Hof Amsterdam, 23-01-2018, nr. 200.215.784/01 OK, nr. 200.215.784/02 OK

Verzoeker, verweerster en belanghebbenden 1 en 2 worden hierna respectievelijk (ook) aangeduid met [A] , DEM (of de vennootschap), JKS en STAK.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 5 en 12 januari 2016, 16 februari 2016, 28 april 2016, 10 mei 2016, 13 december 2016, 17 maart 2017 en 5 april 2017 en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 5 april 2017.

Bij de beschikkingen van 5 en 12 januari 2016, 16 februari 2016, 28 april 2016, 10 mei 2016, 13 december 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DEM over de periode vanaf 1 januari 2011, mr. S.M. Bartman (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aanvankelijk vastgesteld op € 50.000 en later verhoogd tot € 100.000 (exclusief btw) en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [B] (hierna: [B] ) geschorst als bestuurder van DEM, mr. J.A. van der Have (hierna: Van der Have) aangewezen als bestuurder van DEM en bepaald dat de aandelen die JKS, [A] en Stichting Administratiekantoor DEM - laatstgenoemde voor zover nodig - in DEM houden ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. E.L. Zetteler (hierna: Zetteler).

Bij de beschikking van 17 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer onder meer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag (met bijlagen) van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DEM ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Bij de beschikking van 5 april 2017 van de voorzitter van de Ondernemingskamer heeft de voorzitter STAK en JKS gemachtigd om uit het verslag (met bijlagen) mededelingen te doen in de tussen partijen aanhangige geschillenregelingsprocedure bij de rechtbank Noord-Holland, tevens in hoger beroep en in (een verwijzing na) cassatie.

[A] heeft bij op 15 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, zakelijk weergegeven, de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat zich bij DEM wanbeleid heeft voorgedaan en dat [B] voor het vastgestelde wanbeleid verantwoordelijk is. Hij heeft voorts verzocht (i) te beslissen dat DEM de kosten van het onderzoek kan verhalen op JKS en [B] en (ii) [B] en JKS hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan DEM van die onderzoekskosten. Hij heeft tevens verzocht de volgende voorzieningen te treffen zolang, kort gezegd, de rechterlijke (toewijzende) uitspraak in een tussen partijen bij de rechtbank Noord-Holland aanhangige uittredingsprocedure jegens alle partijen nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen en niet ten uitvoer is gelegd, dan wel zolang met betrekking tot die procedure geen vaststellingsovereenkomst is afgewikkeld:

a. ontslag, althans schorsing van [B] als bestuurder van DEM;

b. verlenging van de aanstelling van Van der Have als bestuurder van DEM, dan wel een door de Ondernemingskamer aan te wijzen andere persoon;

c. verlenging van de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen die JKS houdt in DEM aan Zetteler, dan wel een door de Ondernemingskamer aan te wijzen andere persoon;

d. voor zover nodig, verlenging van de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen die STAK houdt in DEM aan Zetteler, dan wel een door de Ondernemingskamer aan te wijzen andere persoon;

e. opheffing van de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen die [A] houdt in DEM aan Zetteler, althans te bepalen dat deze overdracht komt te vervallen wanneer in de uittredingsprocedure een toewijzende rechterlijke uitspraak is gewezen, dan wel indien met betrekking tot die procedure tussen de betrokken partijen een vaststellingsovereenkomst zal zijn gesloten;

f. althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geboden acht;

een en ander met hoofdelijke veroordeling van DEM, JKS en STAK in de kosten van de procedure.

[A] heeft bij op 13 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties (in verband met het door de rechtbank Noord-Holland gewezen eindvonnis van 24 mei 2017 in de uittredingsprocedure) de Ondernemingskamer verzocht:

a. de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen die [A] houdt in DEM aan Zetteler met onmiddellijke ingang op te heffen;

b. te bepalen dat deze aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen aan Zetteler vanaf het moment dat die aandelen ter uitvoering van het eindvonnis van de rechtbank Noord-Holland zijn overgedragen aan JKS en of DEM; dan wel

c. zodanige voorziening te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht om te bewerkstelligen dat aan genoemd eindvonnis zal worden voldaan en dat deze aandelen na eigendomsoverdracht ten titel van beheer zullen zijn overgedragen aan de beheerster;

d. DEM, JKS, en STAK en Zetteler hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

DEM heeft bij op 28 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [A] . Subsidiair heeft zij zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Bij op diezelfde datum ingekomen verweerschrift heeft zij zich met betrekking tot het aanvullend verzoek van [A] gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

JKS en STAK hebben bij op 28 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek, geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [A] en tot opheffing van alle getroffen onmiddellijke voorzieningen, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure, met inbegrip van alle kosten van de getroffen voorzieningen. Daarnaast hebben zij de Ondernemingskamer voorwaardelijk verzocht een commissaris van DEM te benoemen met beperkte, nadere omschreven bevoegdheden, dit een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 oktober 2017. Gelijktijdig heeft de behandeling plaatsgevonden van incidentele vorderingen tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het eindvonnis van 24 mei 2017 van de rechtbank Noord-Holland in de uittredingsprocedure (zaaknummers 200.217.761/01 OK en 200.218.712/01 OK). De verzoeken zijn toegelicht door de advocaten aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde pleitaantekeningen. Mr. Olden (hierna: Olden) heeft het bij aanvullend verzoekschrift gedane verzoek om Zetteler hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure ingetrokken. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en toelichtingen gegeven. De Ondernemingskamer heeft medegedeeld gelijktijdig uitspraak te zullen doen in de enquête procedure en in beide procedures in het incident.

De Ondernemingskamer gaat uit van feiten zoals die ten dele in de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 januari 2016 zijn opgenomen, met aanvullingen uit het onderzoeksverslag met bijlagen en uit de overige processtukken. Het gaat om de volgende feiten.

[A] is Amerikaans staatsburger en woont in de Verenigde Staten.

DEM is een houdstervennootschap die op 24 juli 1995 is opgericht door [A] , [B] , [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ) in bij benadering de volgende verhouding: [B] : 33,33%, [A] 33,33%, [C] 16,66% en [D] 16,66%. De ondernemingsactiviteiten van DEM zijn ondergebracht in verschillende deelnemingen. De deelnemingen van DEM houden zich onder meer bezig met het aanbieden van vaste telefonie, telecomdiensten en een aankoopservice en met verkoop van verzekeringen. DEM en haar deelnemingen zullen hierna ook wel worden aangeduid als de DEM-groep.

[B] is (tot aan de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 januari 2016) na het uittreden van [C] in 2001 enig bestuurder van DEM geweest. [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van JKS.

Op een niet-ondertekende Shareholders’ Agreement (SHA), gedateerd 18 december 1995, opgesteld door notaris [H] (hierna: [H] ) staan de namen van de vier oorspronkelijke aandeelhouders van DEM (zie onder 2.2). In het document staan bepalingen die betrekking hebben op:

• het uitgangspunt van de – bij voorkeur - (zelf)financiering van DEM (considerans: minimum of Mandatory Contributions en verwijzing naar de resources of the Shareholders)

• de plicht tot voldoening van initiële Mandatory (Capital) Contributions, te voldoen ten titel van agiostorting (art. II.2)

• de (onderlinge) plicht van de aandeelhouders tot voldoening van Additional Capital Contributions, te voldoen door middel van een lening of ten titel van agiostorting, conform het door het bestuur vastgestelde en de algemene vergadering goedgekeurde Business Plan (art. II.3)

• het op voorhand gedogen, door af te zien van enig statutair of contractueel voorkeursrecht, dat zijn belang in de vennootschap wordt bevroren en – in relatie tot dat van zijn medeaandeelhouders - verwatert, als gevolg van nieuwe emissies van aandelen, door elke aandeelhouder die niet (verder) gehoor geeft aan Additional Capital Calls van het bestuur (art. II.3.7 en II.3.8)

• het restrictieve dividendbeleid van DEM (art. II.4)

• de verplichting tot overdracht van aandelen bij niet-voldoening van de Mandatory (Capital) Contributions (art. II.8.1)

• de prijsbepaling bij verplichte aandelenoverdracht wegens niet-voldoening van de Mandatory (Capital) Contributions (art. II.8.1)

• de benoeming van [B] en [C] tot eerste bestuurders van DEM (art. II.1.2)

• het instructierecht van de algemene vergadering van DEM (art. III.1.3)

• de uitgebreide lijst met goedkeuringsbevoegdheden van de algemene vergadering van DEM bij voorgenomen besluiten van het bestuur (art. III.1.5) met Special Majority Vote (= driekwart meerderheid).

