HvJ EU, 04-05-2017, nr. C-387/14

In artikel 2 van richtlijn 2004/18 (hierna: ‘de richtlijn’) zijn de beginselen van transparantie en non-discriminatie bij de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten neergelegd.

Artikel 44, lid 1, bepaalt dat opdrachten, onder andere, worden gegund op basis van de in artikel 48 vermelde criteria van technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid of geschiktheid. Ingevolge artikel 44, lid 2, moeten alle voorgeschreven inlichtingen en minimumeisen ‘verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht’.

Artikel 45, lid 2, onder g), dat is opgenomen in de afdeling ‘Kwalitatieve selectiecriteria’, bepaalt dat een ondernemer van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten wanneer ‘die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge deze afdeling kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt’ en met betrekking tot artikel 45, lid 2, in het algemeen dat ‘de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden bepalen voor de toepassing van dit lid’.

Artikel 48, lid 2, bepaalt op welke manieren ervaring kan worden aangetoond, waaronder ingevolge met name punt a), lijsten van de verrichte werken, de voornaamste leveringen of diensten.

Ingevolge artikel 48, lid 3, kan een ondernemer ‘zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten’. In dat geval moet hij aantonen dat ‘hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen’.

Artikel 51 van richtlijn 2004/18 bepaalt onder het kopje ‘Aanvullende documentatie en inlichtingen’ dat een aanbestedende dienst ‘kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten’.

Ingevolge artikel 2, lid 13, van de Ustawa Prawo zamówień publicznych (aanbestedingswet; hierna: ‘Ustawa PZP’) moeten voor de toepassing van deze wet onder ‘overheidsopdrachten’ worden verstaan ‘overeenkomsten onder bezwarende titel tussen de opdrachtgever en de ondernemer over diensten, leveringen of werken’.

Artikel 24, lid 2, punt 3, van de Ustawa PZP bepaalt dat ondernemers die ‘valse inlichtingen hebben verstrekt die de uitkomst van de procedure beïnvloeden of kunnen beïnvloeden’ worden uitgesloten.

Artikel 26 van de Ustawa PZP biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid om inschrijvers te verzoeken om verstrekking van aanvullende informatie, correctie van fouten en toelichtingen bij verklaringen of documenten.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of, gelet op artikel 2 en artikel 51 van de richtlijn, een inschrijver zich na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offerte kan beroepen op de ervaring van een derde, waarnaar niet in de oorspronkelijke inschrijving is verwezen.

De tweede en de derde vraag hebben tot doel te bepalen of, in het licht van het arrest Manova3., een inschrijver na het verstrijken van de inschrijvingstermijn documenten kan overleggen waaruit blijkt dat hij gebruik kan maken van de ervaring van die derde (in de onderhavige zaak Medinet).

Wat de eerste vraag betreft, ben ik van mening dat dergelijke verwijzingen om de hierna uiteengezette redenen in beginsel niet naderhand mogen worden toegevoegd. Dit antwoord maakt het overbodig om nader in te gaan op de tweede en de derde vraag.

Artikel 51 van de richtlijn bepaalt dat de aanbestedende dienst kan verlangen dat de inschrijvers de overgelegde verklaringen en bescheiden ‘aanvullen of nader toelichten’. De formulering ‘aanvullen of nader toelichten’ is weliswaar voor meerdere uitleg vatbaar, maar volgens vaste rechtspraak4. verzetten het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht een inschrijver in beginsel niet om preciseringen verzoeken of ook maar de indruk verschaffen dat hij wijziging van een inschrijving toestaat.5.

Niettemin staat de richtlijn ‘niet eraan in de weg […] dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten’, mits dit niet neerkomt op een nieuwe inschrijving.6. Van inschrijvers kan worden verwacht dat zij de nodige zorgvuldigheid betrachten7., maar buitensporig formalisme moet worden vermeden8.. Dit is vooral van belang met het oog op de noodzaak om aanbestedingen open en concurrerend te houden.

De mogelijkheid om aanvullende informatie te verstrekken na het verstrijken van de inschrijvingstermijn moet derhalve als uitzonderlijk, maar niet als niet-bestaand worden aangemerkt. Vervolgens rijst de vraag waar precies de grens moet worden getrokken.

