Hof Amsterdam, 22-02-2011, nr. 200.010.472/01

De partijen worden hierna respectievelijk IATA-N en ANVR c.s. genoemd. De geïntimeerde 1 in het principaal beroep, tevens appellante 1 in het incidenteel beroep, wordt hierna ANVR genoemd.

In deze zaak is een schriftelijke rolbeslissing gegeven op 1 december 2009, hierna “de rolbeslissing”. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar de rolbeslissing.

De partijen hebben de zaak vervolgens op 13 januari 2010 doen bepleiten, IATA-N door mrs. W.A. Hoying en M.O. Meulenbelt, beiden advocaat te Amsterdam, ANVR c.s. door mr. De Leeuw voornoemd en door mr. P. van den Oord, advocaat te

’s-Gravenhage. Bij deze gelegenheid zijn aan beide zijden pleit¬notities overgelegd.

Voorts heeft IATA-N bij gelegenheid van de pleidooien bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht. ANVR c.s. hebben bij dezelfde gelegenheid hun eis verminderd zoals onder 3.7 van de pleitnotities van mrs. De Leeuw en Van den Oord vermeld.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

IATA-N heeft in het principaal beroep twaalf grieven voorge¬steld en toegelicht, waarvan de laatste ongenummerd is. ANVR c.s. hebben in het incidenteel beroep vijf grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud van de grieven en de bijbehorende toelichting wordt verwezen naar de desbetreffende memories.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de door de rechtbank vast¬gestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat ? gelet op het gestelde onder 8 van de memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, en onder 11 van de memorie van antwoord in het incidenteel beroep ? onder 2.1, laatste volzin, van het vonnis in plaats van “260” zal worden gelezen “230”.

Met grief I in het principaal beroep betoogt IATA-N dat de door de rechtbank weergegeven feiten onvolledig zijn, omdat daarbij een deel van hetgeen onder 17 tot en met 66 van de memorie van grieven in het principaal beroep is aangevoerd, niet is opgenomen. De grief miskent dat een rechterlijk vonnis — naar volgt uit het bepaalde in artikel 230, eerste lid aanhef en onder e, Rv — uitsluitend de feiten behoeft te vermelden waarop de beslissing rust. In de bepaling daarvan is de rechter in beginsel vrij. Het vonnis hoeft geen naar volledigheid strevende opgave te bevatten van al hetgeen tussen partijen in verband met hun geschil is voorgevallen. De grief is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Bij de rolbeslissing heeft het hof, op de daarin vermelde gronden, beslist een aantal onderdelen buiten beschouwing te laten van de eis van ANVR c.s. zoals vermeerderd bij de memorie van grieven in het incidenteel beroep. Bij gelegenheid van de pleidooien op 13 januari 2010 hebben ANVR c.s. vervolgens hun vermeerderde eis, voor zover door het hof niet buiten beschouwing gelaten, verminderd door intrekking van hetgeen zij onder IV primair hadden gevorderd. Het voorgaande brengt mee dat in hoger beroep uitsluitend nog moet worden uitgegaan van onderdelen IV subsidiair en meer subsidiair, VI, VII, VIII, IX en X van de eis van ANVR c.s. zoals verwoord aan het slot van de memorie van grieven in het incidenteel beroep. Hetgeen ANVR c.s. ten gronde hebben gelegd aan de overige onderdelen van hun eis en alleen daarop betrekking heeft, behoeft derhalve geen beoordeling. Hetzelfde geldt, bij gebrek aan voldoende belang, voor hetgeen IATA-N daar¬tegenover tot verweer heeft aangevoerd.