In een brief van 1 juni 2001, gericht aan [C] en [D] en ondertekend door [A] en [B] , wordt de aandeelhoudersovereenkomst met [C] en [D] opgezegd. In de brief staat onder meer: “Op 18 december 1995 zijn wij een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan betreffende onze gezamenlijke deelneming in het kapitaal van [DEM]. Belangrijk oogmerk van de opzet was om met inbreng van financiële middelen en ieders persoonlijke inzet en expertise te komen tot een snelle uitbouw van de activiteiten van DEM. Helaas moeten wij constateren dat dit oogmerk niet gerealiseerd is. (…) Dit brengt ons ertoe de aandeelhoudersovereenkomst met U hierbij op te zeggen. (…)”. [D] is nog aandeelhouder gebleven.

In een Additional Shareholder’s Agreement van 4 oktober 2001 (hierna: “Additional SHA”), dat door DEM en de overblijvende aandeelhouders, dus inclusief [A] , voor akkoord is ondertekend en waarin met zoveel woorden naar de SHA wordt verwezen staat onder onderdeel B van de considerans: “the Shareholders together with [C] have entered into a Shareholder’s Agreement dated December 18th 1995, setting forth the relationship between the Shareholders of the Company”. In de Additional SHA is een herstructurering van de aandelenverhoudingen voorzien die er toe leidt dat [A] 30% van de aandelen zal gaan houden, [B] 60% en [D] 10%. Met het oog hierop zal [C] aandelen overdragen aan [D] , [D] draagt aandelen over aan [B] en [A] draagt “the beneficial interest of one thousand three hundred thirty three” aandelen over aan [B] , dit alles steeds tegen een nominale waarde van één gulden per aandeel.

Bij akte van 18 februari 2003 heeft [C] de door hem gehouden aandelen in DEM overgedragen aan Arres B.V., (hierna Arres) een vennootschap waarvan [D] bestuurder is, tegen de nominale waarde van één gulden per aandeel, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders, als bedoeld in de statuten van DEM. Voor die uitsluiting hebben de overige aandeelhouders van DEM blijkens die akte hun toestemming gegeven.

Bij akte van 26 januari 2004 heeft een herallocatie van de aandelen in DEM plaatsgevonden waarbij Arres, [D] en [A] aandelen aan [B] hebben overgedragen voor een prijs die gelijk is aan de nominale waarde van de aandelen (1 gulden per aandeel). In de akte staat voorts – kortweg – dat [A] , [B] en [D] op 4 oktober 2001 zijn toegetreden tot een additional SHA (als annex bij de akte gevoegd) “regarding a reallocation of shares in the capital of the Company” en dat Arres (daartoe vertegenwoordigd door [D] ) is toegetreden tot de Additional SHA en dat [A] en [B] Arres accepteren als partij bij de Additional SHA.

Op 31 december 2004 heeft [D] 1/3e deel van zijn resterende aandelen overgedragen aan [A] en 2/3e deel aan [B] tegen een prijs van € 75 per aandeel.

[A] heeft in december 2005 1/3e deel van zijn toenmalig belang in DEM overgedragen aan [B] tegen een prijs van € 75 per aandeel. Vanaf dat moment hield [A] 20% en [B] via JKS 80% van de aandelen in DEM.

[A] heeft tot 2010 actief meegewerkt in Delphi Communications, een van de deelnemingen van DEM. In e-mailberichten in de periode maart – juni 2010 heeft [A] [B] op de hoogte gesteld van problemen met zijn gezondheid en heeft hij meegedeeld af te zien van een mogelijke overname van Delphi Communications.

In een e-mailbericht van 3 maart 2010 heeft [A] onder meer aan [B] geschreven:

“I want to withdraw from any active involvement in DEM and its holdings. I want to step into the position of just being a shareholder. (…)

Finally, I have decided that I want to continue as a 20% shareholder in DEM, but want to formally transfer all my decision making rights as a shareholder to you and make you my proxy in any shareholder decisions. In short, I want to give you all possible room to execute the strategies you set, and will follow you in whatever direction you choose concerning compensation, dividends, investments, acquisitions or sale of our interests. I know I will be treated fairly and equally in matters that affect my position as a shareholder.”

In een e-mailbericht van 13 april 2010 heeft [A] aan [B] onder meer geschreven:

“I’m in no position to buy Delphi under the terms outlined by the Ernst and Young draft we received in December. By the same token I don’t want to trouble you over all this Delphi stuff. (…) My preference is that we figure out how the ownership of Delphi passes to me (…) and that I receive some suitable settlement for turning over everything else to you (…).”

Bij brief van 5 juli 2010 heeft DEM aan de Belastingdienst een verzoek gedaan met het oog op een herstructurering van DEM waarbij [A] een deel van zijn belang afbouwt en voor het management van DEM de mogelijkheid wordt gecreëerd om in DEM-groep te participeren. De beoogde structuur houdt in, aldus de brief, dat de aandelen in DEM die worden gehouden door JKS en [A] worden omgezet in preferente aandelen en gewone aandelen. [A] zal na de statutenwijziging preferente aandelen houden. De reden voor de creatie van de preferente aandelen betreft, aldus het verzoek aan de Belastingdienst de realisatie van de beoogde afbouw en het fixeren van de huidige waarde van DEM om het management in staat te stellen te participeren in de toekomstige waardeontwikkeling van DEM-groep. DEM heeft de belastingdienst verzocht duidelijkheid te geven met betrekking tot de fiscale gevolgen van de participatie van het management, met name ten aanzien van de vraag of de zogenaamde lucratief belang regeling (art. 3.92b Wet Inkomstenbelasting 2001) van toepassing is.

Op 20 augustus 2010 heeft [B] aan [A] in een e-mail onder meer geschreven:

“With the help of Allen & Overy and Ernst & Young I have completed the restructuring of DEM. The purpose of this restructuring is twofold:

1. To determine the value of DEM uptill 2010 and the way that in time this value will be paid out to you and me.

2. To allow key executives in the respective subsidiaries of DEM and myself to participate in the increase in value of DEM starting in 2010 above the value mentioned in point 1.

Please come to Holland in the first week of september to sign the necessary documents for this restructuring of DEM.”

Daarop heeft [A] geantwoord in een e-mail van 29 augustus 2010:

“Please send me the draft documents that are relevant to the restructuring you’d like me to agree to. From your email I get the impression that part of the restructuring is designed to change ownership and participation going forward. As I’ve indicated earlier my preference is to maintain my established interests as a shareholder of DEM, but as a silent partner who follows you in your position as shareholder. So please send the drafts to make sure there is no confusion and let me know that no transaction will be completed until I’ve had a chance to review the drafts.”

Op 31 augustus 2010 heeft [B] in een e-mail aan [A] geschreven:

“The restructuring is crucial for the desired development and growth of the DEM activities in the coming years and thereafter. (…) I expect you to cooperate and come to Holland next week to conclude this restructuring of DEM.”

