3.8 Slotopmerking

In het voorgaande heb ik aan de hand van het denken van Dilthey geïllustreerd dat men in het recht twee normatieve krachten kan onderscheiden. In de eerste plaats geven rechtsregels normen. Daarnaast veronderstellen sommige rechtsregels – de open normen – dat mensen in een concreet geval weten wat zij behoren te doen. Open normen veronderstellen – wellicht is ‘eisen’ wel een beter woord – dat alle rechtssubjecten ‘redelijke mensen’ zijn, met een normatief vermogen, die in concrete gevallen kunnen inzien dat zij bijvoorbeeld geen kelderluik in de gang van een donker café dienen open te zetten.

Grondrechten zijn doorgaans geformuleerd als zeer open normen. Daarmee doen zij in het bijzonder een beroep op het vermogen van de verdragsstaten, rechters en de onderdanen van de verdragsstaten in het concrete gevallen uit de algemene norm te kunnen afleiden hetgeen in het concrete geval behoort.

Loth en Gaakeer hebben – geïnspireerd door Radbruch – het proces van rechtsvinding getypeerd als een spanningsveld met drie hoeken die worden gevormd door de waarden die het recht heeft te behartigen: de rechtszekerheid, de rechtvaardigheid en de doelmatigheid.1 Van grondrechten verlangt men vooral dat deze bijdragen aan het realiseren van de waarden van rechtvaardigheid en doelmatigheid. De rechtszekerheid is daaraan ondergeschikt. Zolang de rechtszekerheid de rechtvaardigheid dient, is er geen conflict.2 Anders gaat de rechtvaardigheid als belang doorgaans voor.

Grondrechten hebben niet zelden een moeilijke verhouding met het belang van de rechtszekerheid. Een eigenschap van grondrechten is dat zij enerzijds als fundamenteel worden beschouwd en tegelijkertijd slechts in abstracte concepten kunnen worden gecommuniceerd. Jonsen en Toulmin hebben ooit opgemerkt dat mensen het veelal snel eens zijn wanneer zij worden gevraagd te oordelen in een concrete casus, maar zodra zij het eens dienen te worden over de achterliggende principes de discussie los barst.3 Bij grondrechten lijkt het voorgaande juist op omgekeerde wijze te gelden. In abstracto vindt een ieder het recht op de vrijheid van meningsuiting belangrijk. Over de vraag hetgeen in concreto daaronder nog kan worden geschaard, kan flink worden gediscussieerd.4

Grondrechten zijn bedoeld om uitdrukking te geven aan fundamentele waarden, waarden die men in vrijheid moet kunnen nastreven. De vraag naar de mate waarin men die vrijheid dient te genieten en welke vrijheid heeft te prevaleren wanneer die van de één met die van een ander botst, kan slechts contextafhankelijk worden beantwoord. Juist omdat grondrechten onze vrijheid beogen te beschermen dient zorgvuldig te worden bezien (van geval tot geval) wanneer een beperking daarop toelaatbaar is. Het gewicht van de waarden die grondrechten beogen te beschermen maakt dat het formuleren van ‘hard and fast rules’ bij de toepassing van grondrechten, al snel als ‘te hard’ zal worden ervaren. Hard and fast rules zijn weliswaar zeer effectief ter bevordering van de rechtszekerheid, maar lijken de fragiele natuur van de menselijke waardigheid – waar Nussbaum aan refereert in de titel van haar boek The Fragility of Goodness – te miskennen. Men kan dat terugzien in de jurisprudentie van het EHRM, waaruit blijkt dat het EHRM het belang van de verzoeker en het belang van de staat op een zorgvuldige wijze pleegt te wegen.

Hetgeen in rechte wordt gewogen zijn de omstandigheden van het geval. Grondrechten kun je niet wegen. Grondrechten geven in abstracto uiting aan wat in het algemeen van waarde wordt geacht. Het EHRM beoordeelt of hetgeen de verdragsstaat als van waarde heeft laten prevaleren in het concrete geval, een met het EVRM verenigbare keuze betreft.5 Het oordeel over het beschermingsbereik van een grondrecht en de vraag of een grondrecht in een concreet geval is geschonden zal daarbij worden ingekleurd door een opvatting omtrent wat ‘behoort’ in de casus zoals die voorligt, in een democratische en beschaafde samenleving. Wat kon men redelijkerwijze eisen van de staat?

Nu de (zeer) open normen van het EVRM zich maar beperkt laten omlijnen – in het licht van het primaat van de omstandigheden van het geval – kan het EHRM ook bezwaarlijk anders dan van geval tot geval beoordelen of een grens van hetgeen nog toelaatbaar is onder het EVRM (en de bijbehorende protocollen) is overschreden. Dat leidt als vanzelf tot op de individuele casus toegesneden uitspraken.

