Rb. Overijssel, 01-02-2017, nr. C/08/189115/HA ZA 16-317

1. Hier moet eerst worden verwezen naar wat over het procesverloop staat vermeld in het in deze zaak door de rechtbank Amsterdam op 29 juni 2016 gewezen vonnis in het opgeworpen bevoegdheidsincident. Die rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en heeft de zaak vervolgens verwezen naar de rechtbank Overijssel, in de stand waarin deze zich toen bevond, alwaar het geding is voortgezet door partijen.

2. Vervolgens moet hier dan worden verwezen naar wat over het procesverloop staat vermeld in het in deze zaak door deze rechtbank op 21 september 2016 gewezen tussenvonnis, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, met bevel aan partijen om daartoe te verschijnen op woensdag 5 oktober 2016.

3. Op verzoek van L.W. Holding en NHGP is voor het houden van die comparitie van partijen een nieuwe dag bepaald, te weten 8 december 2016 om 14.00 uur. Die dag en dat tijdstip zijn daartoe door alle partijen akkoord bevonden.

4. Op 7 december 2016 heeft de advocaat van gedaagden de griffier van deze rechtbank als volgt per e-mail bericht:

“Door onvoorziene omstandigheden zijn de enig bestuurder van LW Holding B.V., de heer [X] , en ondergetekende morgen niet in staat om aanwezig te zijn

bij de zitting (van donderdag 8 december om 14.00 uur).

Dit is geen verkapte poging om de zitting wederom uit te stellen. U kunt de zitting door laten gaan en de conclusies aan onze afwezigheid verbinden die u hieraan gerede acht.

Hierbij onze oprechte verontschuldigingen.

Hoogachtend,

Terence Vink

Advocaat”

5. De comparitie van partijen heeft vervolgens plaatsgevonden op 8 december 2016 vanaf 14.00 uur. Bij die gelegenheid is alleen de bestuurder van Suntimes verschenen, die werd bijgestaan door mr. Roderburg. Aan die zijde is het standpunt van Suntimes nader toegelicht en is ook ingegaan op de van de zijde van gedaagden aangevoerde verweren. Daartoe zijn in het geding gebracht “Notities comparitie Suntimes Capital/L.W. Holdingd.d. 8 december 2016”, welke aantekeningen zijn gehecht aan het van de comparitie van partijen opgemaakte proces-verbaal. Ook is ter comparitie desgevraagd ingegaan op mogelijke consequenties die de rechtbank heeft te trekken uit het niet verschijnen van gedaagden en hun advocaat ter comparitie. Aan het slot van die zitting is vonnis bepaald op heden. Van een en ander is kort proces-verbaal opgemaakt.

6. Suntimes en L.W. Holding zijn met elkaar overeengekomen zoals staat vermeld:

7. Aldus zijn partijen in het “Kooperationsvertrag” onder meer en voor zover hier relevant het volgende overeengekomen:

“(…)

§ 3 Vergütung / Success fee

1. SC erhält bei erfolgreicher Erfüllung seiner Aufgaben, das hei§t LW kauft eine von

SC vorgestellte Solaranlage, ein erfolgsabhängiges Entgelt, dieses wird in einerSeparaten Provision Vereinbarung geregelt.

Der Anspruch entsteht mit Unterzeichnung eines notariellen Kaufvertrages für diejeweilige Solaranlage und ist spätestens 10 Tage nach Vertragsunterzeichnung fällig.SC stellt eine ordnungsgemä§e Rechnung. Die Zahlungen sind unmittelbar nach Erhaltvon LW auf das Konto von SC zu überweisen.(….)

(…)

1. Es kommt Niederländisches Recht zur Anwendung.(…)”

8. Partijen zijn (vervolgens) in het “Geschäftsbesorgungsvertrag” voor zover hier relevant het volgende overeengekomen:

“(…)

§ 3 Vergütung / Succes fee

1. SC erhält bei erfolgreicher Erfüllung seiner Aufgaben, das hei§t LW kauft eine vonSC vorgestellte Solaranlage, ein erfolgsabhängiges Entgelt (Success fee) in Höhe vo1,5% der Kaufsumme zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer von LW bezahlt.

Der Anspruch entsteht mit Unterzeichnung eines notariellen Kaufvertrages fürdiejeweilige Solaranlage und ist spätestens 10 Tage nach Vertragsunterzeichnung fällig.(…)”

9. Suntimes vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad L.W. Holding te veroordelen tot betaling aan haar van € 176.118,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 dagen na datum van aankoop van de vier betrokken solarparken, tot aan de dag van de algehele betaling, en subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding, alsook tot betaling van € 2.636,- voor buitengerechtelijke incassokosten.

