Hof Den Haag, 25-02-2014, nr. 200.098.178-01

GERECHTSHOF DEN HAAG

Zaaknummer : 200.098.178/01

Zaaknummer rechtbank : 88059 \ HA ZA 10-2583

inzake

appellante in het principaal beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. A.H. Vermeulen te Den Haag,

tegen

mr. J.J. Schelling, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X], h.o.d.n. tandartsenpraktijk Appolonia,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. C.A.E. Frankhuijzen te Rotterdam.

1.1 Bij exploot van 17 november 2011 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 5 oktober 2011 onder aanvoering van twee grieven. Bij memorie van eis heeft [appellante] verwezen naar dat exploot. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft de curator de grieven bestreden en zijnerzijds een voorwaardelijke incidentele grief aangevoerd tegen het genoemde vonnis. Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep met producties heeft [appellante] de voorwaardelijke incidentele grief bestreden.

1.2 Vervolgens hebben partijen ter zitting van 4 februari 2014 de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Het hof zal in hoger beroep uitgaan van de feiten die de rechtbank heeft vermeld onder 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis, nu die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds onvoldoende zijn betwist. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Van 2005 tot 2008 is [X] (verder: [X]) als tandarts werkzaam geweest voor de tandartsenpraktijk van [appellante]. [appellante] woonde in die periode (en woont nog steeds) samen met [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]). [betrokkene 1] handelde in tandartsenapparatuur en –meubilair onder de naam YouMedics. Op een gegeven moment wilde [X] een eigen tandartsenpraktijk oprichten. Zij verkreeg daartoe een krediet van de ABN AMRO bank van € 516.000,-. [X] sloot een huurovereenkomst voor een praktijkruimte aan de [A-straat 1-3] te [plaats]. Verder bestelde [X] apparatuur en inventaris bij YouMedics. [X] heeft in de periode 3 mei 2007 tot 27 december 2007 voor de bestelde apparatuur en inventaris een zestal betalingen gedaan op bankrekeningnummer 86.63.32.936 bij de SNS Bank tot een totaalbedrag van € 180.240,-. Dat bankrekeningnummer stond op naam van [appellante]. [betrokkene 1] was gemachtigd om over die rekening te beschikken en bezat daarvoor ook een eigen bankpas. Daarnaast heeft [X] een bedrag van € 45.000,- in contanten aan [betrokkene 1] betaald voor de bestelde apparatuur en inventaris. De bij YouMedics bestelde apparatuur en inventaris is niet aan [X] geleverd. Op 21 november 2007 is [betrokkene 1] failliet verklaard. [X] is op 9 juli 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Schelling tot curator.

In dit geding vordert de curator van [appellante] terugbetaling van primair € 225.240,- en subsidiair € 180.240,-, een en ander met rente en kosten. De curator stelt zich daartoe primair op het standpunt dat [X] de overeenkomst waarbij zij de tandartsapparatuur en inventaris bestelde, zowel met [betrokkene 1] als met [appellante] heeft gesloten. Nu [betrokkene 1] en [appellante] aldus beiden toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van die overeenkomst, heeft [X] niet alleen jegens [betrokkene 1] maar ook tegenover [appellante] recht op terugbetaling van de door [X] ter uitvoering van de overeenkomst betaalde bedragen, te weten € 180.240,- + € 45.000,- , zo stelt de curator. Subsidiair, voor het geval zou worden geoordeeld dat [X] niet met [appellante] een overeenkomst heeft gesloten, stelt de curator zich op het standpunt dat [X] het bedrag van € 180.240,- onverschuldigd aan [appellante] heeft betaald op haar bankrekening bij de SNS Bank. Meer subsidiair grondt de curator zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad van [appellante] jegens [X].

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering op de subsidiaire grondslag, onverschuldigde betaling, toegewezen tot het bedrag van € 180.240,- met rente en kosten.

Tegen die toewijzing komt [appellante] op in het principaal beroep. De curator bestrijdt in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep de verwerping van de primaire grondslag (overeenkomst).