Het geschil tussen partijen, voor zover gelet op het bovenstaande nog aan de orde, heeft betrekking op, kort gezegd, de wijze waarop IATA-N zich tegenover ANVR c.s. heeft gedragen in verband met de (vooruit)betaling door bij ANVR aangesloten reisagenten aan IATA-N van door bemiddeling van de reisagenten aan derden verkochte vliegtickets die recht gaven op vervoer door de luchtvaartmaatschappij Dutch Caribbean Airlines N.V., hierna “DCA”. IATA-N is een dochtermaatschappij van International Air Transport Association, hierna “IATA”, een vereniging naar Canadees recht die is gevestigd te Montreal, Canada, waarvan ongeveer 230 luchtvaartmaat¬schappijen lid zijn. ANVR is een vereniging waarvan ongeveer 1.940 in Nederland werkzame reisagenten lid zijn die, voor zover in deze zaak van belang, bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen luchtvaartmaatschappijen en andere partijen, in het bijzonder personen die door die maatschappijen vervoerd willen worden. ANVR treedt in dit geding op ter bescherming van de belangen van bij haar aangesloten reisagenten, welke belangen zij volgens haar statuten behartigt. De geïntimeerden 2 tot en met 6 in het principaal beroep, tevens appellanten 2 tot en met 6 in het incidenteel beroep, verrichten in het kader van door hen gedreven ondernemingen werkzaamheden als reisagent en bemiddelen daarbij bij de totstandkoming van over¬eenkomsten zoals zojuist beschreven.

IATA is, als vertegenwoordiger van – want “acting for and on behalf of” – de bij haar aangesloten luchtvaartmaat¬schappijen, overeenkomsten aangegaan met, onder anderen, bij ANVR aangesloten reisagenten, onder wie de reis¬agenten die in dit geding partij zijn. Deze overeenkomsten – telkens genaamd “Passenger Sales Agency Agree¬ment” – geven reisagenten het recht te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personen¬vervoer tussen bij IATA aangesloten luchtvaartmaat¬schappijen en andere partijen. Zij bevatten bepalingen die van toepassing zijn op de bemiddeling door reisagenten bij de totstandkoming van zulke overeenkomsten en verwijzen hiertoe deels naar nadere regelingen, in het bijzonder regelingen die zijn opgenomen in het “Travel Agent’s Handbook” van IATA. Daartoe behoort het “Billing and Settlement Plan”, een regeling voor de inning en verwerking van betalingen voor door reisagenten — namens luchtvaartmaatschappijen — verkochte tickets die recht geven op vervoer van een of meer personen door een bij IATA aangesloten luchtvaart¬maatschappij. Iedere “Passenger Sales Agency Agreement” bepaalt dat op de overeenkomst van toepassing is “the law of the principal place of business” van de reisagent die bij de overeenkomst partij is. Naar volgt uit de stel¬lingen van partijen is dat in dit geding telkens Nederlands recht, zodat het hof hiervan zal uitgaan.

Het hierboven genoemde “Billing and Settlement Plan”, hierna “het BSP”, wordt in Nederland aan de zijde van IATA, respectievelijk de bij haar aangesloten luchtvaart¬maatschappijen, uitgevoerd door IATA-N. Het BSP voorziet erin dat reisagenten – de prijzen van - door hen verkochte vliegtickets aan IATA-N moeten betalen voordat het personenvervoer waarop het betrokken ticket recht geeft, is uitgevoerd. IATA-N wikkelt vervolgens de betaling aan de betrokken luchtvaartmaatschappij af. Als een reisagent niet tijdig betaalt, kan IATA-N hem wegens niet-nakoming van zijn verplichtingen uit het BSP — krachtens het bepaalde in de artikelen 1.7 en 1.10 daarvan — “in default” verklaren. Dit heeft tot gevolg dat de reisagent geen gebruik meer kan maken van het BSP en niet langer op grond van de toepasselijke “Passenger Sales Agency Agreement” overeenkomsten van personen¬vervoer tot stand kan brengen tussen enige bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij en een andere partij. Langs deze weg kan hij dan dus geen tickets meer verkopen die recht geven op vervoer door een bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij. Als een reisagent binnen een bepaald tijdvak vier maal “in default” is verklaard, pleegt de “Passenger Sales Agency Agreement” tussen hem en IATA door laatstgenoemde te worden beëindigd.