10. Onder de opschortende voorwaarde dat wordt geoordeeld dat L.W. Holding niet gehouden is te voldoen aan haar verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst, die zij met Suntimes heeft gesloten, wordt gevorderd om dan NHGP bij vonnis uitvoerbaar te veroordelen tot betaling aan Suntimes van – kort gezegd – hetzelfde.

11. Aan de vordering op L.W. Holding is ten grondslag gelegd nakoming van de door Suntimes en L.W. Holding gesloten bemiddelingsovereenkomst (productie 4 bij de dagvaarding). Suntimes vordert op basis van de daarin gemaakte afspraken de succesfee van steeds 1,5% van de koopsom, voor de volgende door haar inspanningen/bemiddeling tot stand gekomen koopovereenkomsten met L.W. Holding:

- Solarpark Kleinschwabhausen GbR, op 16 maart 2015 door L.W. Holding gekochtvoor € 2.359.000,-;

- Solarpark GmbH Co (Seenplatte), op 15 april 2015 door L.W. Holding(en Wieringa) gekocht voor € 4.900.000,-;

- Solarpark Breitenbach Management GmbH, op 23 juli 2015 door L.W. Holdinggekocht voor € 3.300.000,-;

- Solarpark Niepars, op 30 september 2015 door L.W. Holding gekocht voor€ 1.2220.000.

12. Een en ander is naar zeggen van Suntimes adequaat gefactureerd (zie onder 1.9 in de dagvaarding), waarop in gedeelten in totaal € 36.600,- is betaald, en daarom pro resto nog het thans gevorderde totaalbedrag openstaat. Ondanks herhaalde aanmaning is L.W. Holding weigerachtig gebleken om de overeengekomen betalingen te doen.

13. L.W. Holding heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door Suntimes gevorderde onder aanvoering van in de kern beschouwd de volgende verweren:

- er is met L.W. Holding geen specifieke succesvergoeding overeengekomen. In het bijzonder is door L.W. Holding en Suntimes geen succesvergoeding overeengekomen van 1,5%. Dat percentage staat ook niet vermeld in de door deze partijen gesloten bemiddelingsovereenkomst (bijlage 5 bij de dagvaarding).L.W. Holding en Suntimes zijn geen separate provisieovereenkomst aangegaan. Dat er uiteindelijk door L.W. Holding wel een vergoeding is voldaan, mag niet worden gezien als een erkenning van de vordering van Suntimes,

- L.W. Holding ontkent niet dat het zonneparken heeft aangekocht, maar betwist dat Suntimes daarin een (initiërende) rol heeft gespeeld. Voor de facturen die betrekking hebben op Seenplatte heeft Suntimes erkend dat die facturen niet zijn verschuldigd. Voor Breitenbach heeft L.W. Holding zelf de hele koop moeten begeleiden. Voor het welslagen van die koopovereenkomst heeft Suntimes geen bemoeienis gehad,

- een deel van de vordering van Suntimes (voor een deel groot € 59.895,-) heeft betrekking op de koper New Sources Energy B.V. De vordering van Suntimes op L.W. Holding moet in zoverre worden verminderd,

- de gevorderde buitengerechtelijke kosten dienen bij gebrek aan onderbouwing te worden afgewezen.

14. Suntimes vordert in dit geding nakoming van de door partijen overeengekomen provisieafspraak, zoals die afspraak hiervoor onder 7. en 8. is aangehaald. DoorL.W. Holding is betwist dat partijen een aan Suntimes toekomende succesfee van 1,5% van de koopsom zijn overeengekomen.

15. In het samenstel van de hiervoor onder 7. en 8. aangehaalde afspraken van Suntimes en L.W. Holding is, naar het oordeel van de rechtbank, echter onmiskenbaar te lezen dat Suntimes jegens L.W. Holding rechten kan doen gelden op de Succesfee van voormeld percentage en te berekenen op de in die afspraken aangeduide wijze. Het is dus niet zo, dat dat percentage van 1,5% alleen is afgesproken door Suntimes en NHGP, hetgeen doorL.W. Holding als verweer is aangevoerd.

