaling van het gehele bedrag. Hieraan heeft [appellant] geen gehoor gegeven.

Bij brief van 3 september 2013 heeft VFF [appellant] nogmaals gesommeerd tot betaling over te gaan, waarna partijen in overleg zijn getreden. In december 2013 heeft [appellant] met VFF een betalingsregeling getroffen inhoudende dat hij maandelijks een bedrag van € 500,- aan VFF betaalt. [appellant] is de betalingsregeling niet nagekomen.

In augustus 2014 zijn VFF en [appellant] een nieuwe betalingsregeling overeengekomen inhoudende dat hij maandelijks een bedrag van € 250,- aan VFF betaalt. Deze betalingsregeling is [appellant] eveneens niet nagekomen.

Op 27 mei 2015 heeft [appellant] met zijn huidige partner een perceel grond gekocht in [plaats] waarop hij een nieuwbouwwoning wenst te realiseren. Kort voor de geplande leveringsdatum van 16 september 2015 heeft ABN AMRO [appellant] laten weten dat de financiering geen doorgang kon vinden vanwege de BKR-registratie. Doordat het in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud reeds op 15 augustus 2015 was verlopen heeft [appellant] vanuit de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan hij enig aandeelhouder is de koopsom van € 295.000,- voldaan.

Bij brief van 29 mei 2015 heeft VFF [appellant] , voor zover van belang, het volgende geschreven:

“U heeft een schuld van 53.427,29 bij WestlandUtrecht Bank. Vesting Finance Fidition is met u een betalingsregeling overeengekomen om deze schuld af te betalen.

Wij hebben u eerder een brief gestuurd waarin wij aangaven dat u een betalingsachterstand heeft. Hierna hebben wij geen betaling van u ontvangen. Om deze reden vervalt de betalingsregeling die wij zijn overeengekomen.

Betaling

Wij sommeren u om het totaalbedrag van 53.427,29 binnen 14 dagen te betalen.

(…). Als wij het bedrag niet binnen 14 dagen ontvangen, zijn wij genoodzaakt om rechtsmaatregelen te nemen. (…) ”

In de leveringsakte van 16 september 2015 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Artikel 10 Bebouwing

Lid 1 Binnen zes maanden nadat de koopovereenkomst in werking is getreden dient Koper een vergunbare aanvraag om een omgevingsvergunning voor de te bouwen woning in te dienen bij het college.

Lid 2 De bouw van de woning dient gereed te zijn uiterlijk binnen 2,5 jaar, nadat voor de bouw van de woning een onherroepelijke omgevingsvervunning verleend is.”

In de op de leveringsakte van toepassing verklaarde Algemene verkoopvoorwaarden particuliere bouwkavels Gemeente Best 2012 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Artikel 18 Ingebrekestelling / boetebepaling

Lid 1 Bij niet-nakoming van enige verplichting, voortvloeiende uit de koopovereenkomst en deze algemene voorwaarden, verbeurt koper, na ingebrekestelling en na verloop van de in die ingebrekestelling bepaalde termijn, ten behoeve van de gemeente een onmiddellijk opeisbare en invorderbare boete van 10% van de koopprijs van de bouwkavel, tenzij op de betreffende niet-nakoming in enig artikel een afzonderlijke boete is gesteld, in welk geval de afzonderlijke boeteregeling van toepassing is.

Lid 2 Naast het gestelde in lid 1 van dit artikel behouden de gemeente en koper het recht om bij niet-nakoming van enige verplichting om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen.”

In september 2015 zijn partijen een nieuwe betalingsregeling overeengekomen inhoudende dat [appellant] met ingang van 1 oktober 2015 maandelijks minimaal een bedrag € 450,- zou gaan betalen. Bij brief van 14 oktober 2015 heeft VFF [appellant] op niet nakoming van deze regeling gewezen. Bij brief van 9 november 2015 heeft VFF de betalingsregeling opgezegd en [appellant] gesommeerd de totale vordering te betalen.

Bij brief van 12 november 2015 en e-mail van 27 november 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] mr. J.M.E.F. Hoofs van ARAG Rechtsbijstand ING verzocht tot verwijdering van de BKR-registratie over te gaan indien [appellant] de openstaande vordering voldoet.

VFF heeft bij e-mail van 7 december 2015 als volgt op het verzoek van [appellant] gereageerd:

“(…) Conform het reglement van het BKR is het niet toegestaan om een terechte registratie te verwijderen. De bank is namelijk op grond van de Wet Financieel Toezicht verplicht aan het stelsel van kredietregistratie bij het BKR deel te nemen, alsmede om dit soort meldingen te doen en kan aansprakelijk worden gehouden indien zij zonder goede grond een dergelijke melding zou (doen) verwijderen.

De registratie heeft onder meer ten doel het maatschappelijk belang te bevorderen, dat kredietverstrekkers zich een duidelijk beeld kunnen vormen van de kredietwaardigheid en het voorkomen van overkreditering.