Mijns inziens is de benadering van het Hof wellicht het beste in een metafoor te vatten: de informatie en de stukken die een inschrijver tot het einde van de inschrijvingstermijn heeft overgelegd, vormen een snelle foto. Alleen de inlichtingen en de stukken die reeds deel uitmaken van die foto mogen door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen. Dit neemt niet weg dat de aanbestedende dienst kan inzoomen op het een of andere detail in deze opname dat enigszins wazig is en kan verzoeken om een hogere resolutie van de foto, zodat dit detail duidelijk zichtbaar wordt. De basisinformatie dient evenwel reeds, zij het in een lagere resolutie, in de oorspronkelijke foto te zijn weergegeven.

Ik ben volgens deze redenering dan ook van mening dat het een inschrijver in beginsel niet kan worden toegestaan om aan te tonen dat hij voldoet aan de technische en vakbekwaamheidsvereisten van een aanbesteding door een beroep te doen op de ervaring van derden, die niet vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn is vermeld. Deze informatie maakte gewoonweg geen deel uit van de oorspronkelijke foto.

Een dergelijk beroep op een derde komt dus niet neer op louter een toelichting of een formaliteit. Het vormt feitelijk een aanzienlijke wijziging van de inschrijving. De identiteit van de entiteiten die de opdracht verrichten, althans op wier ervaring voor de verrichting ervan een beroep wordt gedaan, wordt hierdoor gewijzigd. Dit is een substantiële wijziging die een cruciaal onderdeel van de procedure raakt.9. Bovendien kan, zoals de Commissie opmerkt, een dergelijke wijziging de noodzaak van extra verificaties door de aanbestedende dienst met zich brengen en zelfs van invloed zijn op de keuze van de gegadigden aan wie wordt gevraagd een offerte in te dienen.

Meer in het algemeen kan het toestaan van dergelijke wijzigingen zeer zeker gevolgen hebben voor de concurrentiewerking. De beslissing van de inschrijver om te vertrouwen op zijn eigen ervaring, dan wel een beroep te doen op die van een derde moet op een bepaald tijdstip en op basis van informatie waarover hij op dat moment beschikt worden genomen. Het bieden van een tweede kans aan een inschrijver om die zakelijke beslissing te nemen nadat de tijd is voortgeschreden, zou hem zonder meer een voordeel opleveren dat onverenigbaar is met het vereiste van gelijke behandeling. Zo kan kennis van het aantal andere inschrijvers en hun identiteit of een neergang in de markt de inschrijver ertoe brengen een partner met meer ervaring erbij te kiezen, teneinde zijn kansen te vergroten.10.

Deze zienswijze vindt ook steun in een vergelijking met de zaken waarin het ging om de wijziging van de samenstelling van combinaties van ondernemers nadat de termijn voor het indienen van offertes was verstreken. In de recente zaak Højgaard werd een combinatie van twee ondernemingen gepreselecteerd en diende in het kader van een openbare aanbesteding een offerte in, maar werd vervolgens ontbonden voordat de opdracht werd gegund. Vervolgens trachtte een van de ondernemingen, Aarsleff, in de procedure in de plaats te treden van de combinatie die was gepreselecteerd. Deze wijziging werd aanvaard en de opdracht werd aan Aarsleff gegund. Tegen deze gunning is beroep ingesteld bij de nationale rechter en het Hof werd verzocht zich uit te spreken over de vraag of een wijziging in de samenstelling van combinaties van ondernemingen verenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling.

In zijn arrest heeft het Hof verklaard dat het in beginsel aan de lidstaten staat om regels vast te stellen voor wijzigingen in de samenstelling van een combinatie van ondernemingen tijdens aanbestedingsprocedures.11. Om de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen had Aarsleff evenwel ook op eigen kracht aan de preselectiecriteria moeten voldoen.12.

Evenzo kan de inschrijver, wanneer een aanbestedende dienst van hem verlangt om onderdelen van zijn lijst van leveringen te verwijderen, zich uiteraard onverminderd blijven beroepen op de verblijvende onderdelen. Hij kan evenwel geen nieuwe ervaring van een derde aan de lijst toevoegen.13.

Bijgevolg geef ik in overweging om de eerste vraag van de nationale rechter aldus te beantwoorden dat een ondernemer zich niet na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een offerte voor het eerst kan beroepen op de ervaring van een derde. Gelet op dit antwoord komen de tweede en de derde vraag van de nationale rechter (betreffende de voorwaarden waaronder het bewijs van een dergelijke ervaring van een derde kan worden overgelegd) grotendeels te vervallen. Wanneer een ondernemer zich namelijk in het geheel niet kan beroepen op een derde is het voor hem weinig zinvol om leveringen van deze derde of het bewijs van de ervaring van de derde over te leggen.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de eerste drie vragen te beantwoorden als volgt:

Artikel 51 van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met het in artikel 2 ervan neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het beginsel van transparantie, staat eraan in de weg dat een ondernemer, bij het geven van een toelichting of de overlegging van aanvullende stukken, verwijst naar de uitvoering van opdrachten door derden, waarnaar hij niet heeft verwezen in de bij de inschrijving gevoegde lijst van leveringen, of een van een dergelijke derde afkomstige verklaring overlegt, waarin deze zich verbindt om zijn middelen aan de inschrijver ter beschikking te stellen.