Het hof zal eerst het voorwaardelijk incidenteel beroep bespreken. De curator bestrijdt met zijn incidentele grief het oordeel van de rechtbank dat [X] de overeenkomst uitsluitend met [betrokkene 1] (YouMedics) is aangegaan. De curator stelt dat hij uitvoerig heeft betoogd hoe de overeenkomst tot stand is gekomen, hoe de afspraken zijn gemaakt en hoe de overeenkomst is uitgevoerd. De curator verwijst hierbij naar de stukken van de eerste aanleg, zonder vindplaats(en). Voor zover de curator hierbij het oog heeft op zijn stellingen in eerste aanleg dat over de koopovereenkomst is gesproken ten huize van [betrokkene 1] en [appellante] in het bijzijn van [appellante], dat [appellante] en [betrokkene 1] [X] hebben aangespoord om de zaken bij [betrokkene 1] te bestellen en dat [appellante] op de hoogte was van de betalingen door [X] op de SNS rekening en van de contante betalingen aan [betrokkene 1], geldt dat een en ander onvoldoende aanwijzing vormt dat [X] de overeenkomst waarbij apparatuur en inventaris werd besteld, mede met [appellante] heeft gesloten. In hoger beroep stelt de curator verder nog dat [appellante], wetende dat [X] een eigen praktijk wilde beginnen, [X] aan [betrokkene 1] heeft voorgesteld en dat [appellante] bij alle gesprekken over het verloop van de verbouwing door Dentalbouw en de bestelling van apparatuur bij Dentalair betrokken is geweest, dat [appellante] [X] er mede toe heeft gebracht met hen in zee te gaan, dat [appellante] eveneens nauw betrokken was bij de uitvoering van de gemaakte afspraken, dat zij meedacht over de wijze waarop [X] haar praktijk diende in te richten en over de apparatuur, dat zij de administratie verzorgde, dat zij de betalingen gedaan door [X] bijhield, dat [appellante] en [betrokkene 1] aan [X] voortdurend lieten blijken dat zij samen optrokken en dat zowel de twee tandartspraktijken als de handel in tandartsapparatuur door hen beide gezamenlijk werd gedreven. Dat [X] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen en heeft vertrouwd dat YouMedics mede door [appellante] werd gedreven, heeft de curator onvoldoende met concrete feiten onderbouwd, mede in het licht van de vaststaande feiten dat YouMedics uitsluitend door [betrokkene 1] werd gedreven, dat de tandartspraktijk uitsluitend door [appellante] werd gedreven en dat [X] van 2005 tot 2008 werkzaam is geweest in de door [appellante] gedreven tandartspraktijk. De overige stellingen wijzen er niet, althans onvoldoende op dat niet alleen [betrokkene 1]/YouMedics maar ook [appellante] zich jegens haar ([X]) verbond tot levering van de tandartsapparatuur en praktijkinventaris.

De conclusie is dat de curator zijn stelling dat [appellante] mede partij was bij de koopovereenkomst tussen [X] en [betrokkene 1] onvoldoende met concrete feiten heeft onderbouwd. Aan het door de curator in hoger beroep gedane bewijsaanbod wordt niet toegekomen bij gebreke van concrete, voor bewijs vatbare stellingen. Dit betekent dat de primair aangevoerde grondslag niet tot toewijzing van de vordering van de curator kan leiden en dat de voorwaardelijke incidentele grief faalt.

Met haar eerste grief in het principaal beroep valt [appellante] het oordeel van de rechtbank aan dat de betalingen van [X] op de SNS rekening ten name van [appellante] onverschuldigd zijn en dat [appellante] gehouden is tot terugbetaling. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat stelplicht en bewijslast ter zake van de gestelde onverschuldigde betaling op de curator rusten. [appellante] heeft gesteld dat de overeenkomst tussen [X] en [betrokkene 1] inhield dat [X] moest betalen op de SNS-rekening die ten name van [appellante] stond. [betrokkene 1] heeft [appellante] naderhand verteld dat hij aan [X] had verzocht op die rekening te betalen, zo stelt [appellante]. [appellante] heeft verder aangevoerd dat het SNS-rekeningnummer reeds jaren niet, althans sporadisch, door haar werd gebruikt; [appellante] bankierde, naar zij heeft gesteld, sinds 1999 zowel zakelijk als privé bij de ABN AMRO bank. [appellante] heeft verder gesteld dat de SNS rekening feitelijk werd gebruikt door [betrokkene 1], die ook gemachtigd was voor die rekening en een eigen bankpas voor die rekening had.