Daarop heeft [A] in een e-mail van 8 september 2010 aan [B] geantwoord:

“(…) I think it’s reasonable to be able to review and think about a restructuring proposal before I make the trip over to Holland.

So please send me the documents that Ernst and Young and [H] [Ondernemingskamer: [H] ] or whomever at Allen Overy have prepared.”

In reactie daarop heeft [B] diezelfde dag aan [A] per e-mail onder meer geschreven:

“(…) I expect you to come to Holland next week and cooperate in the restructuring of DEM. After discussing the restructuring with [H] (...) and myself, you can seek any advice from your advisors in the States while you are here.”

Op 9 september 2010 heeft [A] per e-mail aan [B] onder meer geschreven:

“I understand and respect your sense of urgency and I want to do everything I can to keep things moving. But the reality is that I cannot come over because of my health. (..) The apparent urgency you conveyed in your reply and my inability to be there next week led me to ask [G] ’s support and I have given him full authority to resolve whatever matters need resolved. (…) I have given [G] my Power of Attorney in the Netherlands.”

Op 10 september 2010 heeft [A] per e-mail aan [H] , met kopie aan Olden en [G] (hierna: [G] ) geschreven dat hij heeft begrepen dat [B] een herstructurering heeft voorgesteld, dat hij [A] , niet in staat is om naar Nederland te komen vanwege zijn gezondheid, dat hij tot dat moment nog geen enkel voorstel, concept of ander document van DEM heeft ontvangen, “so I am unaware of current status of the proposed restructuring, which may not necessarily be favorable to me as a minority shareholder of DEM”, en dat hij heeft besloten [G] te machtigen om zijn belangen te behartigen. Daarop heeft [H] op diezelfde dag, met kopie aan Olden en [G] , onder meer geantwoord: “We are preparing a power point presentation about the envisaged restructuring for management and key employees. We are also waiting for an ok from the tax authorities. That might be the reason that [ [B] ] has not send you any information yet. Of course I will give [ [G] ] and [Olden] all relevant information. And please do not hesitate to call me yourself if you have any questions.”

Op 15 oktober 2010 heeft de belastingdienst aan DEM een voor akkoord getekend exemplaar van de brief van 5 juli 2010 gestuurd.

Op 21 januari 2011 zijn stukken voor een op 2 februari 2011 te houden bijzondere vergadering van aandeelhouders, ter beschikking gesteld aan [G] als gevolmachtigde van [A] . Deze stukken betroffen, in aansluiting op de voorgestelde agendapunten met betrekking tot managementparticipatie en een statutenwijziging van DEM, onder meer:

Naar aanleiding van de aangekondigde vergadering en de bijlagen bij de agenda heeft [G] op 24 januari 2011 namens [A] een e-mail gestuurd aan [B] in diens hoedanigheid van enig bestuurder van DEM. Daarin heeft hij onder meer geschreven dat de voorstellen rond de herstructurering van DEM de positie van [A] als aandeelhouder ernstig en onevenredig zouden verslechteren, onder andere omdat [A] niet langer aandeelhouder zou zijn van gewone, maar uitsluitend van preferente aandelen, waarbij de uitkering aan restricties werd onderworpen, en dat hij deze voorstellen niet zou accepteren. Ook heeft [G] geschreven dat hij bezwaren heeft tegen de procedurele gang van zaken, omdat de relevante informatie over de voorgestelde herstructurering ondanks eerdere verzoeken eerst twaalf dagen voor de vergadering aan hem zijn overgelegd. De op 2 februari 2011 geplande vergadering is afgezegd en er is een nieuwe aandeelhoudersvergadering uitgeschreven voor 30 maart 2011.

Een compare versie van een conceptakte van statutenwijziging van DEM van 7 maart 2011, opgesteld door notaris [H] , is voorgelegd aan de advocaten van [A] . In de compare versie staat onder meer het volgende (zoals de voorgestelde statuten na wijzigingen te hebben aangebracht – welke wijzigingen zichtbaar zijn - komen te luiden):

Voorts bevatten de voorgestelde statuten onder meer compare bepalingen over winst en verlies en uitkeringen (artikel 17) en over de splitsing en omzetting van aandelen waarbij het gewone aandelenkapitaal is omgezet in gewone en preferente aandelen A tot en met I. Met de omzetting en splitsing wordt een kapitaalverhoging gerealiseerd van € 26.848,79 en bedraagt het geplaatst kapitaal € 45.000, bestaande uit 4.500.000 aandelen met een nominaal bedrag van € 0,01.

In een e-mail van 18 maart 2011 heeft Olden aan [H] geschreven: “Ik zie dat [A] zowel 20 procent van de prefs als van de gewone aandelen gaat houden en dat de “drempel” en de “cap” bij de uitkeringsbepalingen zijn verdwenen. Ik denk dat daardoor aan de belangrijkste bezwaren van [A] zou worden tegemoet gekomen. Ivm mijn sabbatical zal Barbara Rumora-Scheltema deze zaak waarnemen. Zij zal je nog even bellen om bevestigd te krijgen dat we het voorliggende voorstel goed begrijpen.”

In een e-mail van 22 maart 2011 heeft mr. Rumora-Scheltema (hierna: Rumora-Scheltema) met betrekking tot het voorstel tot statutenwijziging aan [H] , met kopie aan Olden, geschreven: “Zoals zojuist besproken. Ik ga ervan uit dat het zo akkoord is. Indien er, naast de stukken die op 14 maart naar [ [A] ] werden gemaild, nog nadere stukken voor de vergadering zijn (of komen) ontvang ik die, zoals gezegd, ook graag zo spoedig mogelijk.” Daarop heeft [H] geantwoord: “Mochten er nog aanvullende stukken komen, dan sturen we die direkt.”

Op 30 maart 2011 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Bij deze vergadering was Rumora-Scheltema aanwezig als gemachtigde van [A] . Op de agenda stonden opnieuw onder meer de in 2.23 genoemde agendapunten, met als bijlage voor de statutenwijziging de nieuwe conceptakte van 7 maart 2011 (zie hierboven onder 2.25). Tijdens de vergadering heeft [H] een presentatie gehouden (“Management participatie DEM Group”). In die presentatie staat dat het managementparticipatieplan erin voorziet dat tracking stock wordt ingevoerd om managers te laten meedelen in de winst van de deelneming waaraan zij leiding geven. In de presentatie ziet de structuur van de DEM-groep er aldus uit dat JKS 80% gewone en 80% preferente aandelen houdt, dat [A] 20% gewone aandelen en 20% preferente aandelen houdt en dat aan management 20% certificaten van gewone aandelen wordt uitgegeven van nieuw uit te geven gewone aandelen van STAK tegen betaling van de koopprijs. Daarbij is onder meer toegelicht dat (i) de gewone aandelen recht geven op waardeontwikkeling, in rang na de preferente aandelen en dat de preferente aandelen recht geven op een preferente winstuitkering, maar geen recht op waardeontwikkeling, (ii) is gekozen voor de structuur met gewone aandelen en preferente aandelen om toepassing van de lucratief belang regeling van art. 3.92b Wet inkomstenbelasting 2001 te voorkomen en dat de goedkeuring van de belastingdienst is verkregen, (iii) de waardering van DEM zal plaatsvinden op basis van in de markt gangbare modellen en dat uiteindelijk één waarderingsmodel zal worden gekozen dat consistent kan worden toegepast in meerdere jaren. Ter gelegenheid van de aandeelhoudersvergadering is de preferente en nominale waarde van de vennootschap vastgesteld aan de hand van de waarde-indicatie van EY per 30 september 2010. De daarvoor gebruikte waarderingsmethode is de zogenoemde rentabiliteitswaarde-methode (hierna: RW-methode). In de presentatie zijn voorbeelden gegeven over de uitwerking van de managementparticipatie, waarbij als uitgangspunt is genomen dat participatie plaatsvindt per “mandje” certificaten, waarbij een “mandje” 50% certificaten bevat die “tracken” naar de deelneming waar de manager werkzaam is en 50% certificaten bevat die “tracken” naar alle deelnemingen. In de presentatie is voorts aan de orde geweest dat na goedkeuring van de algemene vergadering en na wijziging van de statuten, een presentatie aan het management zal worden gegeven en dat er nog geen inzicht is in de toekomstige uitgifte van aandelen. Rumora-Scheltema heeft gevraagd of bij het doorvoeren van de voorgestelde statutenwijziging sprake is van enige verwatering van het belang van [A] . [H] heeft daarop geantwoord dat bij dit voorstel geen sprake is van enige verwatering en dat [A] met deze statutenwijziging een belang van 20% blijft behouden. Rumora-Scheltema is akkoord gegaan met de voorgestelde waardering van DEM in het kader van de statutenwijziging. De notulen vermelden op dit punt: “In verband met het ongewijzigd laten van het huidige belang van de aandeelhouders in de voorgestelde statutenwijziging en dat hierdoor geen sprake is van een wijziging van de positie van de heer [A] is mevrouw Rumora-Scheltema van mening dat de uitgevoerde waardering acceptabel is.” De voorgestelde statutenwijziging is door de algemene vergadering van aandeelhouders goedgekeurd doordat JKS als meerderheidsaandeelhouder vóór heeft gestemd. Rumora-Scheltema heeft zich namens [A] van stemming onthouden.

