CRvB, 08-01-2002, nr. 00/1790 AAW

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Bij besluit van 20 november 1997 heeft gedaagde geweigerd aan appellant een uitkering ingevolge de Algemene Arbeids- ongeschiktheidswet (AAW) toe te kennen, onder overweging dat appellant na afloop van de wachttijd op 31 augustus 1997 minder dan 25% arbeidsongeschikt was.

Bij besluit van 13 augustus 1998, hierna: het bestreden besluit, heeft gedaagde het bezwaar van appellant tegen het besluit van 20 november 1997 ongegrond verklaard.

De rechtbank Amsterdam heeft bij uitspraak van 14 februari 2000, verzonden op 25 februari 2000, het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

Namens appellant is mr. S. Bharatsingh, werkzaam bij Bharatsingh + Lalji, Advocaten - Belastingadviseurs te Amsterdam, bij beroepschrift -annex bijlagen- van 6 april 2000 van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 27 november 2001, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. R.N.S. Dinmohamed, kantoorgenoot van mr. Bharatsingh, en waar namens gedaagde is verschenen

mr. P.A.M. van Aarle, destijds werkzaam bij Gak Nederland B.V.

De Raad zal allereerst ingaan op een tweetal namens appellant voorgedragen grieven tegen de behandeling van de zaak door de rechtbank. Namens appellant is betoogd dat appellant ten onrechte en in strijd met het recht niet in persoon is uitgenodigd om ter zitting van de rechtbank aanwezig te zijn. Daarnaast is namens appellant aangevoerd dat het door zijn gemachtigde ingediende verzoek om uitstel van de behandeling van de zaak ter zitting in strijd met het recht is afgewezen.

Ten aanzien van de eerstgenoemde grief merkt de Raad op dat het optreden van een gemachtigde in een procedure tot gevolg heeft dat het contact met de belanghebbende in beginsel via de gemachtigde dient te verlopen. Dat brengt mee dat de uitnodiging om op een zitting van de rechtbank te verschijnen, indien degene die het beroep heeft ingesteld in de betreffende procedure kenbaar een gemachtigde heeft gesteld, in ieder geval aan de betreffende gemachtigde dient te worden verstuurd.

Uit artikel 8:56 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) blijkt dat de uitnodiging om ter zitting te verschijnen geldt voor partijen, terwijl uit artikel 8:24 van de Awb volgt dat partijen zich, onder meer, ter zitting kunnen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen.

Blijkens de zich onder de gedingstukken bevindende uitnodiging om op maandag 22 november 1999 de behandeling van de zitting bij te wonen, is deze uitnodiging gericht aan appellants gemachtigde en geldt de uitnodiging voor appellant. Daarmee staat vast dat de namens appellant als eerste voorgedragen grief niet kan slagen.

Anders oordeelt de Raad over de namens appellant voorgedragen grief dat diens verzoek om uitstel van de behandeling van de zaak ter zitting in strijd met het recht is afgewezen.

Bij brief gedateerd 15 november 1999 heeft appellants gemachtigde aan de rechtbank verzocht om de behandeling van het beroep op een andere datum te doen plaatsvinden. De gemachtigde heeft daarbij aangegeven wegens werkbezoek in het buitenland op de geplande datum verhinderd te zijn.

Bij brief gedateerd 17 november 1999 heeft de rechtbank dit verzoek zonder nadere motivering afgewezen.

Bij brief gedateerd 19 november 1999 heeft de gemachtigde het verzoek om uitstel herhaald. Daarbij heeft de gemachtigde aangegeven dat in de onderhavige zaak uitsluitend de gemachtigde zelf op de hoogte is van de feiten en omstandigheden en derhalve niet vervangen kan worden. Aangegeven is verder dat appellant zich ernstig belemmerd acht in zijn verdediging en geschaad, wanneer hij zonder bijstand van zijn gemachtigde ter zitting een toelichting op zijn stellingen zou moeten geven. Bijgevoegd is een kopie van een ticket van Surinam Airways gedateerd 21 november 1999.

Uit het proces verbaal van de zitting en de uitspraak blijkt niet dat de rechtbank kenbaar op het tweede verzoek om uitstel heeft gereageerd. Vermeld is enkel dat appellant niet ter zitting is verschenen.

Bij de beoordeling van deze klacht stelt de Raad voorop dat, in aanmerking genomen dat in artikel 8:24 van de Awb is neergelegd dat appellant gerechtigd is zich bij de behandeling van zijn zaak door de rechtbank te laten bijstaan of door een gemachtigde te laten vertegenwoordigen, de eisen van een goede rechtspleging meebrengen dat op een tijdig en onder aanvoering van gewichtige redenen gedaan verzoek om uitstel van de behandeling van de zaak ter zitting wegens verhindering van de gemachtigde, tijdig, dat wil zeggen voor de vastgestelde behandelingsdatum, wordt beslist.