16. Het hoe en waarom van de tegenspraak van L.W. Holding, dat weliswaar een succesfee is overeengekomen, maar niet voor het percentage van 1,5% laat zich ook niet nader verklaren, nu dat percentage expliciet in de door partijen gemaakte afspraken is vastgelegd. Die tegenspraak van L.W. Holding is ter comparitie ook niet nader geadstrueerd met feiten/duidelijkheid, immers is gedaagde niet ter comparitie verschenen.

17. Dat Suntimes met als bedoeling om alsnog de openstaande posten van L.W. Holding betaald te krijgen, aangeboden heeft om (deels) genoegen te nemen met (een) lager(e) percentage(s), maakt niet dat Suntimes – nu geen vergelijk is bewerkstelligd – kort gezegd het recht heeft verspeeld om alsnog nakoming te eisen van de oorspronkelijk gemaakte afspraken over de hoogte van de succesfee. Daartoe is door L.W. Holding- overigens - niet aangevoerd dat Suntimes op onmiskenbare wijze in onvoorwaardelijke zin afstand heeft gedaan van het overeengekomen recht om provisie te vragen tegen het tarief van 1,5%. Er is dan ook geen reden om L.W. Holding hier nog met enige bewijslast op te zadelen.

18. Indachtig voormelde te algemeen en te onbepaald gebleven tegenspraak vanL.W. Holding, dat een succesfee is overeengekomen van genoemde 1,5%, dient dat verweer van L.W. Holding te worden verworpen, en is er dus geen reden om L.W. Holding nog te belasten met het leveren van bewijs dat partijen (deels) alsnog/nader een lager percentage dan 1,5% zijn overeengekomen. Daartoe strekkende feiten zijn niet door L.W. Holding gesteld, en ook hier wreekt zich dat L.W. Holding niet ter comparitie is verschenen om haar standpunt te verduidelijken.

19. Hier verdient nog overweging dat L.W. Holding er kennelijk mee heeft ingestemd dat de afspraken van partijen werden vastgelegd in de Duitse taal. Dat L.W. Holding zich er thans op beroept de inhoud van die afspraken niet “te verstaan” komt in dat licht beschouwd onaannemelijk voor. Zulks brengt, naar het oordeel van de rechtbank, tevens mee dat in rechte niet de eis kan worden gesteld dat die producties hoe dan ook alsnog in het kader van alleen dit geding moeten worden vertaald: zie HR 15 januari 2016 (ECLI: NL:HR: 2016:65).

20. In de conclusie van antwoord onder 6. Is door L.W. Holding erkend dat zij de hier in dit geding aan de orde zijnde zonneparken – op welke verkopen Suntimes haar provisievorderingen heeft gebaseerd – heeft gekocht. L.W. Holding betwist dat Suntimes bij die aankopen door L.W. Holding“ een (initiërende) rol heeft gespeeld.

21. Uit productie 6 bij de dagvaarding blijkt overigens ook genoegzaam dat hetL.W. Holding is geweest die de hier aan de orde zijnde zonneparken heeft gekocht. Doorverkoop daarvan door L.W. Holding is, indachtig de daarover door partijen gemaakte afspraken, niet relevant voor het door Suntimes van L.W. Holding kunnen eisen van betaling van de overeengekomen succesfee, zie paragraaf 3 van het Geschäftsbesorgungsvertrag. Ook de stelling van L.W. Holding dat één zonnepark (Altentreptow) door haar samen met een andere partij is gekocht, kan haar niet baten, omdat de overeenkomst niet voorziet in die mogelijkheid; alleen L.W. Holding draait dan dus op voor de betaling van de provisie en zal zelfstandig moeten proberen een deel daarvan alsnog betaald te krijgen van de medekoper, die zich kennelijk die kosten heeft kunnen besparen.

22. Uit de producties 11 tot en met 18 en 21 bij de dagvaarding blijkt het volgende:

- Suntimes heeft voor alle vier zonneparken mappen aangemaakt in dropbox en heeft deze gedeeld met L.W. Holding/de heer Wieringa. In die mappen is zichtbaar gemaakt welke documenten Suntimes per zonnepark heeft verzameld/opgesteld en welke uitwerkingen zij daarvan heeft gemaakt. In het bijzonder ten behoeve van het (steeds) tijdig verkrijgen van de vereiste financiering door de desbetreffende bank van de aankoop, werd alles (steeds) uitvoerig gedocumenteerd door Suntimes;

- de vier zonneparken zijn door Suntime bezocht en daarvan zijn foto’s gemaakt en zijn exposés en prognoses van de resultaten van de te verwachten elektriciteitswinning opgesteld;

- het is steeds hierna geweest dat L.W. Holding tot aankoop van deze vier zonneparken is overgegaan.