In een persoonlijk verslag van 30 maart 2011 van Rumora-Scheltema dat zij aan [G] en in kopie aan Olden heeft gestuurd van de algemene vergadering van 30 maart 2011, staat onder meer: “Het volgende agendapunt was de discussie over de management participatie. [H] lichtte toe dat het de bedoeling is dat het management gaat deelnemen in het bedrijf. De 89-11% verhouding (tussen preferente aandelen en gewone aandelen) hangt samen met de fiscale lucratief belangregeling. Indien op deze aandeelhoudersvergadering de statutenwijzing geaccordeerd zal worden, zal er een presentatie volgen voor management waarin één en ander zal worden uitgewerkt (…). Ook moet nog worden beslist wie zal kunnen participeren en voor hoeveel. Ik heb gevraagd of de fiscale ruling, die deel uitmaakte van de stukken, nog van toepassing was nu deze nog uitging van de eerder voorgestelde structuur of dat thans een nieuwe ruling moet worden aangevraagd. Naar de mening van [H] is dat niet nodig, omdat de ruling betrekking heeft op de (fiscale) behandeling van de participanten, waarvoor de verhouding tussen [A] / [B] niet relevant is. [H] merkte op dat de nieuwe structuur is gewijzigd na kennisneming van de grote bezwaren die bij [A] leefden, althans na vaststelling dat [A] niet over de eerder voorgestelde structuur wilde spreken (…). Daarop kwam de statutenwijziging aan de orde. Deze is, aldus [B] en [H] bedoeld om de management participatie mogelijk te maken. Aanvankelijk werd ook beoogd om de positie van [A] terug te brengen, maar dat is in het huidige voorstel niet langer het geval. Ik heb daarop gezegd dat wij de voorgestelde statutenwijziging zo begrijpen dat [A] en [B] dezelfde positie behouden pro rata naar het huidige aandelenbezit en dat verder geen verwatering optreedt. Als dit een juist begrip is van de voorgestelde structuur, dan zal [A] zich niet verzetten. [H] verklaarde daarop dat dat juist is en dat de statutenwijziging niets verandert in de positie van [A] . [B] voegde daaraan nog toe dat nu geen verwatering plaatsvindt (waarbij hij de nadruk legde op het woordje “nu”. Het voorstel tot wijziging van de statuten werd vervolgens in stemming gebracht. [B] stemde vóór en ik heb blanco gestemd.” (…) Gezien het feit dat [B] , die bij aanvang van de vergadering erg vijandig was, inmiddels op springen stond, achtte ik het niet opportuun om de eventuele verkoop van [A] ’s aandelen naar voren te brengen. Daarbij hield ik rekening met de eerder door Frits uitgesproken angst dat als die mededeling (over verkoop) verkeerd zou vallen, dit wel eens nadelig voor [A] zou kunnen gaan uitpakken.”

Op 28 juni 2011 heeft [A] zijn aandelenpakket in DEM te koop aangeboden aan DEM en JKS voor een bedrag van € 6.169.163. Dit heeft niet tot een koopovereenkomst geleid.

In een e-mail van 28 oktober 2011 heeft Rumora-Scheltema aan [H] geschreven dat [A] een uitnodiging heeft ontvangen voor een aandeelhoudersvergadering van DEM van 18 november 2011 en dat bij de vergaderstukken een concept statutenwijziging was gevoegd zonder toelichting. Zij heeft [H] om een toelichting verzocht. Daarop heeft [H] bij e-mail van 28 oktober 2011 geantwoord: “De enige wijziging is een herschikking binnen het maatschappelijk kapitaal van prefs en gewone aandelen zonder dat daarbij overigens het maatschappelijk kapitaal wordt vergroot. Daarmee wordt flexibiliteit voor de (langere) toekomst gecreëerd. Er bestaat immers nog geen voornemen nog verder preferente aandelen uit te geven. Onder het participatieplan zullen gewone aandelen worden uitgegeven.”

Op 18 november 2011 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van DEM plaatsgevonden. Rumora-Scheltema was aanwezig als gemachtigde van [A] . De algemene vergadering heeft de jaarrekening 2010 goedgekeurd en vastgesteld. Met betrekking tot de resultaatsbestemming 2010 vermelden de notulen dat Rumora-Scheltema een toelichting vraagt waarom het volledige resultaat over 2010 wordt gereserveerd en er niet wordt overgegaan tot uitkering. [B] heeft daarop geantwoord dat dat in lijn ligt met de voorgaande jaren en in belang is van DEM in verband met de huidige investeringen. Blijkens de notulen van die vergadering heeft Rumora-Scheltema onder meer gevraagd wat de plannen waren met betrekking tot de participatie van het management. [B] heeft daarop geantwoord dat er gesprekken gaande zijn met het management en dat de verwachting is dat voor het einde van het jaar de eerste uitgifte zal plaatsvinden. Voorts vermelden de notulen:

“Mevrouw Rumora-Scheltema legt het verzoek neer bij de bestuurder van de vennootschap of de aandeelhouders geïnformeerd kunnen worden zodra het plan van uitgifte concreet is. De heer [B] geeft aan dat het bestuur van de vennootschap zich aan alle regels zal houden maar kan nog [g]een uitspraken doen of aanvullende informatie zal worden verstrekt.”

[H] heeft, als voorzitter van de vergadering, hierop meegedeeld dat het verzoek zal worden opgenomen in de notulen. Verder is een machtiging verleend aan Allen & Overy om de voorgestelde statutenwijziging te laten passeren. Alle besluiten zijn door de algemene vergadering aangenomen, waarbij Rumora-Scheltema namens [A] steeds blanco heeft gestemd.