De vierde vraag heeft betrekking op het feit dat, in het hoofdgeding, volgens de aanbestedingscriteria de inschrijvers ‘minstens twee opdrachten’ moesten hebben uitgevoerd, telkens betrekking hebbend op de witte en de grijze afdeling, zoals in punt 13 van deze conclusie beschreven. Naar aanleiding van het verzoek van de aanbestedende dienst om toelichting voerde KK de twee Medinet-leveringen en de Nowy Sącz-levering aan.

Tegen deze achtergrond wenst de nationale rechter in wezen te vernemen of, in het licht van artikel 44 en artikel 48, lid 2, onder a), van de richtlijn en het in artikel 2 ervan neergelegde beginsel van gelijke behandeling, kan worden verwezen naar de ervaring die voortvloeit uit de Medinet-leveringen en de Nowy Sącz-levering om te voldoen aan het vereiste dat ‘minstens twee opdrachten’ zijn uitgevoerd.

Uit de bewoordingen van de richtlijn blijkt dat ondernemers zich in het kader van openbare aanbestedingen in beginsel kunnen beroepen op de draagkracht van andere entiteiten.14. Dit algemene uitgangspunt strookt tevens met het doel, overheidsopdrachten open te stellen voor mededinging15. en is herhaaldelijk door het Hof bevestigd16.. De draagkracht waarop een ondernemer zich beroept, kan dus over verschillende andere entiteiten worden ‘verdeeld’ of ‘gespreid’, mits de ondernemer kan aantonen dat hij in de praktijk kan beschikken over de noodzakelijke middelen van die andere entiteiten.17.

Niettemin kan ter verzekering van ‘minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden’18. het beroep op derden bij wijze van uitzondering worden beperkt. Hiervan is sprake wanneer ‘werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen’. Een dergelijk vereiste moet ‘verband […] houden met en in verhouding […] staan tot het voorwerp van de opdracht’.19.

In de onderhavige zaak schrijven de aanbestedingsspecificaties ‘minstens twee opdrachten’ voor die betrekking moeten hebben op een specifiek terrein, namelijk dat van HIS. Uit het voorgaande volgt dat dit vereiste als een minimumvereiste kan worden opgelegd en een beroep op derden uitsluit, mits dit vereiste ‘verband […] houd[t] met en in verhouding […] staa[t] tot het voorwerp van de opdracht’.

Of dit al dan niet het geval is, is een feitelijke vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord.

Niettemin impliceert de nationale rechter dat er een kwalitatief onderscheid is tussen aanbestedingsspecificaties die enerzijds geaccumuleerde en op verschillende opdrachten gebaseerde ervaring op één bepaald gebied vereisen en anderzijds ervaring in een reeks verschillende gebieden.

Ik ben het ermee eens dat op het eerste gezicht sprake is van een dergelijk verschil. Het is niet altijd mogelijk om ervaring die in verschillende sectoren is opgedaan te combineren: sectoroverschrijdende of alomvattende ervaring op het gebied van geïntegreerde systemen is mogelijk niet uitwisselbaar. Niettemin zijn dergelijke interdisciplinaire combinaties wellicht minder problematisch dan het eenvoudigweg samentellen van het aantal jaren ervaring of van afzonderlijke opdrachten. Een onderneming die op hetzelfde gebied een tweede opdracht uitvoert, zal hierbij rekening houden met de eerder opgedane ervaring en mogelijk nieuwe en andere inzichten aanwenden.20.

Uiteindelijk blijft de rechtsregel in beide gevallen evenwel dezelfde. In hoeverre de ervaring van één ondernemer die twee opdrachten heeft uitgevoerd en de ervaring van twee ondernemers die ieder één opdracht hebben uitgevoerd uitwisselbaar zijn, is een feitelijke vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord.

In zijn vraag vermeldt de verwijzende rechter uitdrukkelijk dat zowel de relevante ervaring als de uitvoering van de opdracht ‘ondeelbaar [zijn]’. Dit impliceert dat de nationale rechter reeds tot de slotsom is gekomen dat

Voor zover dit inderdaad het geval is, bieden de door de nationale rechter aangehaalde bepalingen van de richtlijn de aanbestedende dienst de mogelijkheid om een beroep op de middelen van een andere entiteit door het combineren van de kennis en ervaring van twee entiteiten, uit te sluiten.

Gelet op het voorgaande geef ik in overweging om de vierde vraag te beantwoorden als volgt:

Artikel 44 van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met artikel 48, lid 2, onder a), ervan en het in artikel 2 van die richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers, staat niet toe dat een ondernemer zich beroept, in de zin van artikel 48, lid 3, van die richtlijn, op de bekwaamheid en ervaring van een andere ondernemer, wanneer een dergelijk beroep uitdrukkelijk is uitgesloten door de aanbestedende dienst. Deze uitsluiting moet evenwel verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Met zijn vijfde vraag wenst de nationale rechter te vernemen onder welke voorwaarden een ondernemer een beroep mag doen op eerdere ervaring van een groep ondernemingen, waartoe hij zelf heeft behoord. Deze vraag heeft betrekking op het feit dat, in het hoofdgeding, de Nowy Sącz-levering en de Słupsk-levering beide zijn uitgevoerd door een consortium van twee ondernemingen, te weten KK en KIT. Ik maak hieruit op dat de nationale rechter dus wil bepalen of KK zich ter ondersteuning van haar offerte zonder meer kan beroepen op die ervaring, dan wel of het aandeel van KK in de levering van wezenlijk belang is.21.

Mijns inziens is inderdaad het specifieke aandeel en de hiermee verbonden ervaring van een lid van een consortium doorslaggevend.

Ingevolge artikel 44 en artikel 48, lid 2, onder a), van de richtlijn worden de offertes beoordeeld aan de hand van onder andere ervaring als blijkend uit een lijst van de leveringen en diensten die in de afgelopen jaren zijn verricht. Het beschikken over de ervaring die nodig is om een opdracht uit te voeren, is uiteraard niet hetzelfde als het kennen van iemand die deze ervaring heeft. Evenzo kan ervaring niet worden verkregen door enkel op papier betrokken te zijn bij een opdracht of een consortium.

De verwijzende rechter illustreert dit punt op treffende wijze met een voorbeeld van een consortium dat een autoweg aanlegt en bestaat uit drie ondernemingen: een bank die het bouwproject financiert, een bouwonderneming die de feitelijke bouwwerkzaamheden verricht en een dienstenonderneming die de juridische en de administratieve kant alsmede de boekhouding voor haar rekening neemt. Het spreekt voor zich dat de financiering van een dergelijk project de bank niet de vereiste ervaring verschaft om een autoweg aan te leggen.

Uiteindelijk hangt de precieze rol van elke onderneming en de verworven ervaring evenwel af van specifieke omstandigheden. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de bank het voortouw heeft genomen bij de financiering, maar dat de dienstverrichter nauw betrokken is geweest bij dat deel van het project en zodoende een zekere mate van ervaring op dat gebied heeft opgedaan. Een dergelijke mate van ervaring zou volledig passend en toereikend kunnen zijn in de context van een andere aanbestedingsprocedure voor een andere opdracht. Maar dit kan ook niet het geval zijn. Dat zijn feitelijke vragen.

Evenzo is de precieze rol van KK in de Nowy Sącz-levering (en de Słupsk-levering)22. en de afweging of deze beantwoordt aan het in de aankondiging van de aanbesteding neergelegde ervaringsvereiste een feitelijke vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord.

Tot slot betreffen de bovenstaande opmerkingen een situatie waarin een ondernemer eerdere leveringen die door een groep van ondernemingen zijn verricht specifiek als zelf opgedane ervaring presenteert. Deze opmerkingen laten onverlet dat een ondernemer de mogelijkheid heeft om een beroep te doen op de draagkracht van derden, als bedoeld in bijvoorbeeld artikel 48, lid 3, van de richtlijn en nader besproken in punt 39 hierboven.

In het licht van het voorgaande geef ik in overweging om de vijfde vraag van de nationale rechter te beantwoorden als volgt:

Artikel 44 en artikel 48, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 moeten aldus worden uitgelegd dat een ondernemer die als lid van een groep ondernemers een opdracht heeft uitgevoerd, alleen de ervaring die hij zelf heeft verworven bij de uitvoering van die opdracht als eigen ervaring mag aanvoeren. Dit laat onverlet dat een ondernemer de mogelijkheid heeft om met inachtneming van de voorwaarden van de richtlijn een beroep te doen op de draagkracht van derden.