Deze casuïstische wijze van rechtsvinding is uiteraard niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid. De functie die het EHRM heeft te vervullen brengt mee dat deze ook niet de hoogste prioriteit kan genieten. Van het trio rechtszekerheid, rechtvaardigheid en doelmatigheid zijn het vooral de rechtvaardigheid en doelmatigheid die zwaar wegen voor het EHRM. Het belang van de rechtvaardigheid spreekt voor zich, aangezien het EHRM het beschermen van de menselijke waardigheid als kerntaak beschouwt. Het EHRM toetst dan ook streng aan de ‘lijf en leden’ artikelen van EVRM. Waar het de niet-absolute rechten van het EVRM betreft, laat het EHRM de lidstaten juist veel vrijheid.6 De artikelen die in deel II zullen worden onderzocht behoren alle tot de categorie van de niet-absolute rechten. Met betrekking tot deze – niet tot de categorie ‘lijf en leden’ behorende – artikelen geldt dat niet iedere beperking direct aan gevoelens van rechtvaardigheid zal raken.

Het belang van doelmatigheid behoeft wellicht enige uitleg. Waar de rechtvaardigheid het EHRM soms tot opvallende uitspraken beweegt, zorgt het belang van doelmatigheid ervoor dat het EHRM de verdragsstaten juist ook vaak een ruime margin of appreciation gunt. Zoals reeds opgemerkt loopt het EHRM met een al te activistische houding het risico dat zijn uitspraken aan gezag inboeten. Daarnaast dreigt het EHRM bij zo’n houding te verdrinken in zijn eigen werkvoorraad. Het beeld dat opstijgt uit de jurisprudentie van het EHRM is dan ook dat het EHRM slechts tot een veroordeling komt als er iets ‘echt mis is’. In gevallen die geen schoonheidsprijs verdienen, maar het resultaat niet als werkelijk onrechtvaardig wordt gezien – in het volgende hoofdstuk volgen voorbeelden – pleegt het EHRM doorgaans geen veroordeling uit te spreken.

Het zijn derhalve met name de belangen van de rechtvaardigheid en doelmatigheid die in de jurisprudentie van het EHRM zwaar lijken te wegen. Mede in het licht van deze belangen kan men in de uitspraken van het EHRM drie ‘kwaliteitseisen’ vinden. Drie elementen waar het EHRM zich steeds rekenschap van dient te geven.

Teneinde op een adequate wijze de menselijke waardigheid te beschermen, is in de eerste plaats inzicht in de positie van de klager nodig. De klager kan zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon zijn. Rechtspersonen die geen eerlijk proces hebben gekregen of wiens rechten op eigendom met voeten worden getreden krijgen in Straatsburg net als natuurlijke personen de kans hun verhaal te doen.

Voorts dient het EHRM inzicht te hebben in de omstandigheden en alternatieven die voorhanden waren, hetgeen wat ik heb genoemd ‘inzicht in de breedte’ vergt. Wanneer bijvoorbeeld een vennootschap in Straatsburg zou klagen dat een door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening inbreuk maakt op de statuten, dient het EHRM ter beoordeling van deze klacht enig zicht te hebben op de alternatieven die de Ondernemingskamer voor handen had.

Ten slotte dient het EHRM objectiviteit na te streven. Dat houdt in dat ruimte dient te worden gelaten aan verschillende opvattingen, met name wanneer deze verschillende opvattingen alle redelijkerwijze te verdedigen zijn. Zo zal het EHRM wanneer een verdragsstaat overgaat tot het nationaliseren van een bank de betrokken verdragstaat een zeer ruime marge laten waar het betreft de noodzaak om de aandeelhouders te onteigenen. In beginsel is het aan de verdragsstaat om te bepalen wat in het nationaal belang is.

De rechtsfilosofische exercitie komt hier tot een einde. Getracht is globaal duidelijk te maken dat de idee achter het EVRM – het bewaken van de grenzen van de beschaafde samenleving – van belang is voor de wijze waarop het EHRM het EVRM uitlegt en zaken beslist. Wanneer men zich gesteld ziet voor de vraag of een bepaald geval de toets van het EHRM zal kunnen doorstaan is het nuttig dit in het achterhoofd te houden.

Wanneer die grenzen van de rechtsstaat worden overschreden is het EHRM bereid gebleken het EVRM extensief te interpreteren. Anderzijds pleegt het EHRM, zoals in deel II nog aan de orde komt, de verdragsstaten de nodige ruimte te laten in gevallen waarin deze grens niet zo scherp valt te trekken. Het is tegen deze achtergrond dat in deel II zal worden bezien in hoeverre het EVRM de bepalingen van Boek 2 BW beïnvloedt.