In een persoonlijk verslag van Rumora-Scheltema van de vergadering van 18 november 2011, heeft zij het volgende geschreven:

“Daarmee komt de voorgestelde statutenwijziging aan de beurt. [H] vertelt dat ik om een toelichting had gevraagd en herhaalt het antwoord dat hij ook al eerder per e-mail gaf. Bovendien is volgens hem de gedachte dat het weinig zinvol is om grote aantallen preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal te hebben, waar het toch niet de bedoeling is om preferente aandelen uit te geven. Ik vraag wat de plannen zijn voor uitgiften van aandelen. [B] vertelt dat afgelopen augustus de structuur geformaliseerd is. Men is nu bezig met de voorbereidingen voor de implementatie. Er hebben gesprekken plaatsgevonden met het management. Het is de bedoeling dat uitgifte van aandelen aan het management voor het einde van het jaar zal plaatsvinden. Het is nog niet bekend hoeveel aandelen zullen worden uitgegeven, of wat de uitgifteprijs zal zijn. Ik vraag [B] of hij, zodra de plannen concreet zijn, daar [ [A] ] over wil informeren. Daarop vraagt hij aan [H] of hij daartoe gehouden is; die antwoordt slechts dat een uitgifte van aandelen in het handelsregister wordt aangetekend. [B] antwoordt daarop dat hij de wettelijk vereiste informatie zal verstrekken en dat hij – gezien de manier waarop hij, althans DEM, afgelopen zomer is bejegend, geen reden ziet om meer dan dat te geven. Ik dring toch aan en zeg dat ik namens [ [A] ] het verzoek bij hem neerleg om zodra de plannen voor een uitgifte concreet zijn, deze ook aan de mede-aandeelhouder – [A] – te laten weten. Daarbij zeg ik expliciet dat ik op dit moment geen toezegging van hem verlang maar slechts het verzoek bij hem neerleg. [B] sputtert nog wat, maar daarop grijpt [H] in en zegt dat het verzoek in de notulen zal worden opgenomen, met daarbij de constatering dat [B] zich aan alle wettelijke voorschriften zal houden en gezien de wijze van bejegening van afgelopen zomer niet veel voelt voor verdergaande informatieverstrekking. Vervolgens wordt het voorstel tot statutenwijziging in stemming gebracht en de uitkomst is wederom [B] voor, ik namens [A] blanco.”

Op 16 januari 2012 heeft het bestuur van DEM op grond van artikel 6.1 van de nieuwe statuten besloten tot uitgifte van 1.665.000 aandelen in het kapitaal van DEM aan JKS, te weten 297.000 aandelen elk in de klassen A, B, C, D en I en 180.000 aandelen in klasse E. Daarbij is in aanmerking genomen dat DEM op één na alle aandelen houdt in het kapitaal van BACS Investing B.V. (hierna: BACS) en dat het bestuur van DEM de resultaten van BACS wenst toe te rekenen aan de gewone aandelen van DEM. Tevens is in dit bestuursbesluit met toepassing van artikel 6.6 van de statuten besloten tot uitsluiting van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders en is bepaald dat de activa en passiva van BACS toekomen aan de gewone aandelen E.

Bij akte van uitgifte van 8 maart 2012 heeft DEM 1.665.000 nieuwe aandelen uitgegeven aan JKS, tegen een uitgifteprijs van € 527.850. Deze prijs is gebaseerd op een waardering van EY per 15 januari 2012, op basis van een actualisatie van de waardering per 30 september 2010. In die waardering is opnieuw uitgegaan van de RW-methode (zie hierboven onder 2.28). Op 12 maart 2012 is van deze mutatie in het aandelenkapitaal opgave gedaan aan het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Als gevolg van de uitgifte van de nieuwe aandelen is het gewone aandelenbelang van [A] verwaterd van 20% naar 4,58%. Hij houdt nog steeds 801.000 preferente aandelen (20%). Zijn gewone aandelen belang bestaat uit 99.000 gewone aandelen. In totaal houdt hij 900.000 van de 6.165.000 geplaatste aandelen in de klassen A tot en met D en I.

Op 19 maart 2012 heeft DEM een lening van € 10 miljoen verstrekt aan BACS.

Op 11 december 2012 heeft [H] het besluit van 16 januari 2012 tot uitgifte van aandelen gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

Bij brief van 17 mei 2013 heeft de advocaat van [A] aan DEM geschreven dat het belang van [A] verwatert als gevolg van het besluit tot uitgifte van aandelen van 16 januari 2012, dat [B] een tegenstrijdig belang had bij dat besluit en dat hij ten onrechte heeft nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders van DEM daarvan op de hoogte te stellen. De advocaat heeft [B] gesommeerd om vóór 31 mei 2013 onder meer inzicht te geven in zijn arbeidsvoorwaarden en in de daadwerkelijk door hem van DEM ontvangen bezoldigingen en kostenvergoedingen, een afschrift te verstrekken van de akte van uitgifte die is gevolgd op het besluit van 16 januari 2012 en het managementparticipatieplan te verstrekken waaronder JKS aandelen houdt ten behoeve van het management.

Bij brief van 17 juni 2013 van hun advocaten hebben JKS en DEM hierop gereageerd. In de brief staat onder meer dat de daadwerkelijke aandelenuitgifte aan JKS heeft plaatsgevonden op 8 maart 2012 en dat dit is gebeurd in het kader van het managementparticipatieplan. Het feit dat [A] niet meer actief is betrokken binnen de DEM-groep en zich daarom in een wezenlijk andere positie bevindt, rechtvaardigt dat hij niet aan de uitgifte heeft kunnen deelnemen, aldus de brief. Voorts staat in de brief dat DEM niet verplicht is om opgave te doen van de bezoldiging van het bestuur, dat [A] geen recht heeft op een afschrift van de akte van uitgifte van de aandelen en dat de uitgangspunten van het managementparticipatieplan niet anders zijn dan zoals gepresenteerd op de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 maart 2011.

Op 26 juni 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Namens [A] waren [G] en Olden aanwezig. In de notulen van de vergadering staat onder meer dat [E] (hierna: [E] ), de niet-statutaire CFO van DEM, op vragen van Olden heeft geantwoord dat de directie bezig is met het uitwerken van het managementparticipatieplan en met het selecteren van mogelijke participanten, dat de directie niet genoodzaakt was [A] te informeren over de emissie van aandelen in 2012 en dat “de aandelen mede in het kader van het managementparticipatieplan zijn uitgegeven”. Daarnaast heeft hij op een vraag van Olden om een toelichting te geven op de beloning van [B] als bestuurder van DEM, verwezen naar de hierboven aangehaalde brief van 17 juni 2013. Olden heeft op een opmerking van [B] over vertrouwelijkheid van informatie medegedeeld dat hij niet de garantie kan geven dat informatie niet tegen de vennootschap zal worden gebruikt. Op overige vragen van Olden heeft [B] geantwoord dat de uitgifte van aandelen en van certificaten conform de statuten plaatsvindt door de directie. Onder 7 van de notulen (“Resultaatsbestemming 2011”) is vermeld dat [G] namens [A] opmerkt dat [A] door het niet uitkeren van dividenden wel meefinanciert aan de ontwikkeling van de vennootschap, maar niet profiteert van de toekomstige ontwikkeling. [B] heeft daarop geantwoord dat het niet uitkeren van dividend een bestendige gedragslijn is sinds de oprichting van de vennootschap en dat het bestuur niet voornemens is dit beleid te wijzigen. Vervolgens is besloten, met tegenstem van [A] , tot het reserveren van de hele jaarwinst 2011.

Bij dagvaarding van 2 augustus 2013 heeft [A] een vordering ex artikel 2:343 BW (uittredingsprocedure) aanhangig gemaakt tegen DEM en JKS.

Op 17 september 2013 is STAK opgericht door DEM. Tot 19 november 2014 was [B] de enig bestuurder van STAK. Sindsdien zijn [F] (hierna: [F] ) en [E] bestuurders van STAK.

Op 18 november 2013 heeft JKS 60.000 gewone aandelen DEM aan STAK overgedragen voor een voorlopige koopprijs van € 100.000. Bij akte van 28 november 2014 tussen DEM en JKS is dit bedrag op basis van de jaarrekening 2013 van DEM en uitgaande van een actualisatie van de waardering van DEM per 30 september 2010 op basis van de RW-methode, definitief vastgesteld op € 24.779. Blijkens deze akte zal JKS het verschil aan STAK verschuldigd zijn en zal JKS dit verschil verrekenen in rekening-courant met STAK. STAK zal zorg dragen voor verrekening met de toekomstige transacties met de certificaathouders.

