Rb. Leeuwarden, 18-07-2008, nr. 89568 / KG ZA 08-176

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 18 juli 2002 heeft MultiQuest [erflater] voornoemd (hierna te noemen: [erflater]) en Fricorp doen dagvaarden voor de rechtbank Rotterdam en heeft daarbij gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft MultiQuest medio 2004 ter bewaring van haar rechten ten laste van Fricorp en [erflater] conservatoir beslag doen leggen op twee onroerende zaken van [erflater] en conservatoir derdenbeslag doen leggen onder drie banken.

De beslagen zijn opgeheven tegen een door de ING Bank op 18 oktober 2004 ten gunste van MultiQuest voor Fricorp en [erflater] gestelde bankgarantie groot EUR 2.500.000,-, opgemaakt volgens het Rotterdams Garantieformulier.

In oktober 2005 is de bankgarantie vrijgegeven, waar tegenover een bedrag van EUR 2.500.000,- op een kwaliteitsrekening is geplaatst ten name van de beide raadslieden. De afspraken omtrent dit depot staan beschreven in een brief van mr. Ynzonides van 6 oktober 2005 gericht aan mr. Tuinman, waarin -voor zover van belang- het volgende wordt bericht:

In het eindvonnis van 16 april 2008 van de rechtbank Rotterdam in vorenbedoelde procedure is de rechtbank -voor zover van belang- uitgegaan van de volgende vaststaande feiten zoals deze zijn weergegeven in het (eerste) tussenvonnis van die rechtbank in die procedure van 31 maart 2004:

Fricorp c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis -uitvoerbaar bij voorraad,

Zij stellen daartoe het volgende. De tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van de rechtbank van 16 april 2008, waartegen Fricorp c.s inmiddels beroep hebben ingesteld, levert misbruik van bevoegdheid op. Ter opheffing van de eerder door MultiQuest gelegde conservatoire beslagen heeft MultiQuest een bankgarantie geaccepteerd die genoegzame zekerheid biedt en eerst kan worden ingeroepen, nadat de beslissing, waarbij een eind aan het geschil is gemaakt, in kracht van gewijsde is gegaan. Deze bankgarantie is met goedvinden van MultiQuest omgezet in een depot, waaraan dezelfde voorwaarde is verbonden. Als gevolg van de aanvaarding van deze vorm van zekerheid door MultiQuest is tussen partijen een rechtstoestand ontstaan, die het MultiQuest onmogelijk maakt, een vonnis, dat geen kracht van gewijsde heeft, ten uitvoer te leggen. Daarnaast zijn Fricorp c.s. van mening dat het vonnis van de rechtbank berust op een evidente misslag, waar het betreft de berekening van de aanspraak van MultiQuest ten aanzien van de onroerende zaken van Frilex B.V. De rechtbank heeft namelijk in haar tussenvonnis van 28 juni 2006 overwogen dat deze aanspraak berekend dient te worden op basis van de afspraken zoals neergelegd in de brieven van 14 januari 1999 en 17 februari 2000 maar deze berekeningswijze vervolgens niet gevolgd. Zij heeft namelijk bij de berekening van de aanspraak van MultiQuest ten aanzien van de onroerende zaken van Frilex B.V geen rekening gehouden met de boekwaarde van deze onroerende zaken. Dit betreft een evidente misslag.

MultiQuest voert gemotiveerd verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van Fricorp c.s. in de proceskosten en uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van de proceskostenveroordeling. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen c.q. staken, indien hij van oordeel is dat de executant -mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad- geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien:

Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of, zoals Fricorp c.s hebben betoogd, het depot in de weg staat aan executie door MultiQuest van het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 april 2008. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

Beide partijen hebben aangegeven dat noch bij het maken van de afspraken omtrent de bankgarantie noch bij het maken van de afspraken omtrent het omzetten van het bankgarantie in een depot gesproken is over de vraag of MultiQuest een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde was gegaan zou mogen executeren. Bij de beantwoording van de vraag wat partijen op dit punt in de gegeven situatie over en weer van elkaar mochten verwachten, komt het in dit geval dan ook met name aan op de bewoordingen van de bankgarantie en voormelde brief van mr. Ynzonides waarin de afspraken omtrent het depot zijn weergegeven.

Voor zover Fricorp c.s betogen dat uit de bewoordingen van deze stukken valt af te leiden dat MultiQuest niet mag overgaan tot executie van voormeld vonnis van 16 april 2008, totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, faalt dit betoog.

In de bankgarantie staat - voor zover van belang - vermeld:

Hieruit blijkt dat de bankgarantie strekt tot opheffing van de gelegde conservatoire beslagen en voorkoming van nieuwe conservatoire beslagen. Executoriale beslagen worden er dus niet door geraakt. Uit deze tekst volgt evenmin dat MultiQuest niet bevoegd zou zijn een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan ten uitvoer te leggen. De in de bankgarantie genoemde voorwaarde dat de bankgarantie niet eerder kan worden ingeroepen door MultiQuest dan nadat Fricorp c.s. bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis gewezen tussen Fricorp c.s. en MultiQuest zijn veroordeeld tot betaling aan MultiQuest, rechtvaardigt die conclusie evenmin. Deze voorwaarde brengt enkel met zich dat MultiQuest, ter executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de bankgarantie niet kan inroepen, zolang dit vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan. Het verbiedt MultiQuest niet om dit vonnis buiten de bankgarantie om te executeren.