De zevende vraag heeft betrekking op het feit dat, in het hoofdgeding, de Słupsk-levering bestond uit twee afzonderlijke opdrachten waarmee elkaar aanvullende ervaring was verworven (in de witte en in de grijze afdeling), terwijl in de aankondiging van de aanbesteding en het bestek wordt verwezen naar opdrachten die de witte en de grijze afdeling gezamenlijk betreffen.23.

Tegen die achtergrond wenst de nationale rechter te vernemen onder welke omstandigheden kan worden verwezen naar in het kader van twee afzonderlijke opdrachten verworven ervaring als één geheel, teneinde te voldoen aan een vereiste dat niet uitdrukkelijk als deelbaar is geformuleerd.

Om de hieronder uiteengezette redenen ben ik van mening dat deze vraag aldus moet worden beantwoord dat het voor ondernemers in het algemeen mogelijk zou moeten zijn om ‘verdeelde’ ervaring op deze wijze samen te tellen. De aanbestedende dienst zou een dergelijke mogelijkheid alleen bij wijze van uitzondering mogen uitsluiten.

Uit de antwoorden op de vierde en vijfde vraag die ik hierboven in overweging heb gegeven, volgt onder andere dat de richtlijn niet precies voorschrijft hoe en door wie relevante ervaring moet zijn verworven. Bijgevolg kan een ondernemer zich, onder bepaalde voorwaarden, in beginsel beroepen op ervaring die is verworven:

Doorslaggevend is of de samengetelde ervaring waarop de ondernemer zich daadwerkelijk kan beroepen, ongeacht of dit eigen dan wel ervaring van derden is, voldoende is om de opdracht uit te voeren.

Bijgevolg zou het feit dat ervaring is verworven door middel van twee of meer afzonderlijke opdrachten en niet één enkele overeenkomst normaalgesproken niet ter zake moeten doen. Wanneer de gecombineerde ervaring volstaat voor de uitvoering van de opdracht zou dit voldoende moeten zijn.

Aan de aanbestedingsvereisten kan immers worden voldaan door het combineren van de draagkracht of de ervaring die tussen verschillende ondernemers is verdeeld. Het zou a fortiori eenvoudigweg onlogisch zijn om de mogelijkheid van het combineren van de draagkracht of de ervaring die door dezelfde ondernemer in verschillende opdrachten is verworven in beginsel uit te sluiten.

Beperkingen van het combineren van ervaring van verschillende ondernemers kunnen worden opgelegd, wanneer deze ‘verband […] houden met en in verhouding […] staan tot het voorwerp van de opdracht’.24. Mijns inziens kunnen deze redenering en deze beperkingen naar analogie worden toegepast op de verdeling van ervaring over verschillende door dezelfde ondernemer uitgevoerde opdrachten. Zo kan bijvoorbeeld een aanbestedende dienst in beginsel bepalen dat aan bepaalde vereisten met betrekking tot ervaring alleen kan worden voldaan door een beroep op afzonderlijke opdrachten die elk ervaring op verschillende gebieden betreffen. Een dergelijk vereiste moet evenwel noodzakelijk zijn en in verhouding staan tot en verband houden met het voorwerp van de opdracht.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de ervaring die in de specifieke aan de orde zijnde aanbesteding wordt geëist aan deze voorwaarden voldoet. Niettemin zij gewezen op de navolgende algemene punten.

In de eerste plaats moeten aanbestedingen in beginsel openstaan voor concurrentie.25. Om die reden is de uitsluiting van een beroep op de ervaring van derden de uitzondering. Dit dient ook te gelden voor de uitsluiting van ‘gefragmenteerde’ ervaring. Wordt in de aankondiging van de opdracht of het bestek een dergelijke uitsluiting niet vermeld, dan kan zij dus niet eenvoudigweg worden aangenomen, maar moet met zoveel woorden zijn vermeld.

In de tweede plaats verwijst de nationale rechter specifiek naar artikel 2 van de richtlijn, waarin het beginsel van gelijke behandeling is opgenomen. Mijns inziens verzet dit beginsel zich niet tegen een gecombineerd beroep op ervaring die in afzonderlijke opdrachten is verworven, voor zover ofwel

In de derde plaats staat het, voor zover gezamenlijk beroep niet is uitgesloten, aan de aanbestedende dienst om, onder het toezicht van de nationale rechter, te bepalen of de gecombineerde ervaring van twee of meer opdrachten in een concreet geval volstaat om te beantwoorden aan de vereisten van het bestek. Zelfs wanneer twee of meer opdrachten in beginsel kunnen worden gecombineerd, kan namelijk in een specifiek geval de samengetelde ervaring gewoonweg niet voldoende zijn. Bij deze beoordeling moeten alle relevante elementen in aanmerking worden genomen, inclusief bijvoorbeeld het verband tussen de verschillende opdrachten26. en de specifieke vereisten27..