23. Ter comparitie heeft Suntimes voormelde stellingname verder verduidelijkt en ook aannemelijk gemaakt, mede op basis van de bij dagvaarding in het geding gebrachte producties. De betreffende tegenspraak van L.W. Holding is algemeen van aard en niet adequaat gesubstantieerd. Door het niet-verschijnen ter comparitie, heeft L.W. Holding nagelaten deze stellingname scherper en meer inhoudelijk te maken, met name ook door nader en beter te stellen wanneer volgens L.W. Holding Suntimes, ondanks al haar inspanningen hier bij deze vier zonneparken, (toch) geen provisie toekomt, omdat dat in strijd zou zijn met de gemaakte afspraken. Zulks is niet adequaat gesteld en evenmin is van dergelijke afspraken adequaat bewijs aangeboden. De tegenspraak wordt thans als onvoldoende geoordeeld, met als resultaat dat voormelde stellingname van Suntimes voor juist moet worden gehouden, te weten dat zij voldoende inspanningen heeft verricht en dat mede daardoor L.W. Holding tot de koop is bewogen van die zonneparken.

24. Het is op de hiervoor overwogen wijze dat de rechtbank inhoud heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 88 lid 4 van het Wetboek van Rechtsvordering, dat de rechter de bevoegdheid geeft om uit een niet-verschijnen ter comparitie de gevolgtrekking te maken die hij geraden acht. De advocaat van L.W. Holding wees hier al op, waaruit blijkt dat bij de afweging om in het geheel niet ter comparitie te verschijnen, de vervelende consequenties die de toepassing van dat artikel voor L.W. Holding kan hebben, kennelijk zijn meegenomen bij die afweging. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat de rechtbank dat niet-verschijnen niet heeft aangemerkt als het door L.W. Holding prijsgeven van haar verweren.

25. De slotsom luidt dat de pro resto vordering van Suntimes op L.W. Holding voor toewijzing gereed ligt. Daarin zijn de (deel)betalingen van L.W. Holding aan Suntimes verwerkt. Tegen de berekening daarvan zijn door L.W. Holding ook geen bezwaren naar voren gebracht. Aldus wordt vanwege de daaraan verbonden opschortende voorwaarde niet toegekomen aan een beoordeling van de geheel voorwaardelijke vordering op NHGP. Dit betekent tevens dat hier in zoverre ook niet kan worden toegekomen aan een kostenveroordeling. Dit overigens ook niet omdat NHGP geen zelfstandige verweren heeft gevoerd. Daarover wordt dus niets beslist.

26. Terecht wordt door Suntimes de wettelijke handelsrente gevorderd op basis van artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek. Immers is sprake van een “handelsovereenkomst”. Overeengekomen is dat de provisie moet zijn betaald binnen10 dagen na de datum van ondertekening van de betreffende koopovereenkomst. Omdat door Suntimes niet per factuur is uitgesplist of en zo ja wat daarop dan in deelbetaling doorL.W. Holding is voldaan – immers enkel is gesteld dat door L.W. Holding in totaal€ 36.600,- is voldaan op de hier aan de orde zijnde openstaande facturen – kan de renteveroordeling niet in de gevorderde zin worden toegewezen. Daarom zal die handelsrente worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding, wat ten aanzien van de handelsrente ook subsidiair door Suntimes is gevorderd.

27. Ook de buitengerechtelijke incassokosten lenen zich voor toewijzing. Die kosten voldoen aan de hier aan te leggen dubbel redelijkheidstoets. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat buitengerechtelijke inspanningen zijn verricht om van L.W. Holding betaling te verkrijgen op deze vordering.

28. L.W. Holding dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten die in dit geding zijn gevallen aan de zijde van Suntimes.

De rechtbank:

I. veroordeelt L.W. Holding om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan Suntimes tebetalen:

- € 176.118,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 29 maart 2016 tot aan de dag der algehele voldoening,

- € 2.636,- voor buitengerechtelijke incassokosten,

II. veroordeelt L.W. Holding voorts tot betaling aan Suntimes van de aan die zijde in dit geding gevallen gedingkosten, welke kosten tot op heden moeten worden begroot op in totaal € 7.433,75, (te weten € 3.093,- voor griffierecht, € 77,75 voor oproepingskosten en € 4.263,- voor het salaris van de raadsman, te weten 3 punten

à € 1.421,-),

III. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

IV. wijst het ten aanzien van L.W. Holding meer of anders verzochte af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en op 1 februari 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.