De notulen van de vergadering van 26 juni 2013 zijn omstreeks 11 februari 2014 aan [A] verstrekt.

Op 12 maart 2014 is een algemene vergadering van aandeelhouders van DEM gehouden, waarbij JKS, STAK en, namens [A] , [G] en Olden aanwezig waren. Tijdens die vergadering is besloten een dividenduitkering op de gewone aandelen beschikbaar te stellen van € 1,5 miljoen, waarvan derhalve € 75.000 aan [A] . Blijkens de notulen heeft [G] vragen gesteld over de status van het managementparticipatieplan. [E] heeft daarop geantwoord dat in december 2013 aan vier managers een uitgifte heeft plaatsgevonden en dat de formele voorwaarden zijn vastgelegd in de administratievoorwaarden van STAK. Op een vraag hoeveel aandelen zijn uitgegeven aan JKS en hoeveel aandelen hiervan zijn doorverkocht aan STAK heeft [E] geantwoord dat “zoals in de presentatie is opgenomen de aandelen zijn uitgegeven aan JKS Holding en dat vervolgens aandelen zijn overgedragen aan de STAK ten behoeve van de certificering aan managers. Op dit moment wordt geen uitspraak gedaan over de aantallen en prijs per aandeel van deze transacties.” Ten aanzien van informatie over bezoldiging van [B] vermelden de notulen dat Olden bereid is om vertrouwelijk met die informatie om te gaan. Daarop is namens DEM geantwoord dat het verzoek om informatie in behandeling zal worden genomen.

In de uittredingsprocedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 juli 2014 overwogen dat als gevolg van gedragingen van [B] , toe te rekenen aan DEM en JKS, [A] zodanig in zijn rechten en belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. De rechtbank heeft de vordering van [A] om JKS en DEM te veroordelen tot overname van de aandelen van [A] derhalve toewijsbaar geacht. De rechtbank heeft voorts overwogen dat een deskundigenbericht zal worden gelast om de waarde van de aandelen te bepalen. Ook de gevorderde billijke verhoging heeft de rechtbank toewijsbaar geacht en zij heeft overwogen dat deze verhoging in de beslissing over de prijs zal worden verwerkt (door als peildatum te kiezen de dag voorafgaand aan het besluit van 16 januari 2012 tot uitgifte van aandelen). De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n), de voor te leggen vragen, de te hanteren waarderingsmaatstaf en de peildatum.

Op 28 november 2014 heeft DEM aan [A] inzage gegeven in de bezoldiging van [B] .

In een intern memo van [E] van 28 november 2014 staat dat inmiddels rechten op 60.000 aandelen aan vier managers, te weten [E] , [F] , [I] en [J] , zijn toegekend als beloning voor geleverde prestaties in 2013.

Bij akte van cessie van 2 januari 2015 heeft DEM haar vordering op BACS ten bedrage van € 7.186.193 overgedragen aan Omega Management B.V., een vennootschap waarvan [A] “tracking stock” bezit.

Op 11 februari 2015 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Tijdens die vergadering is besloten een dividenduitkering op de gewone aandelen beschikbaar te stellen van € 1,5 miljoen, waarvan derhalve € 75.000 aan [A] . Op een vraag van Olden hoeveel aandelen STAK heeft, heeft [E] geantwoord dat dit uit het aandeelhoudersregister blijkt en dat Olden dit register kan komen inzien.

Op 8 september 2015 heeft JKS 178.035 gewone aandelen DEM overgedragen aan STAK voor een voorlopige koopprijs van € 272.000. Op basis van de jaarrekening 2014 van DEM en uitgaande van een actualisatie van de waardering van DEM op basis van de RW-methode is dit bedrag bij akte van 28 november 2015 definitief vastgesteld op € 260.417. Blijkens deze akte zal JKS, het verschil aan STAK verschuldigd zijn en JKS zal dit verschil verrekenen in rekening-courant met STAK. STAK zal zorg dragen voor verrekening met de toekomstige transacties met de certificaathouders.

In een intern memo van [E] van 8 oktober 2015 staat dat 178.036 aandelen DEM aan zes managers zijn toegekend als beloning voor geleverde prestaties in 2014.

Bij eindvonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland, uitvoerbaar bij voorraad, JKS en DEM veroordeeld tot overname van elk de helft van de door [A] gehouden aandelen in DEM voor een bedrag van in totaal € 7.520.000. JKS en STAK respectievelijk DEM hebben van dit vonnis hoger beroep ingesteld. De Ondernemingskamer heeft bij arrest van heden uitspraak gedaan in het in beide procedures ingestelde incident tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De Ondernemingskamer heeft de vorderingen tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 24 mei 2017 toegewezen tot aan de uitspraak van de respectievelijke (eind)arresten in de hoofdzaken. De zaken zijn verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven door JKS en STAK (zaaknummer 200.217.761/01 OK) en voor het nemen van een memorie van grieven van DEM (zaaknummer 200.218.712/01 OK). Iedere verdere beslissing is in beide procedures aangehouden.

[A] heeft gesteld dat er aan het onderzoek en het verslag fundamentele gebreken kleven. Zo meent hij dat (i) het onderzoek te beperkt is geweest, (ii) de onderzoeker uitgaat van onjuiste aannames, (iii) de onderzoeker geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de prijs van de aan JKS uitgegeven aandelen DEM reëel was en (iv) “last but not least” dat het over de gehele linie schort aan een deugdelijke juridische en normatieve duiding van de feiten.

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van deze aanmerkingen als volgt. Het staat de onderzoeker vrij om in zijn onderzoek keuzes te maken in de onderwerpen van onderzoek en het staat hem tevens vrij zijn onderzoek in te richten op een wijze die hem goeddunkt. Dat de Ondernemingskamer in de beschikking van 5 januari 2016 heeft overwogen dat het de onderzoeker vrij stond de in die beschikking niet expliciet behandelde bezwaren van [A] bij zijn onderzoek te betrekken, betekent niet dat hij dit ook had moeten doen. Bovendien is [A] akkoord gegaan met het door de onderzoeker opgestelde plan van aanpak waarin de onderwerpen van het onderzoek zijn uiteengezet. Het staat de onderzoeker voorts vrij om aan de door hem gevonden feitelijke informatie kwalificaties te verbinden. Uiteindelijk is het aan de Ondernemingskamer om een oordeel te geven aan de hand van die feitelijke informatie en hetgeen overigens naar voren is gekomen. Alle overige aanmerkingen van [A] houden verband met de hierna volgende inhoudelijke beoordeling van het geschil. De Ondernemingskamer ziet geen grond voor het oordeel dat de onderzoeker in zijn taak te kort geschoten is.

De onderzoeker heeft onderzoek verricht over de periode vanaf 1 januari 2011. Zijn onderzoek heeft zich in de eerste plaats gericht op het bestaan van basisafspraken tussen de oorspronkelijke aandeelhouders en op ontwikkelingen in het aandeelhouderschap in DEM. Het onderzoek betreft daarnaast de volgende onderwerpen:

Hieronder volgt een weergave van de conclusies van het verslag van het onderzoek.

“10.1. Op 3 maart 2010 nam [A] in een brief aan de enige bestuurder van DEM, [B] , eigener beweging afscheid als actieve aandeelhouder van DEM en als feitelijk bestuurder van DEM-dochter Delphi. Hij gaf daarin tevens [B] in alle opzichten volledig mandaat (“all possible room”) om de zaken van DEM en haar dochtermaatschappijen volkomen naar eigen inzicht te behartigen. [A] zag daarbij zelfs af van alle zeggenschapsaanspraken verbonden aan zijn resterend 20%-belang in DEM en benoemde [B] daartoe als zijn zaakbehartiger:

“I (…) want to formally transfer all my decision making rights as a shareholder to you and make you my proxy in any shareholder decisions”.

[B] zag hierin kennelijk (…) een schier onbegrensd vertrouwensvotum van [A] . Een vertrouwensvotum dat hem er kennelijk toe verleidde om [A] in de maanden daarna niet op elk moment en gedetailleerd te informeren over aard en inhoud van de door hem in gang gezette herstructurering en de opzet van een management participatieplan bij DEM. Deze gebrekkige informatievoorziening leidde tot een groeiend wantrouwen tussen beide oprichters van DEM, wat nog werd bevorderd door het feit dat [A] wegens gezondheidsproblemen niet meer naar Nederland kwam, maar zijn zaken liet afhandelen door zijn adviseur [G] , met wie [B] niet bekend was, alsook door advocaat Olden en (…) diens kantoorgenote Rumora-Scheltema.

(…)

Volgens het eerste herstructureringsvoorstel van DEM werd [A] 20%-pakket gewone aandelen volledig omgezet in een 20%-belang preferente aandelen ter waarde van zo’n EUR 6 Mln., weliswaar zonder tracking rights op de toekomstige resultaten van de DEM-dochters, maar met een preferent recht op winstuitkering binnen een range van 2 tot 5 procent per jaar. Men zou ook kunnen zeggen dat zijn gewone aandelenbezit daarmee verwaterde tot nul. Dit voorstel leidde tot grote bezwaren bij [A] / [G] .

Nochtans lijkt een dergelijke financiële “bevriezing” van zijn belang wel in lijn te zijn met de – deels ongeschreven - basisafspraken die tussen de oorspronkelijke vier aandeelhouders van DEM in 1995 zijn gemaakt. De in het dossier van notaris [H] getraceerde (en door hem destijds opgestelde) SHA is weliswaar door hen uiteindelijk niet ondertekend, maar volgens drie van de vier – door mij geïnterviewde – oorspronkelijke aandeelhouders geeft deze SHA hun basisafspraken wel correct weer. Alleen [A] kan zich het bestaan van deze afspraken niet herinneren. Nochtans heeft [A] zowel de brief d.d. 1 juni 2001 waarmee zijn medeaandeelhouders [C] en [D] de SHA wordt opgezegd, als de Additional SHA van 4 oktober 2001, waarin met zoveel woorden naar de SHA wordt verwezen, wel zelf mede ondertekend.

Welnu, de SHA lijkt duidelijk gebaseerd op een veronderstelde, actieve betrokkenheid van de aandeelhouders bij zowel de (verdere) financiering de vennootschap als het management van de activiteiten van DEM en/of haar dochtermaatschappijen. De SHA kent immers een uitgebreide lijst met goedkeuringsbevoegdheden van de algemene vergadering bij voorgenomen bestuursbesluiten, alsmede een instructierecht. Bovendien verplicht de SHA elke aandeelhouder op voorhand om te gedogen – door af te zien van zijn voorkeursrecht bij nieuwe emissies – dat zijn aandeel in de vennootschap wordt gefixeerd en in relatie tot dat van zijn medeaandeelhouders verwatert, indien hij niet verder bereid is via Additional Capital Calls van het bestuur het eigen vermogen van DEM te versterken.

Maar bovenal blijkt uit het feitelijk gedrag van de aandeelhouders - inclusief [A] - na oprichting van DEM dat zij uitgingen van een verband tussen die gecontinueerde bereidheid in combinatie met een actieve betrokkenheid bij het management enerzijds en ieders relatieve aandelenbelang in de vennootschap anderzijds. De oorspronkelijke aandeelhouders [C] en [D] , die daartoe later inderdaad niet meer bereid waren, droegen in 2004 hun aandelenbezit ook daadwerkelijk over aan [B] en [A] voor de nominale waarde (NLG 1), respectievelijk een prijs ver beneden de werkelijke waarde (EUR 75).

Ook [A] zelf heeft zijn 50%-belang in 2004/2005 naar eigen zeggen vrijwillig teruggebracht tot 20%, door overdracht van meer dan de helft van zijn aandelen aan [B] voor de nominale waarde (NLG 1), respectievelijk een prijs ver beneden de werkelijke waarde (EUR 75). [A] motiveerde dit feit nadrukkelijk mede vanwege het gegeven dat [B] zoveel meer tijd en energie aan (het management) van DEM besteedde dan hijzelf. Ook in de mede door [A] ondertekende brief van 1 juni 2001, waarmee de SHA werd opgezegd aan [C] en [D] , wordt een duidelijk verband gelegd tussen verdere actieve (management-)betrokkenheid en de noodzaak tot overdracht van aandelen aan medeaandeelhouders.

In dit licht beschouwd acht ik het niet onbegrijpelijk dat DEM tegenover de OK haar eerste voorstel mede verklaarde vanuit de haars inziens bestaande basisafspraken tussen de oorspronkelijke aandeelhouders in DEM, waaronder [A] en [B] . Basisafspraken die elk van hen verplichten tot verdere versterking van het vermogen van DEM (door deelname in aandelenemissies of via een lening), alsmede tot een blijvende management-betrokkenheid bij de activiteiten van DEM. De eerste verplichting staat ook met zoveel woorden in de SHA uitgedrukt (artt. II.3.2, II.3.7 en II.3.8 SHA). De tweede verplichting staat niet met zoveel woorden uitgedrukt in de SHA, maar werd, blijkens het feitelijk gedrag van aandeelhouders na oprichting, kennelijk wel door hen als zodanig ervaren.

DEM was ter zitting van 17 september 2015 echter niet in staat het bestaan van deze basisafspraken voldoende aannemelijk te maken en de OK ging er dan ook aan voorbij. (…)

Toen, ondanks zijn aanvankelijk ruime mandaat aan [B] , bleek van de grote bezwaren van [A] tegen het eerste voorstel tot herstructurering van zijn aandelenbezit, is DEM hieraan tegemoet gekomen door hem in een tweede voorstel zowel 20% van de gewone aandelen als 20% van de preferente aandelen toe te kennen. De daarbij behorende statutenwijziging is, na toezending van een zogeheten compare waarin alle aanpassingen ten opzichte van het eerste voorstel duidelijk stonden aangegeven, door notaris [H] aan Olden en Rumora-Scheltema zowel telefonisch als per email nader toegelicht. Deze advocaten werden bijgestaan door een (kandidaat-)notaris verbonden aan hun kantoor.

Beiden gaven hierop namens [A] , voorafgaand aan de algemene vergadering van 30 maart 2011 waarin de statutenwijziging op de agenda stond, per email hun goedkeuring aan dit tweede voorstel. Ter vergadering vroeg Rumora-Scheltema nog wel nadrukkelijk aan [H] of deze wilde bevestigen dat deze statutenwijziging, anders dan het eerste voorstel, geen verwatering van het gewone aandelenbezit van [A] impliceerde, hetgeen [H] daarop beaamde. [B] voegde hier echter nadrukkelijk aan toe dat deze statutenwijziging inderdaad nu geen verwatering betekende. Een latere emissie door het in artikel 6 van de nieuwe statuten gemandateerde bestuur van DEM in het kader van het management participatieplan, met uitsluiting van het voorkeursrecht van [A] , zou uiteraard wel tot verwatering van het gewone aandelenbezit van [A] leiden.

Zowel Olden als Rumora-Scheltema waren zich van deze toekomstige verwatering van [A] belang aan gewone aandelen zeer wel bewust, zoals zij aan mij ook hebben bevestigd. Ik kan hier dan ook, anders dan de OK in haar Beschikking, geen misleidende informatieverstrekking van DEM en/of [H] aan [A] onderkennen bij gelegenheid van de algemene vergadering van 30 maart 2011.