(…)

Wij hebben op 9 november jl. telefonisch contact gehad met de heer [appellant] en hem verzocht om de achterstand aan te zuiveren. De heer [appellant] heeft op 9 november jl. voor het eerst aangegeven dat hij de vordering ineens wilde voldoen, in ruil voor het verwijderen van de BKR-registratie. Wij hebben toen aangegeven dat het niet mogelijk is om een registratie bij het BKR te verwijderen in ruil voor een betaling. (…)”

Op 10 december 2015 heeft [appellant] de openstaande vordering van

€ 50.927,29 ineens aan VFF voldaan. In verband daarmee is ING overgegaan tot registratie in het Centraal Krediet Informatiesysteem (hierna: CKI) van de praktisch laatste aflossingsdatum, zijnde 11 december 2015. De registratie loopt aldus af op 11 december 2020.

Bij e-mail van 30 december 2015 heeft [X] , hypotheekadviseur bij FinancePoint, [appellant] het volgende geschreven:

“(…)

Helaas moet ik mededelen dat het verkrijgen van een financiering voor de bouw van een eigen woning (…) bij zowel ING Bank alsmede Florius niet mogelijk is.

(…)

De reden van de afwijzingen is een achterstandsmelding (met bijzonderheidscode 2) inzake een hypotheek bij Bureau Krediet Registratie te Tiel.

Vanwege voornoemde achterstandscodering zie ik ook geen mogelijkheden bij andere geldverstrekkers. Het spijt me u niet positief te kunnen berichten. (…)”

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter ING gebiedt – op straffe van verbeurte van een dwangsom – primair om over te gaan tot algehele ongedaanmaking van de BKR-registratie van [appellant] , althans subsidiair de coderingen bij de BKR-registratie te verwijderen. De voorzieningenrechter heeft de verzochte voorzieningen afgewezen.

ING heeft betoogd dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen omdat hij heeft nagelaten om na de afwijzing bij e-mail van 7 december 2015 van VFF, in antwoord op de e-mail van 27 november 2015 van de gemachtigde van [appellant] aan ING, binnen de in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) gestelde termijn van zes weken de rechtbank te verzoeken om ING te bevelen de BKR-registratie te wijzigen, waardoor de afwijzing nu vast staat.

ING is een aanbieder van krediet in de zin van art. 1 Wet financieel toezicht (Wft). Ingevolge art. 4:32 lid 1 Wft is ING gehouden deel te nemen aan een stelsel van kredietregistraties. Dat stelsel is het CKI dat door BKR wordt bijgehouden. ING is deelnemer aan het CKI en als deelnemer aan het door BKR vastgestelde Algemeen Reglement BKR gebonden. Het CKI bevat een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens waarop de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing is (art. 2 lid 1 Wbp). ING is de verantwoordelijke in de zin van de Wbp voor de over [appellant] aan BKR verstrekte gegevens met betrekking tot zijn betalingsachterstand op de geldlening (art. 1 sub d Wbp). [appellant] is een betrokkene, degene op wie de persoonsgegevens betrekking heeft (art. 1 sub f Wbp).

Artikel 36 Wbp luidt, voor zover hier van belang:

“1. Degene aan wie overeenkomstig artikel 35 kennis is gegeven van hem betreffende persoonsgegevens, kan de verantwoordelijke verzoeken deze te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen, of af te schermen indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt. Het verzoek bevat de aan te brengen wijzigingen.

2 De verantwoordelijke bericht de verzoeker binnen vier weken na ontvangst van het verzoek schriftelijk of dan wel in hoeverre hij daaraan voldoet. Een weigering is met redenen omkleed.(…)”

Artikel 46 Wbp luidt, voor zover hier van belang:

“1. Indien een beslissing als bedoeld in artikel 45 is genomen door een ander dan een bestuursorgaan, kan de belanghebbende zich tot de rechtbank wenden met het schriftelijk verzoek, de verantwoordelijke te bevelen alsnog een verzoek als bedoeld in de artikelen 30, derde lid, 35, 36 of 38, tweede lid, toe of af te wijzen dan wel een verzet als bedoeld in de artikelen 40 of 41 al dan niet te honoreren.

2. Het verzoekschrift moet worden ingediend binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de verantwoordelijke. Indien de verantwoordelijke niet binnen de gestelde termijn heeft geantwoord, moet het verzoekschrift worden ingediend binnen zes weken na afloop van die termijn.”

Bij brief van 12 november 2015 en e-mail van 27 november 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] ING verzocht tot verwijdering van de BKR-registratie over te gaan. De incassogemachtigde van ING heeft bij e-mail van 7 december 2015 afwijzend op het verzoek van [appellant] geantwoord. Ingevolge het bepaalde bij artikel 46 lid 2 Wbp had [appellant] vervolgens binnen zes weken na ontvangst van deze brief een verzoekschrift behoren in te dienen bij de rechtbank strekkende tot hetgeen hij thans in deze procedure vordert. [appellant] heeft niet betwist dat hij zo een verzoekschrift niet heeft ingediend. Dit heeft tot gevolg dat [appellant] niet, ook niet bij wege van vorderingen in kort geding, alsnog in rechte tegen de afwijzing van zijn verzoeken kan opkomen.

De conclusie is dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen. Het vonnis moet worden vernietigd met uitzondering van de proceskostenveroordeling en [appellant] zal alsnog niet ontvankelijk worden verklaard. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het appel worden verwezen.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis met uitzondering van de proceskostenveroordeling;

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn vorderingen;

verwijst [appellant] in de kosten van het geding aan de zijde van ING in hoger beroep gevallen, te begroten op € 718,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J Oranje, M.P. van Achterberg en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.