De – door de curator in eerste aanleg in verband met de comparitie van partijen op 22 juni 2011 overgelegde – standaardfactuur van YouMedics vermeldt links onderaan: Bank nr. 866332936 SNS Bank Holland tnv. [betrokkene 1]. Uit de rekeningafschriften waarop de bewuste girale betalingen van [X] op het SNS-rekeningnummer worden vermeld, blijkt dat [X] bij die betalingen achtereenvolgens als omschrijvingen heeft vermeld: “Voorschot gekochte spullen praktijk Hilledijk. tav YoumedicsFactuurnr:4561”, “Voorschot Unit/autoclaaf Factuurnr:841/02 ODODENT Germany”, “TAV Youmedics Gedeeltelijke betaling Leidingwerk Praktijk”, “TAV Youmedics Notanr:03610 leidingen praktijk”, “Nota Praktijk inventaris nr 3359aad” en “Betreft: Spoedoverboeking voorschot inventaris”. Deze omschrijvingen verwijzen dus duidelijk naar betalingen op grond van de overeenkomst tussen [X] en [betrokkene 1] (handelend onder de naam YouMedics) tot levering van tandartsapparatuur en (praktijk)inventaris en het verrichten van leidingwerk. De curator heeft gezien de vermelding op de standaardfactuur en de omschrijvingen op de rekeningafschriften onvoldoende (gemotiveerd) weersproken dat [X] op grond van een afspraak met [betrokkene 1] op de SNS rekening betaalde, mede in het licht van de vaststaande feiten dat [betrokkene 1] gemachtigd was tot die rekening en over een eigen bankpas beschikte voor die rekening. Aldus bestond voor de betaling aan [appellante] een rechtsgrond en was van onverschuldigde betaling geen sprake. Anders dan de curator tot uitgangspunt neemt, betreft het hier geen betaling aan een onbevoegde derde, maar betaling op een door [betrokkene 1] aangewezen bankrekening, waarover [betrokkene 1] ook kon beschikken. Een zodanige betaling vormt betaling door de schuldenaar, [X], aan de schuldeiser, [betrokkene 1]. Anders dan de curator betoogt, doet zich hier geen geval voor waarin [X] zich naar keuze al dan niet op artikel 6:34 BW zou hebben kunnen beroepen. [X] heeft immers niet betaald aan een onbevoegde, zodat dat wetsartikel niet van toepassing is.

Ook de na de faillietverklaring van [betrokkene 1] gedane betaling op de SNS rekening is, anders dan de curator betoogt, niet onverschuldigd. Het enkele feit dat [betrokkene 1] met de betalingsafspraak mogelijk heeft getracht betalingen buiten de faillissementsboedel te houden, maakt nog niet dat die afspraak nietig was. Niet gesteld of gebleken is immers dat [X] van een dergelijke strekking van de – ruim vóór het faillissement gemaakte - betaalafspraak op de hoogte was.

Nu [X] met de betaling op de bankrekening van [appellante] (waarop [betrokkene 1] was gemachtigd) heeft betaald op de rekening waarop zij krachtens afspraak met [betrokkene 1] moest betalen en deze derhalve niet onverschuldigd was, is niet van belang of het betaalde vervolgens in het vermogen van [betrokkene 1] terecht is gekomen.

Grief I van [appellante] slaagt op grond van het voorgaande.

Ook de meer subsidiaire grondslagen, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad, kunnen niet tot toewijzing van de vordering leiden. Van ongerechtvaardigde verrijking is reeds geen sprake omdat een eventuele verrijking van [appellante] wordt gerechtvaardigd door de afspraak tussen [X] en [betrokkene 1] dat [X] op de rekening van [appellante] zou betalen. Overigens heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellante] onvoldoende onderbouwd dat van een verrijking sprake is. Ten aanzien van de grondslag onrechtmatige daad geldt dat de curator deze onvoldoende heeft onderbouwd met feiten en omstandigheden. Het enkele – door [appellante] betwiste - feit dat [appellante] heeft geprofiteerd van een toerekenbare tekortkoming van [betrokkene 1], in welke sleutel het hof ook het betoog van de curator in de dagvaarding in eerste aanleg onder 23 leest, levert geen onrechtmatige daad op. Het profiteren van een toerekenbare tekortkoming is eerst onrechtmatig indien sprake is van bijkomende omstandigheden die dat profiteren onrechtmatig maken. Dergelijke omstandigheden heeft de curator niet, althans onvoldoende gesteld.

Nu geen van de aangevoerde grondslagen tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, slaagt ook grief II, die is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 180.240,-, de wettelijke rente daarover en de beslag, proces- en nakosten. Het bestreden vonnis moet daarom worden vernietigd en de vorderingen zullen alsnog worden afgewezen. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, in hoger beroep zowel in de kosten van het principaal als van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Het hof:

in het principaal hoger beroep:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 5 oktober 2011;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt de curator in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 90,81 aan explootkosten, € 1.475,- aan griffierecht en € 4.263,- aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel beroep:

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, H.M. Wattendorff en M.T. Bouwes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2014.