Gelet op het voorgaande geef ik in overweging om de zevende vraag van de nationale rechter te beantwoorden als volgt:

Artikel 44 en artikel 48, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met het in artikel 2 van die richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling, staan toe dat een ondernemer zich op zodanige wijze op zijn ervaring beroept dat hij deze baseert op twee of meer overeenkomsten als ware het één opdracht, tenzij de aanbestedende dienst een dergelijk gecombineerd beroep uitdrukkelijk heeft uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting moet verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de betrokken opdracht.

Met zijn zesde vraag wenst de nationale rechter te vernemen of een inschrijver die zich — ongeacht of hierbij sprake is van opzet of nalatigheid — ‘schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen’ (bij het verstrekken of niet-verstrekken van inlichtingen) kan worden uitgesloten overeenkomstig artikel 45, lid 2, onder g), van de richtlijn. Tevens vraagt hij zich af of voornoemde bepaling uitsluiting van de aanbesteding toelaat, wanneer de inschrijver feitelijk niet voldoet aan de aanbestedingsvoorwaarden maar op een vindingrijke wijze informatie heeft verstrekt die — hoewel technisch correct — de indruk moet wekken dat aan de vereisten wordt voldaan.

De bewoordingen van artikel 45, lid 2, onder g), bieden een lidstaat de mogelijkheid28. om in bepaalde gevallen inschrijvers uit te sluiten indien zij van valse verklaringen hebben verstrekt. Van dergelijke valse verklaringen kan sprake zijn wanneer inlichtingen die worden ‘verlangd’ om bekwaamheden aan te tonen worden verstrekt of worden weggelaten.

Volgens de normale betekenis van de woorden betreft artikel 45, lid 2, onder g), dus situaties waarin een ondernemer bepaalde informatie weglaat of verstrekt waardoor bij de aanbestedende dienst een onjuist beeld van zijn bekwaamheden ontstaat.

Valse verklaringen leiden niet altijd tot uitsluiting. Het gebruik van de woorden ‘in ernstige mate’ betekent dat het enkel verstrekken van onjuiste informatie onvoldoende is voor toepassing van artikel 45, lid 2, onder g), en dat pas na overschrijding van een bepaalde drempel sprake is van voldoende ernst.

Het is evenwel onduidelijk wanneer sprake is van ‘ernstige mate’. Wat dit aangaat leidt een vergelijking van verschillende taalversies alleen maar tot meer onduidelijkheid. In sommige taalversies is het woord dat zwaarte of ernst inhoudt verbonden met de term ‘schuldig’29., hetgeen zou kunnen worden opgevat als een vereiste van een bepaalde houding of mate van nalatigheid. In andere taalversies wordt het woord dat zwaarte of ernst inhoudt gekoppeld aan de valse verklaringen, hetgeen impliceert dat de nadruk ligt op de handeling zelf en/of haar gevolgen.30.

De laatste alinea van artikel 45, lid 2, van de richtlijn kan wat meer duidelijkheid scheppen. Ingevolge deze alinea moeten de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht de ‘voorwaarden voor de toepassing’ van artikel 45, lid 2, bepalen. Artikel 45, lid 2, onder g), zou dus aldus kunnen worden opgevat dat hierin minimumnormen zijn neergelegd om te bepalen welke valse verklaringen ernstig genoeg zijn om lidstaten toe te staan een inschrijver uit te sluiten. Deze bepaling beoogt evenwel geen volledige harmonisatie van dit begrip.31. Deze benadering is tevens in lijn met een strikte lezing van de gronden voor uitsluiting en de noodzaak om de zaak van elke afzonderlijke ondernemer individueel te beoordelen.

Wat is de inhoud van deze minimumnorm met betrekking tot het begrip ‘in ernstige mate’? Om de navolgende redenen ben ik van mening dat ‘in ernstige mate’ betrekking zou moeten hebben op de (objectieve) gevolgen van de verstrekking of niet-verstrekking van inlichtingen, ongeacht de (subjectieve) bedoeling of de opzet van de persoon die deze verstrekt.