DCA is begin 2004 in financiële moeilijkheden geraakt en heeft op 12 februari van dat jaar door een persbericht kenbaar gemaakt geen zekerheid te kunnen geven over de uitvoering van vluchten waarvoor reeds tickets waren verkocht. Zij heeft haar werkzaamheden in het najaar van 2004 beëindigd en is daarna gefailleerd. ANVR heeft IATA-N benaderd – het hof begrijpt: nadat onzekerheid was ont¬staan over de uitvoering van vluchten door DCA en voor het faillissement – teneinde met haar een regeling te treffen die waarborgde dat reisagenten uitsluitend (vooruit)betalingen zouden doen aan IATA-N, die deze jegens DCA afwikkelde, voor door hen verkochte tickets die recht gaven op vervoer door DCA, als zekerheid bestond dat de desbetreffende vluchten daadwerkelijk zouden worden uitgevoerd. Een dergelijke regeling zou een afwijking inhouden van het BSP. IATA-N heeft hiermee niet ingestemd. Zij heeft juist gestaan op nakoming van de betalingsverplichtingen van de betrokken reisagenten volgens het BSP, met inachtneming van het daarin bepaalde, en aangekondigd reisagenten die hieraan niet zouden voldoen, “in default” te zullen verklaren.

De geïntimeerden 2 tot en met 6 in het principaal beroep, tevens appellanten 2 tot en met 6 in het incidenteel beroep, hebben op grond van – hun verplichtingen uit - het BSP gelden (vooruit)betaald aan IATA-N, die deze vervolgens heeft betaald aan DCA, ter zake van door hen verkochte tickets voor vluchten van DCA die niet zijn uitgevoerd. Zij hebben, naar het hof begrijpt, voor die tickets geen betalingen ontvangen van de personen aan wie zij deze hebben verkocht of hebben ontvangen betalingen moeten terugbetalen, en de betrokken bedragen zijn niet aan hen vergoed door uitkeringen uit het faillissement van DCA of anderszins. ANVR c.s. hebben IATA-N aange¬sproken tot vergoeding van de schade die zij als gevolg hiervan hebben geleden. IATA-N heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en geen vergoeding betaald.

In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten vorderen ANVR c.s., kort gezegd en voor zover gelet op het onder 4.1 overwogene nog aan de orde, een verklaring voor recht dat IATA-N tegenover ANVR c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door aan te kondigen reisagenten “in default” te zullen verklaren zoals onder 4.5 beschreven, een verklaring voor recht dat de reisagenten die in dit geding partij zijn op grond van artikel 6:263 BW jegens IATA-N bevoegd waren de nakoming van hun betalingsverplichtingen ter zake van door hen verkochte tickets voor vluchten van DCA op te schorten, de veroordeling van IATA-N tot het treffen van een – van het BSP afwijkende - regeling die reisagenten in een geval zoals onder 4.5 bedoeld beschermt tegen het doen van betalingen waartegenover geen vervoer staat, in het bijzonder een regeling die reisagenten in zo’n geval het recht geeft betalingen te doen op een aparte daarvoor bestemde rekening, althans een verbod voor IATA-N om reisagenten “in default” te verklaren als zij de nakoming van (vooruit)betalingsverplichtingen opschorten op grond van artikel 6:263 BW, en de veroordeling van IATA-N tot betaling – bij wijze van schadevergoeding - van bepaalde geldbedragen aan de reisagenten die in dit geding partij zijn, met wettelijke rente, een en ander zoals aan het slot van de memorie van grieven in het incidenteel beroep nader omschreven.