Bij een verzoek om uitstel in verband met de afwezigheid van de gemachtigde zal de rechtbank bij haar beslissing dienen te betrekken het belang van appellant zich ter zitting te laten vertegenwoordigen door deze gemachtigde én de bij de behandeling van de zaak betrokken belangen die aan een zodanig uitstel in de weg staan.

De beslissing van de rechtbank op het verzoek om uitstel dient met redenen te zijn omkleed.

De Raad constateert dat het onderhavige verzoek weliswaar in een betrekkelijk laat stadium, maar zeker niet extreem laat is ingediend. De Raad laat in dit verband terzijde de opmerking van de gemachtigde dat de oproep naar het verkeerde (kantoor)adres is gestuurd. Uit de gedingstukken is de Raad niet kunnen blijken, dat de rechtbank de oproep niet heeft gestuurd aan diens laatstelijk aan haar bekend gemaakte (kantoor)adres.

Ten gronde merkt de Raad op dat het geschil tussen partijen een moeilijke materie betreft en een technisch juridisch karakter draagt. De noodzaak van bijstand door een gemachtigde in een geschil als het onderhavige komt de Raad pregnant voor en hieraan komt bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige op zich reeds een aanzienlijk gewicht toe.

Ter zake van de noodzaak van vertegenwoordiging door deze gemachtigde merkt de Raad op dat de in het verzoek om uitstel gegeven redengeving, dat in de onderhavige zaak uitsluitend de gemachtigde zelf op de hoogte is van de feiten en omstandigheden en derhalve niet vervangen kan worden, hem alleszins aannemelijk voorkomt. Daarbij betrekt de Raad naast het technische en inhoudelijk moeilijke karakter van de zaak, mede het gegeven dat op het kantoor van gemachtigde slechts een beperkt aantal juridisch geschoolde medewerkers werkzaam is.

Ten aanzien van de redengeving voor de afwezigheid van de gemachtigde, een werkbezoek in het buitenland, merkt de Raad op dat deze hem, gezien ook de overgelegde stukken, alleszins aannemelijk en genoegzaam voorkomt.

De Raad concludeert dat aan appellant een belang bij vertegenwoordiging door deze gemachtigde ter zitting niet zonder meer kan worden ontzegd.

De rechtbank had het verzoek om uitstel van de zitting dan ook niet mogen afwijzen, dan na kenbaar te hebben gemotiveerd dat de belangen betrokken bij de behandeling van de zaak op de vastgestelde datum, zwaarder dienden te wegen dan het belang van appellant zich ter zitting te doen vertegenwoordigen door de betreffende gemachtigde.

De brief gedateerd 17 november 1999, waarbij de rechtbank het verzoek om uitstel heeft afgewezen, ontbeert een kenbare redengeving, terwijl op het tweede verzoek om uitstel door de rechtbank in het geheel niet (kenbaar) is gereageerd.

De Raad concludeert dat het beroep terecht is ingesteld, nu de onderhavige uitspraak is gedaan in strijd met het bepaalde in artikel 8:24 van de Awb.

Nu naar het oordeel van de Raad de zaak inhoudelijk niet tot terugwijzing noopt, en gedaagde naar het oordeel van de Raad door de afdoening van de zaak door de Raad niet in zijn processuele belangen wordt geschaad, zal de Raad de zaak zelf afdoen. De Raad heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat appellant desgevraagd ter zitting heeft verklaard de voorkeur te geven aan afdoening van de zaak door de Raad boven terugwijzing van de zaak naar de rechtbank.

De Raad stelt voorop dat namens appellant in eerste aanleg en in hoger beroep uitsluitend grieven zijn opgeworpen die betrekking hebben op het maatmaninkomen van appellant. Nu de Raad ook anderszins niet is gebleken dat door gedaagde de krachten en bekwaamheden van appellant onjuist zijn vastgesteld, of dat aan de voorbereiding en het nemen van het bestreden besluit anderszins rechtens relevante gebreken kleven, zal ook de Raad zich beperken tot een bespreking van dit aspect van het onderhavige besluit.

Appellant, die werkzaam was als zelfstandig taxi-ondernemer, is op 31 augustus 1996 uitgevallen met rugklachten. De onderneming werd gedreven door appellant samen met zijn echtgenote. De fiscale verdeling van de winst bedroeg, in de voor de bepaling van het maatmaninkomen relevante jaren 1993 tot en met 1995, oorspronkelijk 25% (appellant) en 75% (zijn echtgenote). Op basis van deze verdeling heeft gedaagde appellants maatmaninkomen vastgesteld. Op basis van een wijziging van het vennootschapscontract gedateerd 20 december 1995 is gedaagde voor het jaar 1995 uitgegaan van een verdeling van 40% (appellant) en 60% (zijn echtgenote).

Op de grondslag van het aldus bepaalde maatmaninkomen, afgezet tegen de (theoretische) resterende verdiencapaciteit van appellant, concludeert gedaagde tot een arbeidsongeschiktheidspercentage per einde wachttijd van minder dan 25, en derhalve tot de weigering per die datum van een AAW-uitkering.

Namens appellant is hiertegen aangevoerd dat appellant feitelijk een veel groter deel van de winst van de ondermening heeft verzorgd. Daarnaast is gesteld dat appellant in genoemde jaren genoegen heeft genomen met een veel lager dan zijn feitelijk winstaandeel, om zich daarmee in te kopen in het bedrijf (vorderingsrechten en goodwill). Over een periode van vijf jaar heeft appellant aldus de helft van het bedrijf in eigendom verworven, waarna, door wijziging van de vennootschapsakte op 20 december 1995, de winstverdeling ook formeel is gewijzigd.

Zoals de Raad reeds eerder in zijn rechtspraak tot uitdrukking heeft gebracht, onder meer in zijn uitspraak gepubliceerd in RSV 1993/298, dient bij de bepaling van het maatmaninkomen van een zelfstandige, voor de gevallen waarin dat praktisch mogelijk is, steeds als uitgangspunt te gelden de door de fiscus aanvaarde netto-winst over de laatste drie boekjaren voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid.

De Raad ziet geen reden om, op grond van datgene wat namens appellant is gesteld, in het onderhavige geval een uitzondering op deze regel aan te nemen.

Ten aanzien van de namens appellant voorgedragen stelling dat zijn feitelijke bijdrage aan de winst aanzienlijk groter is geweest dan blijkt uit zijn opgave aan de fiscus, merkt de Raad op dat de door appellant vrijwillig gemaakte en door de fiscus aanvaarde keuze in beginsel doorslaggevend is, met dien verstande dat er omstandigheden denkbaar zijn, die meebrengen dat van de door betrokkene gemaakte, en door de fiscus aanvaarde, keuze moet worden afgeweken.

Daarvan is de Raad in het onderhavige geval evenwel niet kunnen blijken.

In dat verband merkt de Raad allereerst op dat uit de gedingstukken de Raad niet is gebleken dat de feitelijke en de fiscaal aanvaarde winst sterk uiteenliepen. De Raad wijst in dat verband op de hiervoor genoemde wijziging van het vennootschapscontract, waaruit niet blijkt van een relevante onevenwichtigheid in de winstverdeling over de jaren 1993 tot en met 1995.

Ook in de gestelde inkoop door appellant in de onderneming van zijn echtgenote ziet de Raad geen grond tot bijstelling van het inkomen in de jaren 1993 tot en met 1995. In dit verband heeft de Raad in aanmerking genomen dat elke feitelijke onderbouwing van de gestelde inkoop in de hier aan de orde zijnde jaren ontbreekt, terwijl daarnaast geldt dat het ook hierbij gaat om een door appellant zelf gemaakte (fiscale) keuze. De Raad vermag niet in te zien, waarom appellant voor de toepassing van de AAW niet aan die keuze gehouden zou mogen worden.

Uit het voorgaande vloeit voort dat als volgt moet worden beslist.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep.

Deze kosten worden begroot op € 966,- voor verleende rechtsbijstand.

Andere op grond van dat artikel te vergoeden kosten zijn niet gevorderd en daarvan is de Raad ook niet gebleken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alsmede op het bepaalde in artikel 25, eerste lid van de Beroepswet, stelt de Raad ten slotte vast dat het door appellant in hoger beroep betaalde griffierecht door het Uwv dient te worden vergoed.

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het inleidend beroep ongegrond;

Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant, in eerste aanleg tot een bedrag groot € 322,- en in hoger beroep tot een bedrag groot € 644,-, te betalen door het Uwv;

Bepaalt dat het Uwv aan appellant het betaalde recht van € 77,14 vergoedt.

Aldus gegeven door mr. K.J.S. Spaas als voorzitter en mr. J.W. Schuttel en mr. H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid van S. van der Zee als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8 januari 2002.

(get.) K.J.S. Spaas.

(get.) S. van der Zee.

AF