Iets anders betreft de wijze waarop de emissie van gewone aandelen in het kader van het management participatieplan vervolgens begin 2012 heeft plaatsgevonden. Dat [B] (via JKS Holding) zelf als eerste voor een dergelijke emissie in aanmerking zou komen, hoeft op zichzelf niet te verbazen. [B] heeft nagenoeg op eigen kracht de huidige, winstgevende activiteiten van de DEM-groep opgestart en tot bloei gebracht (Pretium Telecom, Privilege-website, etc.), met name vanaf 2008/2009. (…).

De verlieslatende activiteiten waar [A] tot zijn vertrek in 2010 verantwoordelijk voor was, Delphi’s goede doelen en fondswerving, zijn in 2014 beëindigd. [A] klaagt erover dat hij eerst uit het handelsregister moest vernemen dat de emissie in maart 2012 aan JKS Holding had plaatsgevonden, waardoor zijn belang aan gewone aandelen in DEM uiteraard, zoals door hem (althans zijn adviseurs) ook voorzien en geaccepteerd, werd verwaterd. Dit terwijl hij toch bij monde van Rumora-Scheltema meerdere malen had gevraagd of het bestuur van DEM hem op de hoogte wilde stellen van een dergelijke emissie.

Ofschoon niet heel netjes, de niet-melding van de emissie door DEM is niet zonder meer een schending van het recht jegens [A] . Het is maar de vraag of de ongeschreven zorgplicht van (het bestuur van) DEM jegens haar minderheidsaandeelhouder [A] zo ver gaat dat zij hem die emissie vooraf had moeten melden. De omstandigheden van het geval zijn hiertoe bepalend.

Van belang lijkt mij dan dat DEM over die informatieverstrekking geen enkele toezegging aan [A] had gedaan. (…)

Daar komt nog bij dat de verhouding tussen [A] en DEM/ [B] op dat moment op een waar dieptepunt was beland, niet in de laatste plaats veroorzaakt door het feit dat [A] in de maanden daarvoor beslag had doen leggen op de bankrekeningen van DEM ter voldoening van een vordering uit rekening-courant op haar. Nadat DEM deze vordering goeddeels vrijwillig had betaald, meende hij er vervolgens toch goed aan te doen om voor het – door DEM betwiste - restant zowel een bodemprocedure als een kort geding tegen DEM aanhangig te maken, welke laatste vordering niet geheel onvoorzienbaar door de Voorzieningenrechter werd afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang.

Ook Rumora-Scheltema geeft aan dat deze litigieuze acties van [A] de wat formalistische houding van DEM terzake de verstrekking van informatie over de emissie aan JKS Holding verklaren. Ter algemene vergadering van 28 november 2011 wond het bestuur van DEM hier overigens ook geen doekjes om. Nogmaals, DEM’s reactie is niet heel netjes te noemen, enig begrip hiervoor acht ik wel op zijn plaats.

Hiermee is de kern van het onderhavige enquête-object wel besproken. Vooral de tijdens het onderzoek boven tafel gekomen SHA, de Additional SHA en de door mij gehouden interviews, alsook de persoonlijke verslagen van Rumora-Scheltema van de algemene vergaderingen van DEM, met welke stukken en informatie de Ondernemingskamer ten tijde van haar Beschikking niet bekend was, werpen mij dunkt een ander licht op het geheel. De beoordeling van de overige in mijn Plan van Aanpak verwoorde onderzoekspunten hangt nauw samen met mijn hierboven beschreven bevindingen. Met verwijzing naar de paragrafen waarin deze punten worden behandeld, kom ik tot de volgende conclusies.

Het terughoudende dividendbeleid (par. 5) is reeds neergelegd in de SHA van 1995 als één der uitgangspunten van ondernemingsbeleid voor de aanvangsperiode van DEM. Zelffinanciering was het motto en is dat in de jaren daarna ook gebleven, overigens steeds met volledige instemming van medeoprichter [A] . DEM behoeft tot op de dag van vandaag dan ook geen bankkrediet of andere externe financiering. Slechts in de jaren 2013 en 2014 werd (over de boekjaren 2011 en 2012), wegens het vrijvallen van enkele voorzieningen in verband met een beëindigd geschil met KPN, dividend uitgekeerd. Nadien is het terughoudende beleid terzake weer hervat.

Of [A] een recht op informatie toekomt (par. 6) over de bezoldiging van [B] als bestuurder van DEM kan men twisten. Weliswaar verlenen de statuten van DEM een goedkeuringsbevoegdheid terzake aan de algemene vergadering van DEM, maar formeel vindt [B] ’ bezoldiging plaats vanuit een dochtervennootschap van DEM. Nochtans meen ik, (…) dat DEM [A] inderdaad beter en tijdiger had behoren te informeren over de bezoldiging van [B] . DEM’s terughoudendheid in dit opzicht valt echter, net als die terzake de emissie aan JKS Holding van begin 2012, mede te verklaren door de vanaf medio 2010 gegroeide vertrouwensbreuk tussen [A] en DEM. Een groei die naar mijn inschatting niet alleen aan DEM/ [B] valt te wijten. Inmiddels is [A] volledig geïnformeerd over de bezoldiging van [B] .

Het is een feit dat DEM en haar dochtermaatschappijen vanaf de oprichting (en tot aan het boekjaar 2015) geen jaarrekening hebben gepubliceerd (par. 7). Dat was een bewuste keuze, in een latere fase mede ingegeven door de uiterst gevoelige verstandhouding tegenover Pretium’s zowel letterlijke als figuurlijke telecom-lifeline KPN. Uiteraard valt deze wetsschending niet te billijken en dit lijkt mij dan ook het enige punt van onderzoek waarop het predicaat “wanbeleid” niet zou misstaan. (…)Ook hierbij verdient vermelding dat [A] vanaf de oprichting van DEM en haar dochters met dit beleid heeft ingestemd. (…)

Ofschoon de precieze achtergrond van de lening van DEM aan BACS (par. 8) enigszins diffuus blijft, van enige financiële benadeling van DEM en/of [A] als gevolg van deze lening lijkt geen sprake te zijn. Dit zeker niet nadat de vordering op BACS is omgezet in een vordering op een andere DEM-dochter, Omega BV, van wier resultaten de gewone aandelen van DEM, zoals die van [A] , wel profiteren (“tracken”). Voorts past de lening, als een vorm van securering van liquide middelen tegen beslag door derden met wie men in litigieuze zin “overhoop” ligt, op zichzelf goed in het beleid van – bij voorkeur - zelffinanciering dat DEM vanaf haar aanvang kenmerkt.”

De Ondernemingskamer

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V., gevestigd te Haarlem, zoals hierboven omschreven in de rechtsoverwegingen 5.11, 5.16, 5.18, 5.21, en 5.27 zulks in de periode 1 januari 2011 tot en 5 januari 2016;

verstaat dat [B] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is;

schorst bij wijze van voorziening [B] als bestuurder van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V., vooralsnog voor de periode van twee jaar;

benoemt bij wijze van voorziening mr. J.A. van der Have tot bestuurder van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V., vooralsnog voor de periode van twee jaar;

bepaalt dat bij wijze van voorziening, vooralsnog voor de periode van twee jaar, dat alle aandelen die worden gehouden in het kapitaal van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V. ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. E.L. Zetteler als beheerder van die aandelen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V.;

veroordeelt JKS Holding B.V., STAK Administratiekantoor D.E.M. en Deus ex Machina (D.E.M.) B.V. hoofdelijk in de proceskosten, van de zijde van [A] bepaalt op € 2.995,--;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 januari 2018.