Mijns inziens kunnen alleen handelingen of omissies die resulteren in een concurrentievoordeel waardoor een ondernemer aan de aanbestedingsprocedure kan blijven deelnemen terwijl hij dit anders niet zou kunnen, onder artikel 45, lid 2, onder g), vallen.32. Anders gezegd, wanneer een valse verklaring (bij het al dan niet verstrekken van inlichtingen) geen gevolgen kan hebben voor de uitkomst, kan deze verklaring geen geldige rechtvaardiging zijn voor de uitsluiting van de ondernemer. Hieronder zal ik hiernaar verwijzen als de ‘uitkomstvoorwaarde’.

Deze lezing vindt steun in de taalversies die de nadruk leggen op de ernst van de valse verklaringen en strookt met de taalversies die de ernst van de ‘schuld’ benadrukken. Ook weerspiegelt deze benadering de doelstelling van een open mededinging en is zij in lijn met een strikte lezing van de gronden voor uitsluiting. Wanneer een inschrijver de beste positie inneemt om de opdracht uit te voeren — hetzij op grond van de beste prijs, dan wel de meest voordelige offerte33. — zou zijn uitsluiting indruisen tegen het doel van de richtlijn om te waarborgen dat opdrachten worden gegund op basis van objectieve criteria, waarmee de beste prijs-kwaliteitverhouding wordt verkregen.34.

De uitkomstvoorwaarde is bijgevolg een conditio sine qua non voor elke uitsluiting op basis van valse verklaringen.

Bovendien ben ik van mening dat artikel 45, lid 2, onder g), theoretisch gesproken in werking kan treden in alle gevallen waarin aan de uitkomstvoorwaarde is voldaan. Wanneer namelijk de verstrekking of de omissie van bepaalde inlichtingen gevolgen kan hebben voor de uitkomst is dit reeds op zichzelf ernstig. In zoverre kan in bijzondere omstandigheden een ‘kennelijke’ of ‘kleine’ vergissing, dan wel een ‘enkele schrijffout’ het onverwachte gevolg hebben dat de aanbestedingsprocedure een wezenlijk andere uitkomst krijgt. Dergelijke fouten kunnen volstrekt onbedoeld zijn. Niettemin zijn het duidelijk geen kleine of niet ter zake doende fouten in de ogen van de concurrent die bij een aanbesteding aan het kortste eind trekt of uiteindelijk op aanzienlijke achterstand wordt gezet.

Mijns inziens is om die reden de enkele vervulling van de uitkomstvoorwaarde voldoende voor het toestaan van uitsluiting wegens valse verklaringen, zonder dat aan nog andere voorwaarden hoeft te zijn voldaan. Deze opvatting van het begrip ‘valse verklaringen’ — dat wil zeggen zonder inaanmerkingneming van enig subjectief element inzake opzet van de inschrijver — als bedoeld in artikel 45, lid 2, onder g), wordt gestaafd door drie bijkomende argumenten.

In de eerste plaats verwijst artikel 45, lid 2, onder g), van de richtlijn niet eens naar houding in algemene zin, dan wel naar opzet, roekeloosheid of nalatigheid in meer specifieke zin, laat staan dat deze bepaling voornoemde begrippen poogt te omschrijven. Onder deze omstandigheden is het misplaatst te proberen de werkingssfeer van artikel 45, lid 2, onder g), te definiëren aan de hand van zulke complexe begrippen die in feite elke grondslag missen. Dit feit alleen al pleit voor een objectieve uitlegging van de bepaling, zoals door mij in overweging is gegeven. Bovendien omvat artikel 45, lid 2, alleen de basisvoorwaarden, waaronder het Unierecht de mogelijkheid in het leven roept om inschrijvers uit te sluiten. Daarbij verwijst deze bepaling uitdrukkelijk naar het nationale recht voor de vaststelling van de voorwaarden voor de toepassing ervan, welke bijvoorbeeld de begrippen nalatigheid of opzet naar nationaal recht kunnen omvatten.

In de tweede plaats komt hierbij een praktisch punt kijken: kan werkelijk in alle redelijkheid worden verwacht dat een administratieve autoriteit in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure — in veel gevallen handelend onder aanzienlijke tijdsdruk en mogelijk belast met een groot aantal inschrijvingen — nagaat en vaststelt of sprake is van opzet van de kant van de ondernemer? Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke aanpak niet werkbaar is.

In de derde plaats: zelfs wanneer een administratieve autoriteit erin slaagt om opzet van de ondernemer aan te tonen, hoe nuttig zou dit dan zijn? Van ondernemers die deelnemen aan een aanbestedingsprocedure wordt in het algemeen verwacht dat zij zorgvuldig zijn.35. Van iemand die beroepsmatig optreedt wordt eenvoudigweg verwacht dat hij met kennis van zaken handelt en zorgvuldigheid betracht. Dit betekent dat, naast opzet, waarschijnlijk ook andere vormen van nalatigheid in overweging zouden kunnen worden genomen. Mocht inderdaad het geval zijn, dan zou opzet in feite geen echt onderscheidend criterium vormen.

De uitkomstvoorwaarde is bijgevolg een conditio sine qua non en is tevens voldoende om op zichzelf artikel 45, lid 2, onder g), van toepassing te laten zijn. Dit biedt evenwel alleen de mogelijkheid voor lidstaten om een ondernemer uit te sluiten. Overeenkomstig de laatste alinea van artikel 45, lid 2, dienen de precieze voorwaarden waaronder in de praktijk een ondernemer wordt uitgesloten op nationaal niveau te worden vastgesteld.

Bij wijze van laatste opmerking met betrekking tot artikel 45, lid 2, onder g), van de richtlijn, vraagt de nationale rechter zich uitdrukkelijk af of deze bepaling in werking kan treden wanneer sprake is van correcte informatie die evenwel op tendentieuze wijze wordt gepresenteerd. Anders gezegd, op een wijze die doet voorkomen dat is voldaan aan de vereisten van de aanbesteding, hoewel dit niet het geval is. De vraag van de nationale rechter doelt dienaangaande op een situatie, waarin een ondernemer niet voldoet aan de aanbestedingsvereisten.

In een dergelijke situatie zou de ondernemer normaalgesproken worden uitgesloten, eenvoudigweg omdat hij niet voldoet aan de vereisten van de aanbesteding. Een dergelijke ondernemer zou alleen zijn deelname aan de procedure kunnen voortzetten, wanneer zijn offerte zodanig wordt gewijzigd dat deze wel voldoet aan de vereisten. Ook komt alleen bij een dergelijk scenario uitsluiting op basis van artikel 45, lid 2, onder g), van de richtlijn überhaupt in aanmerking.

Zoals ik bij de beoordeling van de eerste vraag heb uiteengezet, zijn er uiteraard grenzen aan de mogelijkheid van wijzigingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van offertes. Het zou heel goed kunnen dat deze grenzen worden overschreden, wanneer wijzigingen een groot verschil teweegbrengen zoals in het onderhavige geval (dat wil zeggen het verschil tussen het niet voldoen aan de aanbestedingsvereisten vóór de wijziging en het wel voldoen aan deze vereisten na de wijziging).

Ervan uitgaande dat dergelijke wijzigingen in theorie mogelijk zijn, zou de betrokken ondernemer dan toch op grond van valse verklaringen in zijn aanvankelijke offerte kunnen worden uitgesloten?

Mijns inziens moet deze vraag bevestigend worden beantwoord: een dergelijke ondernemer kan in aanleg worden uitgesloten. De reden hiervoor is

Waar het dus om gaat is niet zozeer of de ondernemer zichzelf op zodanige wijze heeft aangeprezen dat hij wat zijn werkelijke ervaring betreft mogelijk de randen van de waarheid heeft opgezocht, als wel of hij — ongeacht hoe hij zijn ervaring heeft gepresenteerd — aanvankelijk heeft nagelaten om de overeenkomstig artikel 48, lid 2, onder a), verlangde inlichtingen te verstrekken en de latere verstrekking van die inlichtingen de uitkomst van de aanbesteding heeft veranderd.

Gelet op het voorgaande geef ik in overweging om de zesde vraag van de nationale rechter te beantwoorden als volgt:

Een ondernemer kan alleen in ernstige mate schuldig worden bevonden aan valse verklaringen als bedoeld in artikel 45, lid 2, onder g), van richtlijn 2004/18, wanneer de vermeende valse verklaringen gevolgen kunnen hebben voor de beslissing van de aanbestedende dienst doordat de ondernemer zijn deelname aan de procedure kan voortzetten, terwijl hij dit anders niet had gekund. De toepassing van die bepaling hangt af van het verstrekken of niet-verstrekken van de krachtens hoofdstuk VII, afdeling 2, van richtlijn 2004/18/EG vereiste inlichtingen. De toepassing van artikel 45, lid 2, onder g), van die richtlijn hangt niet af van de verstrekking van feitelijk onjuiste inlichtingen of enig oogmerk van de ondernemer.