Het vorenstaande geldt mutatis mutandis ook voor het depot, nu ten aanzien van het depot geen andere afspraken zijn gemaakt dan ten aanzien van de bankgarantie.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat geen rechtsregel MultiQuest verbiedt om voormeld uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis buiten het depot om te executeren. Met de stelling dat MultiQuest aldus opnieuw beslag legt voor EUR 2,5 miljoen waar zij al zekerheid tot betaling van dat bedrag heeft, miskennen Fricorp c.s. het vorenoverwogene ten aanzien van de bevoegdheid van MultiQuest tot executie buiten het depot om. Dat MultiQuest de executie niet voortzet in afwachting van het (eind)oordeel van het gerechthof in appel, maakt dat niet anders.

Nu het depot derhalve naar voorlopig oordeel, niet in de weg staat aan executie van het vonnis rijst de vraag of executie van het vonnis misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat, zoals Fricorp c.s. betogen, het vonnis klaarblijkelijk een misslag bevat.

Aan hun stelling dat het vonnis berust op een misslag hebben Fricorp c.s het volgende ten grondslag gelegd. De rechtbank Rotterdam heeft in het tussenvonnis van 28 juni 2006 overwogen dat Fricorp en [erflater] met MultiQuest dienden af te rekenen in overeenstemming met de afspraken als vermeld in de brieven van 14 januari 1999 en 17 februari 1999. Wat betreft de aanspraken van MultiQuest jegens Fricorp c.s zijn in de brief van 14 januari 1999 twee verschillende afspraken te onderscheiden, te weten de afspraak dat MultiQuest recht had op een vergoeding gelijk aan 50% van het bedrag waarmee de opbrengst van de verkoop de BBF Groep of onderdelen van de BBF Groep voor [erflater] een bedrag van NLG 10 miljoen zou overschrijden en de afspraak dat aan MultiQuest een optie werd verleend die inhield dat MultiQuest het recht had om indien de aandelen in en of de ondernemingen van de BBF Groep werden verkocht al het onroerend goed van Frilex B.V. te kopen tegen een waarde gelijk aan de boekwaarde, onder de voorwaarde dat zodra MultiQuest het onroerend goed zou hebben vervreemd aan enige derde, MultiQuest aan [erflater] 50% van de nettowinst zou voldoen. Bij de berekening van de aanspraken van MultiQuest ten aanzien van het onroerend goed van Frilex had de rechtbank volgens Fricorp c.s aansluiting moeten zoeken bij laatstgenoemde afspraak, omdat die afspraak zag op de aanspraken van MultiQuest op het onroerend goed van Frilex. Nu de rechtbank dit niet heeft gedaan, maar de aanspraken van MultiQuest ten aanzien van het onroerend goed van Frilex heeft berekend conform de eerstgenoemde afspraak, heeft de rechtbank de aanspraken van MultiQuest jegens Fricorp en [erflater] niet in overeenstemming met de brief van 14 januari 1999 berekent en derhalve niet conform het door haar geschetste kader. Dit betreft een evidente misslag, aldus Fricorp c.s.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit echter niet aan te merken als een misslag, omdat het geen betrekking heeft op een evidente vergissing in het recht of in de feiten. Aan Fricorp c.s kan worden toegegeven dat er in de brief van 14 januari 1999 een aparte afspraak is gemaakt ten aanzien van de aanspraak van MultiQuest op het onroerend goed van Frilex, namelijk een optieregeling. In haar vonnis heeft de rechtbank echter als vaststaand feit aangenomen dat deze optieregeling niet is uitgeoefend. De rechtbank heeft kennelijk gemeend dat, nu de optieregeling niet is uitgeoefend, een redelijke uitleg van de afspraken in de brieven van 14 januari 1999 en 17 februari 1999 met zich brengt dat deze optieregeling buiten beschouwing dient te blijven en dat bij de berekening van de aanspraken van MultiQuest ten aanzien van het onroerende goed van Frilex teruggevallen dient te worden op de eerste afspraak in de brief van 14 januari 1999. De voorzieningenrechter heeft niet de indruk dat de rechtbank daarbij lichtvoetig over het betoog van Fricorp c.s. is heengelopen. Daarmee is niet gezegd dat het oordeel dat de rechtbank heeft geveld op dit punt niet anders had kunnen uitvallen, maar dat rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag. Het betreft een aspect van het geschil tussen partijen waarover Fricorp c.s. een andere opvatting hebben dan de rechtbank en die Fricorp c.s. alleen door middel van het aanwenden van hoger beroep kunnen en moeten bestrijden.

Nu Fricorp c.s overigens geen gronden heeft gesteld uit hoofde waarvan de executie van het vonnis zou moeten worden geschorst en de executoriale besalgen zouden moeten worden opgeheven, moet hun vordering worden afgewezen. De overige verweren van MultiQuest behoeven, gezien het voorgaande, geen bespreking meer.

Fricorp c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MultiQuest worden vastgesteld op: