Rb. Rotterdam, 15-02-2018, nr. AWB-17, 03946

Bij besluit van 23 augustus 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghoudster een water- en wegenvergunning verleend voor het vernieuwen van Windpark Westerse Polder nabij Numansdorp.

Bij besluit van 30 november 2016 heeft verweerder heeft het primaire besluit gewijzigd.

Bij besluit van 9 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Vergunninghoudster heeft een zienswijze ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2017. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door mrs. A.P. Cornelissen en R.M. Königel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door W. Teuling. Vergunninghoudster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door

[naam 1] en [naam 2] .

1. Artikel 6.21 van de Waterwet luidt als volgt:

Een vergunning wordt geweigerd, voor zover verlening daarvan niet verenigbaar is met de doelstellingen in artikel 2.1 of de belangen, bedoeld in artikel 6.11.

Artikel 2.1 van de Waterwet luidt als volgt:

De toepassing van deze wet is gericht op:

a. voorkoming en waar nodig beperking van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste, in samenhang met

b. bescherming en verbetering van de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen en

c. vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen.

Artikel 3.2, eerste lid, van de “Keur voor waterschap Hollandse Delta” (hierna: Keur) bepaalt, dat het verboden is zonder watervergunning gebruik te maken van een waterstaatswerk of de bijbehorende beschermingszone door, anders dan in overeenstemming met de waterhuishoudkundige functies, daarin, daarop, daarboven, of daaronder handelingen te verrichten, werken te behouden of vaste substanties of voorwerpen te leggen, te laten staan, te vervangen, te verwijderen, te vervoeren of te laten liggen.

2. De aanvraag van vergunninghoudster ziet op het vernieuwen van het windpark Westerse Polder nabij Numansdorp. Hiervoor worden de 7 bestaande windturbines verwijderd en worden er 5 nieuwe windturbines geplaatst.

De activiteiten vinden plaats in en nabij de primaire waterkering, plaatselijk bekend als Westersedijk, de regionale waterkering Molendijk, de hoofdwatergang H29124, diverse overige watergangen, een dijksloot en een erftoegangsweg.

3. Bij het primaire besluit heeft verweerder vergunning verleend voor het vernieuwen van Windpark Westerse Polder, nabij Numansdorp. Voor zover hier van belang heeft verweerder overwogen dat de fundaties van de te plaatsen windturbines zich buiten de zonering van de primaire waterkering bevinden. De wieken van de windturbines zullen evenwel boven deze zonering draaien.

Ten aanzien van de voorgenomen activiteiten is een trefkansberekening uitgevoerd. Hieruit blijkt dat het falen van de waterkering als gevolg van een falende windturbine verwaarloosbaar klein zal zijn. Vanwege het ontbreken van specifieke beleidskaders ten aanzien van windturbines in en nabij waterkeringen is de vergunningaanvraag middels maatwerk onderzocht en getoetst. Op basis daarvan is de gevraagde locatie van de windturbines toegestaan.

Verweerder heeft in dit verband verder overwogen dat de kans op het falen van waterkeringen het grootst is op het moment dat de waterkering het zwaarst wordt belast. Deze belasting treedt op bij hoge waterstanden en sterke wind. In de periode van 1 oktober tot 1 april (stormseizoen / gesloten seizoen) is er een grotere kans op het optreden van hoog water in combinatie met sterke wind. Bij het verrichten van werkzaamheden in de waterkering in deze periode wordt de functie van de waterkering aangetast, waardoor de faalkans van de waterkering wordt vergroot. Dit heeft tot gevolg dat er geen werkzaamheden binnen de zonering van de primaire waterkering mogen worden uitgevoerd gedurende het gesloten seizoen.

4. Bij besluit van 30 november 2016 heeft verweerder desgevraagd het primaire besluit gewijzigd. Voor zover hier van belang geldt de vergunning voor de realisatie van de werken genoemd onder het primaire besluit (in plaats van voor een periode van drie jaar) voor een periode van vijf jaar, gerekend vanaf het moment dat de vergunning in werking treedt en zijn er daarbij nadere overwegingen over het stormseizoen en palen opgenomen.

Voorts is voorschrift 55 (verwijderen fundatie) van de vergunning aangepast. Dit luidt nu als volgt:

“De bestaande windturbines moeten, inclusief fundatie, nutsvoorzieningen, verhardingen en eventuele andere objecten ten behoeve van deze windturbines, tot minimaal 1,00 m beneden maaiveld worden verwijderd. Uitzondering hierop vormt de fundatie van de meest oostelijke windturbine. Deze fundatie hoeft niet te worden verwijderd en moet hergebruikt worden als fundatie voor het nieuwe transformatorstation.”

5. Bij het bestreden besluit overweegt verweerder dat hij in het kader van de taakstelling onder meer zorg heeft te dragen voor het beheer en onderhoud van de dijken in de Hoeksche Waard.

Dit betekent dat de vergunningaanvraag is getoetst aan de normen voor veiligheid voor de waterkering. Verweerder heeft vastgesteld dat er vanuit het oogpunt van dijkveiligheid geen beletsel bestaat om de gevraagde vergunning te verlenen. Hierbij neemt verweerder in ogenschouw dat de windmolens buiten de beschermingszone van de waterkering zijn gelegen. De rotorbladen bevinden zich wel boven de beschermingszone. Verweerder stelt dat niet is komen vast te staan dat de aanwezigheid van de windmolens een gevaar voor de waterkering vormt.

Verweerder overweegt verder dat onderdeel BL-01 “Bouwwerken in en nabij waterkeringen” van de “Nota toetsingskaders en beleidsregels voor het watersysteem 2014” (hierna: Beleidsnota) ziet op bouwwerken binnen de zonering van de waterkering. Daar is hier geen sprake van. De Beleidsnota is dan ook niet van toepassing op de vergunde situatie.

Waar het bezwaar van eisers zich richt tegen het bouwen van het transformatorhuis op de reeds aanwezige fundering van de oude windmolens, overweegt verweerder dat dit eerder een verlichting dan een verzwaring ten opzichte van de bestaande situatie zal betekenen.

Aangezien het plaatsen van een transformatorhuis op de bestaande fundering een minimale wijziging is ten aanzien van het dijklichaam en het zeker een kleinere wijziging betreft dan het verwijderen van de fundering en het elders plaatsen van het transformatorhuisje is verweerder van mening dat de Beleidsnota aan het vergunnen van het transformatorhuis op deze locatie niet in de weg staat.

6. Eisers wijzen erop dat uit de toelichting bij de Beleidsnota volgt dat het aanbrengen van grootschalige bouwwerken in en nabij waterkeringen met zich brengt dat in sommige gevallen de waterkerende functie wordt overgenomen. Dit betekent dat deze slechts in uitzonderlijke situaties worden toegestaan. Om die reden ziet deze beleidsregel niet op grootschalige bouwwerken en vormen de landelijke vigerende leidraden en richtlijnen, zoals de Leidraad Kunstwerken Waterkeringen, een basis voor de beoordeling ervan.

Eisers stellen zich, gelet hierop, op het standpunt dat windturbines in en nabij primaire waterkeringen dus slechts in uitzonderlijke gevallen zijn toegestaan. Verweerder heeft dit in de watervergunning over het hoofd gezien.

Verweerder had in ieder geval moeten motiveren waarom in dit geval sprake zou zijn van een uitzonderlijke situatie. Nu dit niet is gebeurd, is sprake van strijd met het vereiste van een deugdelijke motivering, als bedoeld in artikel 3:47 van de Awb. Dat uit berekeningen, rapportages en beschouwingen zou blijken dat de windturbines geen negatief effect zouden hebben op de primaire waterkering, doet hier niet aan af. Bovendien ontbreekt ook de toetsing aan de vigerende leidraden en richtlijnen. Eisers zijn bovendien van mening dat er in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van een uitzonderlijke situatie.

Eisers stellen zich verder op het standpunt dat de fundatie van de meest oostelijke windturbine niet zal worden verwijderd en vernieuwd, maar worden hergebruikt voor de fundering van een nieuw transformator- c.q. inkoopstation. De desbetreffende fundering is gelegen binnen de zonering van de waterkering. Het transformatorstation is een bouwwerk.

Eisers wijzen erop dat punt 3 van de toetsingscriteria Primaire waterkeringen van de Beleidsnota ten aanzien van bouwwerken bepaalt dat een bouwwerk niet in de kruin of het (toekomstige) talud van het waterstaatswerk mag worden aangebracht. Daarnaast moet het bouwwerk op minimaal 5,00 meter uit de (teen)lijn van het (toekomstig) binnen- en / of buitentalud worden aangebracht. Omdat uit de tekeningen bij de vergunning volgt dat aan dit vereiste niet wordt voldaan heeft verweerder de water en wegenvergunning niet mogen verlenen, aldus eisers.

Voorts wijzen eisers erop dat onder punt 6 van de voornoemde toetsingscriteria is bepaald dat bij kleinschalige her- en verbouw, waarbij minimale aanpassingen in het ontwerp en de constructie van het bouwwerk worden uitgevoerd, de huidige situatie als uitgangspunt wordt genomen. Met andere woorden, de bestaande situatie mag blijven bestaan. Hierbij geldt echter wel de voorwaarde, dat het om minimale aanpassingen dient te gaan. Naar de mening van eisers is in onderhavig geval echter geen sprake van minimale aanpassingen. Weliswaar blijft de huidige fundatie bestaan, echter de verbouwing van een windturbine naar een transformatorstation is geen minimale aanpassing. Uit voornoemd punt 6 van de Beleidsnota volgt dat in dat geval de toetsingscriteria van de punten 1 tot en met 3 van toepassing zijn. Dit zijn criteria voor de nieuwbouw van bouwwerken. Naar de mening van eisers is het zeer de vraag of het transformatorstation aan deze vereisten voldoet. In ieder geval voldoet het transformatorstation niet aan het bovengenoemde toetsingscriterium 3. Nu verweerder hieraan niet heeft getoetst is de wegen- en watervergunning in strijd met de Nota verleend, aldus eisers.

7. Vergunninghoudster stelt dat de gevolgen van de vernieuwing van het windpark voor het woon- en leefklimaat van eisers te beperkt zijn om te concluderen dat zij persoonlijke belangen hebben bij het bestreden besluit. Voorts meent vergunninghoudster dat de belangen van de Waterwet niet strekken tot bescherming van de belangen van eisers.

Daarnaast is vergunninghoudster van mening dat de beroepsgronden van eisers niet kunnen slagen.

8. De vraag waarvoor de rechtbank zich allereerst gesteld ziet, is of eisers ontvankelijk zijn in hun beroep. Om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt dienen eisers een voldoende objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang te hebben, dat hen in voldoende mate onderscheid van anderen, en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. Uit de uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:737, volgt dat een persoon als belanghebbende kan worden aangemerkt als hij ter plaatse van zijn woning of perceel gevolgen van enige betekenis kan ondervinden.

De rechtbank is, mede op basis van de door vergunninghoudster overgelegde fotosessie “Visualisatie windpark Westerse Polder”, van adviesbureau Green Trust Consultancy, van oordeel dat niet ontkend kan worden dat eisers enig zicht hebben op deze windmolens. Daarnaast acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat eisers in het kader van (hun water)veiligheid een objectief en persoonlijk belang hebben bij een toets of de onderhavige watervergunning voldoet aan de doelstellingen van de Waterwet. Zij krijgen immers, indien de onderhavige primaire waterkering als gevolg van de verleende omgevingsvergunning faalt, mogelijk te maken met negatieve effecten, waarbij het niet onaannemelijk is dat er bij eisers economische schade zou kunnen optreden. In het licht van het vorenstaande acht de rechtbank voldoende grond aanwezig om eisers als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan te merken. Dat de Molendijk wellicht kan dienen als een regionale waterkering doet hier niet aan af.

9. De rechtbank heeft op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting vastgesteld dat de windturbines buiten de beschermingszone van de primaire waterkering worden gerealiseerd. Echter omdat de draaicirkel van de wieken van de turbines over de zonering van de waterkering, de Westersedijk, valt is de vergunningplicht uit artikel 3.2 van de Keur van toepassing is.

Omdat artikel 3.2, eerste lid, van de Keur geen criteria voor verlening van de vergunning bevat heeft verweerder gebruik gemaakt van de bevoegdheid om beleidsregels op te stellen, als bedoeld in artikel 4:81 van de Awb. Deze beleidsregels zijn vastgelegd in de Beleidsnota.

Naar het oordeel van de rechtbank is de Beleidsnota niet van toepassing op de realisatie van de windturbines, aangezien de Beleidsnota ziet op bouwwerken binnen de zonering van de waterkering. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, nu de (fundaties van) windturbines zich buiten de zonering van de waterkering bevinden. Voorts volgt uit de Beleidsnota dat deze niet van toepassing is op grootschalige bouwwerken (zoals windmolens/windturbines).

Aangezien in het onderhavige geval specifieke beleidskaders ten aanzien van de realisatie van windturbines in en nabij (primaire) waterkeringen ontbreken, is de vergunningaanvraag op basis van door de vergunninghoudster aangeleverde (maatwerk)berekeningen, getoetst aan de technische landelijke TAW en ENW leidraden. Hieruit is gebleken dat de kans op het falen van de waterkering als gevolg van een falende windturbine verwaarloosbaar klein is en de aanwezigheid van de windturbines zowel in de realisatiefase als in de exploitatiefase geen negatief effect op de primaire waterkering veroorzaakt. In het door ingenieursbureau Inpijn-Blokpoel opgestelde rapport “Windpark Westerse Polder Hoge Westerse Zomerpolderse Kade te Numansdorp” van 28 juli 2016 is onderbouwd aangegeven waarom onder meer de heiwerkzaamheden voor de fundering van de turbines (uitvoeringsfase) en trillingen door de windturbines tijdens de bedrijfsvoering (exploitatiefase) geen negatieve effecten zullen hebben voor de veiligheid van de waterkering. In hetgeen eisers hebben aangevoerd, zijn geen aanknopingspunten te vinden om te twijfelen aan de zorgvuldigheid van het verrichte onderzoek en de inzichtelijkheid van dit rapport. Evenmin is aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat de daaruit getrokken conclusies niet juist zouden zijn.

Aangezien uit de (maatwerk)berekeningen blijkt dat de waterstaatkundige belangen voldoende blijven gewaarborgd en er voldaan wordt aan de doelstelling van de Waterwet, heeft verweerder de aanvraag, gelet op het specialiteitsbeginsel (artikel 6.21 van de Waterwet), niet kunnen weigeren. De melding in de toelichting bij de Beleidsnota dat er alleen in uitzonderlijke situaties grootschalige bouwwerken worden toegestaan, kan daaraan niet afdoen. Daarbij komt dat de windturbines niet in (de beschermingszone van) de primaire waterkering zijn voorzien en de Beleidsnota in zoverre niet van toepassing is. Eisers stellen dan ook ten onrechte dat in het bestreden besluit had moeten worden onderbouwd waarom in dit geval sprake is van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in de Beleidsnota. Het betoog van eisers onder randnummer 6 faalt.

10. De rechtbank overweegt verder dat het transformatorstation is voorzien tussen de nieuwe windturbines 4 en 5. Dit bouwwerk bevindt zich binnen de beschermingszone van de waterkering, zodat verweerder terecht heeft gesteld dat de Beleidsnota hierop van toepassing is.

De toetsingscriteria zoals opgenomen onder de punten 1 t/m 3 van de Beleidsnota zien naar het oordeel van de rechtbank op nieuwbouw en zijn in het onderhavige geval niet van toepassing. Gelet op de doelstelling van de Beleidsnota heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten om de vergunningaanvraag te toetsen aan punt 6 van de Beleidsnota, waarbij is bepaald dat bij kleinschalige her- en verbouw, waarbij minimale aanpassingen in het ontwerp en de constructie van het bouwwerk worden uitgevoerd, de huidige situatie als uitgangspunt dient te worden gehanteerd. De rechtbank overweegt dat er in dit geval van kan worden uitgegaan dat bij bouwen op een bestaand fundament er geen sprake is van een ruimtelijke inpassing (nieuwbouw) als bedoeld in de Beleidsnota. Voorts is er sprake van een minimale aanpassing in het ontwerp en de constructie van het bouwwerk ten aanzien van het dijklichaam. In dit kader acht de rechtbank van belang dat er niet wordt gegraven in de waterkering en het transformatorstation minder invloed heeft op de waterkering dan de huidige windturbine. Nu deze her- en verbouw van het bouwwerk een aanpassing betreft die een verlichting inhoudt ten opzichte van de bestaande situatie, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat er in het onderhavige geval sprake is van een minimale aanpassing en dus van een kleinschalige her- en verbouw als bedoeld in punt 6 van de Beleidsnota.

Nu door eisers niet is bestreden dat dat dit bouwwerk geen negatieve invloed zal hebben op de waterkering, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft geoordeeld dat de Beleidsnota niet in de weg staat aan het vergunnen van het transformatorstation op deze locatie. Het betoog van eisers onder randnummer 6.1. faalt.

11. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Het beroep is ongegrond.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzitter, en

mr. E.R. Houweling en mr. J.D.M. Nouwen, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2018.

griffier de voorzitter is verhinderd te tekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.