ANVR c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat IATA-N door te staan op stipte nakoming van de betalingsverplichtingen van reisagenten volgens het BSP en door aan te kondigen reisagenten “in default” te zullen verklaren als zij niet aan die verplichtingen zouden voldoen, niettegenstaande de – aan IATA-N bekende – moeilijkheden van en de onzekerheid over de uitvoering van vluchten door DCA, in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst op grond waarvan de reisagenten bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personen¬vervoer waarbij bij IATA aangesloten luchtvaart¬maatschappijen partij zijn. ANVR c.s. nemen hierbij in aanmerking dat de rechten en verplichtingen van de partijen bij een overeenkomst mede worden bepaald door hetgeen uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit, waaruit – volgens ANVR c.s. - volgt dat IATA-N haar gedrag mede had moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de reisagenten en deze heeft zij juist veronachtzaamd, onder meer door hun — feitelijk — een beroep op de uit artikel 6:263 BW voortvloeiende opschortingsbevoegdheid te ontzeggen. ANVR c.s. voeren voorts aan dat IATA-N door de reisagenten te houden aan het BSP, met voorbijgaan aan de moeilijkheden van DCA, de belangen van de reisagenten en het bepaalde in artikel 6:263 BW, onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder gelet op de economische machtspositie die IATA-N tegenover hen inneemt op, naar het hof — uit paragraaf 19.4 van de memorie van antwoord in het principaal beroep — begrijpt, de Nederlandse markt voor dienstverlening door reisagenten bij de totstandbrenging van overeen¬komsten van personenvervoer door de lucht.

IATA-N bestrijdt dat zij in verband met de moeilijkheden van DCA is tekortgeschoten in de nakoming van — enige op haar rustende verplichting uit — een overeenkomst met reisagenten en betwist dat zij tegenover ANVR c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Op het eerste punt heeft de rechtbank IATA-N gevolgd, wegens het ontbreken van een overeenkomst tussen IATA-N en de reisagenten van wie ANVR de belangen behartigt, respectievelijk de reisagenten die in dit geding partij zijn. Op het tweede punt daarentegen heeft de rechtbank geoordeeld, kort gezegd, dat reis¬agenten in een geval zoals zich met betrekking tot DCA heeft voorgedaan, waarin goede grond bestond om aan te nemen dat de luchtvaartmaatschappij overeenkomsten van personenvervoer niet zou uitvoeren, bevoegd zijn de nakoming van hun (vooruit)betalingsverplichtingen volgens het BSP op te schorten, dat zij daarbij een zwaarwegend belang hebben en dat IATA-N misbruik maakt van haar economische machtspositie en hierdoor onrechtmatig handelt tegenover de reisagenten als zij hen in zo’n geval “in default” verklaart of aankondigt hen “in default” te zullen verklaren, wanneer zij gebruik maken van hun opschortingsbevoegdheid.

De rechtbank heeft de in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht — mede — erop neerkomend dat IATA-N onrechtmatig heeft gehandeld door aan te kondigen reisagenten “in default” te zullen verklaren zoals onder 4.5 vermeld, nochtans niet toewijsbaar geoordeeld, omdat de desbetreffende vordering — die ANVR c.s. aan het slot van de memorie van grieven in het incidenteel beroep onder IV subsidiair en meer subsidiair hebben veranderd en vermeerderd — zich niet beperkte tot “gevallen als bedoeld in artikel 6:263 BW” en derhalve “te algemeen” was. De in eerste aanleg gevorderde veroordeling van IATA-N tot het treffen van een regeling zoals onder 4.7 bedoeld — welke vordering onder VII primair van de vermeerderde eis van ANVR c.s. is herhaald — is evenmin toewijsbaar geoordeeld, omdat de vordering “te ver” ging en “geenszins [kan] worden uitgesloten dat andere, minder verstrekkende, oplossingen (…) mogelijk zijn”. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding — herhaald onder VIII van de vermeerderde eis — aan de reisagenten die in dit geding partij zijn, heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen.

Zoals in de rolbeslissing reeds vermeld is het bestreden vonnis een tussenvonnis waarvan de rechtbank heeft bepaald dat daartegen afzonderlijk van het te wijzen eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. De partijen kunnen dus worden ontvangen in het principaal, respectievelijk het incidenteel, hoger beroep. Met de grieven II tot en met XI en met de laatste, ongenummerde grief in het principaal beroep, in onderlinge samenhang, komt IATA-N op tegen de oordelen van de rechtbank dat zij misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie en onrechtmatig heeft gehandeld tegenover ANVR c.s. en bestrijdt zij dat op haar een verplichting tot schadevergoeding rust tegenover de reisagenten die in dit geding partij zijn. De rechtbank had daarom, volgens IATA-N, de vorderingen van ANVR c.s. — zoals in eerste aanleg luidend — dadelijk moeten afwijzen in plaats van een comparitie van partijen te bevelen, terwijl grond voor toewijzing van de vermeerderde eis van ANVR c.s. volgens IATA-N — eveneens — ontbreekt.

Met de grieven in het incidenteel beroep betogen ANVR c.s. dat de bepalingen van het BSP op grond waarvan IATA-N reisagenten “in default” kan verklaren zoals onder 4.4 beschreven, met de daar vermelde gevolgen, — anders dan door de rechtbank aan¬genomen — op zichzelf reeds misbruik van de economische machtspositie van IATA-N opleveren, dat de reisagenten ook bevoegd waren tot opschorting van hun (vooruit)betalingsverplichtingen uit het BSP ten aanzien van overeenkomsten van personenvervoer die zijn tot stand gekomen nadat DCA op 12 februari 2004 kenbaar had gemaakt geen zekerheid te kunnen geven over de uitvoering van vluchten waarvoor reeds tickets waren verkocht, dat de door de rechtbank niet toewijsbaar geoordeelde onderdelen van de eis van ANVR c.s. wel degelijk toewijsbaar zijn en dat de vordering tot schadevergoeding — eveneens — voor dadelijke toewijzing gereed ligt. De grieven strekken mede tot toewijzing van de eis van ANVR c.s. zoals in hoger beroep vermeerderd.

De hierboven bedoelde grieven in het principaal en het incidenteel beroep lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij moeten daarbij worden beschouwd in samen¬hang met de vermeerderde eis van ANVR c.s., voor zover gelet op het onder 4.1 overwogene nog aan de orde, en hetgeen IATA-N tot verweer heeft aangevoerd, met inbegrip van in eerste aanleg aangevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweren, nu het incidenteel beroep de toe¬wijzing van die vermeerderde eis wil bereiken. Dit leidt tot de volgende beoordeling.

Voor zover de vermeerderde eis van ANVR c.s. stoelt op de overeenkomst op grond waarvan reisagenten bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen en andere partijen, in het bijzonder personen die door die maatschappijen vervoerd willen worden, staat voorop dat eerstbedoelde overeenkomst — de “Passenger Sales Agency Agreement” — is gesloten tussen enerzijds IATA, vertegen¬woordigd door haar “Director General”, als vertegen¬woordiger van de bij haar aangesloten luchtvaartmaat¬schappijen en anderzijds de betrokken reisagent. Nu IATA is opgetreden als vertegenwoordiger van de bij haar aan¬gesloten luchtvaartmaatschappijen, treft iedere “Passenger Sales Agency Agreement” in haar gevolgen de luchtvaartmaatschappijen, zodat zij deze als partij bindt. Artikel 1 van de overeenkomst bevestigt dit met zoveel woorden. IATA-N is geen partij bij de “Passenger Sales Agency Agreement” maar treedt slechts op als hulppersoon van IATA, voor zover deze de overeenkomst voor de luchtvaartmaatschappijen uitvoert, respectieve¬lijk als hulppersoon van de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de uitvoering van het bij de overeenkomst bepaalde. Hiertoe behoren mede de bepalingen van het BSP, dat deel uitmaakt van de “Passenger Sales Agency Agreement”, zoals in artikel 2.1 (b) daarvan uitdrukkelijk is vastgelegd. IATA-N is een zelfstandige rechtspersoon en moet als zodanig van IATA en de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen worden onderscheiden, ook ten aanzien van de “Passenger Sales Agency Agreement” en het BSP en de hieruit volgende rechten en verplichtingen.

Nu IATA-N geen partij is bij de “Passenger Sales Agency Agreement” en als zelfstandige rechtspersoon niet met IATA, respectievelijk de bij IATA aangesloten maat¬schappijen, mag worden vereenzelvigd, volgen daaruit voor haar geen verbintenissen tegenover ANVR c.s. en kunnen ANVR c.s. aan die overeenkomst geen rechten tegenover IATA-N ontlenen, ook niet met betrekking tot — de toepassing van — het BSP. Dit laatste maakt immers deel uit van de “Passenger Sales Agency Agreement” waarbij IATA-N zoals gezegd geen partij is, zodat uit die overeenkomst ook ten aanzien van het BSP geen verbin¬tenissen van IATA-N tegenover ANVR c.s. volgen. Het voorgaande wordt niet anders doordat een — door Nederlands recht beheerste — overeenkomst mede de rechtsgevolgen heeft die uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, zodat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen worden bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheersen. Uit deze regel kunnen immers uitsluitend verplichtingen volgen voor de partijen bij een over¬eenkomst ten opzichte van elkaar, niet voor een derde die daarbij geen partij is, zoals IATA-N.

Op de eerste plaats brengt het bovenstaande mee dat de onder 4.5 vermelde aankondiging door IATA-N dat zij reis¬agenten “in default” zou verklaren als die — in verband met de moeilijkheden van DCA — de nakoming van hun betalingsverplichtingen uit het BSP zouden opschorten, geen tekortkoming oplevert in de nakoming van een verbintenis van IATA-N tegenover ANVR c.s. uit de “Passenger Sales Agency Agreement” en dat ANVR c.s. aan deze overeenkomst tegenover IATA-N geen rechten kunnen ontlenen die overeenstemmen met enig deel van hun vermeerderde eis. Op de tweede plaats brengt het boven¬staande mee dat de reisagenten aan artikel 6:263 BW tegenover IATA-N geen bevoegdheid tot opschorting van hun (vooruit)betalingsverplichtingen uit het BSP ter zake van door hen verkochte tickets voor vluchten van DCA hebben kunnen ontlenen — en dit in de toekomst evenmin zullen kunnen —, reeds omdat IATA-N niet hun wederpartij is bij de overeenkomst waaruit die verplichtingen zijn voortge¬vloeid en op IATA-N derhalve geen daartegenover staande verplichtingen zoals bedoeld in artikel 6:263 BW hebben gerust. De reisagenten zijn de verplichtingen uit het BSP ten aanzien waarvan zij zich op een opschortings¬bevoegdheid krachtens artikel 6:263 BW beroepen, aangegaan jegens de bij IATA aangesloten luchtvaart¬maatschappijen, vertegenwoordigd door IATA, zodat hun geen zodanige bevoegdheid toekomt jegens IATA-N, terwijl bovendien een mogelijke bevoegdheid tot opschorting van hun betalingsverplichtingen jegens een luchtvaartmaat¬schappij, ook als deze feitelijk tegenover IATA-N zou kunnen worden uitgeoefend, de toepasselijkheid van de bepalingen van het BSP — waaraan het bepaalde in artikel 6:263 BW niet afdoet — op grond waarvan de reisagenten “in default” kunnen worden verklaard, onverlet laat. Op de derde plaats volgt uit de door ANVR c.s. gestelde strijdigheid van het BSP — en andere regelingen die deel uitmaken van de “Passenger Sales Agency Agreement” — met het Nederlandse en Europese verbod op mededingings¬beperkende overeenkomsten, wat hiervan verder ook zij, niet dat ANVR c.s. jegens IATA-N enig recht toekomt dat zij door hun vermeerderde eis geldend kunnen maken: die strijdigheid zou weliswaar van rechtswege de nietigheid van het BSP tot gevolg hebben, maar de nietigheid van een overeenkomst of een deel daarvan is op zichzelf onvoldoende om voor een derde — IATA-N — die bij die overeenkomst geen partij is, een verplichting te scheppen jegens een partij bij de overeenkomst ? de reisagenten ? waarvan die partij jegens die derde recht heeft op nakoming.

Voor zover ANVR c.s. willen betogen dat de “Passenger Sales Agency Agreement”, althans het BSP, gelet op de betrokkenheid van IATA-N bij de uitvoering daarvan mede een overeenkomst heeft doen ontstaan tussen de reisagenten en IATA-N, waaruit voor IATA-N verbintenissen voortvloeien, en zij hun vermeerderde eis daarop stoelen, kan hun betoog evenmin leiden tot toewijzing van enig deel van hun vermeerderde eis. Zoals onder 4.14 vermeld treedt IATA-N op als hulppersoon van IATA, voor zover deze de “Passenger Sales Agency Agreement” voor de luchtvaartmaatschappijen uit¬voert, respectievelijk als hulppersoon van de bij IATA aangesloten luchtvaartmaat¬schappijen met betrekking tot de uitvoering van het bij de overeenkomst bepaalde. Dit geldt ook met betrekking tot het BSP. Het enkele feit dat een partij bij een overeenkomst bij de uitvoering van het daarbij bepaalde gebruik maakt van de hulp van een derde, brengt niet mee dat tussen deze derde — IATA-N — en de partijen ten opzichte van wie zij de betrokken overeenkomst uitvoert — de reisagenten —, een op zichzelf staande overeen¬komst tot stand komt waaraan laatstgenoemden jegens die derde rechten kunnen ontlenen. Feiten die de gevolgtrekking wettigen dat tussen IATA-N en bij ANVR aangesloten reisagenten desalniettemin een overeenkomst is tot stand gekomen waaraan ANVR c.s. rechten kunnen ontlenen die overeenstemmen met enig deel van hun vermeerderde eis, zijn door ANVR c.s. niet — voldoende — gesteld. De “toetreding” van de reisagenten tot het BSP en de toepassing hiervan ten aanzien van hen is daartoe onvoldoende, omdat dit een gevolg is van de totstandkoming van de “Passenger Sales Agency Agreement” tussen IATA, als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen, en de reisagenten, niet van een overeenkomst tussen IATA-N en laatst¬genoemden.

ANVR c.s. kunnen evenmin worden gevolgd in hun betoog dat IATA-N door de wijze waarop zij zich heeft gedragen in verband met de (vooruit)betaling door reisagenten aan IATA-N van door hen verkochte vliegtickets die recht gaven op vervoer door DCA, onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder door misbruik te maken van de economische machtspositie die zij — volgens ANVR c.s. — tegenover de reisagenten inneemt. Nu ANVR c.s. hun eis uitsluitend hebben ingesteld tegen IATA-N, moet de vraag of IATA-N tegenover de reisagenten een economische machtspositie inneemt, worden beantwoord onafhankelijk van de vraag of IATA, respectievelijk de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen, tegenover de reisagenten zo’n positie inneemt of innemen. ANVR c.s. doelen in dit verband, naar het hof — zoals onder 4.8 overwogen — begrijpt, op de machtspositie van IATA-N op de Nederlandse markt voor dienstverlening door reisagenten bij de totstandbrenging van overeenkomsten van personenvervoer door de lucht.

IATA-N is zoals gezegd werkzaam als hulppersoon van IATA, respectievelijk de bij IATA aangesloten luchtvaartmaat¬schappijen, bij de uitvoering van de overeenkomsten — de “Passenger Sales Agency Agreements” — op grond waarvan reisagenten bemiddelen bij de totstandkoming van overeen¬komsten van personenvervoer tussen bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen en andere partijen. Zij heeft als zodanig niet de bevoegdheid om aan de reisagenten verplichtingen op te leggen, ook niet in verband met de (vooruit)betaling van tickets voor vluchten van een bij IATA aangesloten maatschappij, anders dan verplichtingen die reeds volgen uit de “Passenger Sales Agency Agreement” en nadere regelingen die daarvan deel uitmaken, zoals het BSP, waarmee de reisagenten — door het aangaan van die overeenkomst — hebben ingestemd. Nu de betrokkenheid van IATA-N bij de “Passenger Sales Agency Agreement” en het BSP beperkt is tot de uitvoering daarvan aan de zijde van IATA, respectievelijk de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen, en nu IATA-N haar marktgedrag niet in belangrijke mate onafhankelijk bepaalt, kan reeds hierom niet worden gezegd dat zij tegenover de reisagenten een economische machtspositie inneemt.

Het bovenstaande wordt niet anders doordat IATA-N — namens IATA — de reisagenten kan aanspreken tot nakoming van de verplichtingen die zij bij de “Passenger Sales Agency Agreement” zijn aangegaan jegens de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen, vertegenwoordigd door IATA, zoals IATA-N heeft gedaan met betrekking tot de (vooruit)betaling van tickets voor vluchten van DCA. IATA-N heeft immers onvoldoende weersproken gesteld — reeds bij de conclusie van antwoord — dat zij bij de uitvoering van de “Passenger Sales Agency Agreement” en de daarvan deel uitmakende nadere regelingen, zoals het BSP, niet de vrijheid heeft af te wijken van hetgeen IATA, als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen, met de reis¬agenten is overeen¬gekomen en dit stemt bovendien overeen met het wettelijke uitgangspunt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel in beginsel alleen door de partijen bij die overeenkomst kan worden veranderd. Het ontbreken van vrijheid voor IATA-N om haar gedrag te bepalen onafhankelijk van hetgeen tussen andere partijen is overeengekomen, strookt niet met het hebben van een machtspositie zoals door ANVR c.s. gesteld. Bij afwezigheid van de gestelde economische machtspositie heeft IATA-N daarvan geen misbruik kunnen maken zoals haar door ANVR c.s. is tegengeworpen. In zoverre heeft zij dus niet onrechtmatig gehandeld tegenover ANVR c.s. door te staan op nakoming van de (vooruit)betalings¬verplichtingen van de betrokken reisagenten volgens het BSP in verband met door hen verkochte tickets voor vluchten van DCA en door aan te kondigen reisagenten die hieraan niet zouden voldoen, “in default” te zullen verklaren zoals onder 4.5 beschreven.

De zojuist bedoelde gedragingen van IATA-N hebben uit¬sluitend gestrekt tot uitvoering van hetgeen IATA, als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten luchtvaart¬maatschappijen, en de reisagenten bij de “Passenger Sales Agency Agreement” en het daarvan deel uitmakende BSP zijn overeengekomen. Dat IATA-N bevoegd is de “Passenger Sales Agency Agreement” en het BSP aan de zijde van IATA, respectievelijk de bij haar aangesloten maatschappijen, uit te voeren, is niet in geschil. Daartoe strekkende gedragingen van IATA-N overeenstemmend met de bij het BSP overeengekomen regels, waarmee de reisagenten door het aangaan van de “Passenger Sales Agency Agreement” hebben ingestemd, zijn niet onrechtmatig. Door nakoming van de betalingsverplichtingen van de reisagenten volgens het BSP te verlangen en door aan te kondigen in dit verband gebruik te maken van de aan IATA toekomende bevoegdheid om reisagenten die hieraan niet zouden voldoen, “in default” te zullen verklaren, heeft IATA-N dus niet onrechtmatig gehandeld tegenover ANVR c.s. De door ANVR c.s. aangevoerde belangen van de reisagenten bij afwijking van het BSP maken dit niet anders: hiertegenover staan immers de belangen van IATA en de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen bij nakoming van de bij het BSP overeengekomen regels en de uit de “Passenger Sales Agency Agreement” voortvloeiende ver¬plichting van de reisagenten om deze regels na te leven. Dat ANVR c.s. met betrekking tot door reisagenten verkochte tickets voor vluchten van DCA, gelet op de onzekerheid over de uitvoering van die vluchten, een afwijking daarvan wensten, heeft de reisagenten van die verplichting niet ontslagen en maakt de genoemde gedragingen van IATA-N strekkend tot nakoming daarvan niet onrechtmatig. Dit geldt ook als in weerwil van het onder 4.19 en 4.20 overwogene zou worden aangenomen dat IATA-N tegenover de reisagenten — wel — een economische machtspositie inneemt: de door IATA-N verlangde nakoming van hetgeen de reisagenten met IATA, respectievelijk de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen, zijn overeengekomen, levert dan geen misbruik van die positie op, nu die nakoming enkel betrekking heeft op hetgeen waartoe de reisagenten zich tegenover een derde — IATA — hebben verplicht en IATA-N zoals gezegd niet de vrijheid heeft haar gedrag te bepalen onafhankelijk van de desbetreffende overeenkomst. Evenmin valt in te zien, voor zover ANVR c.s. dit mede willen betogen, dat IATA-N buiten het kader van de “Passenger Sales Agency Agreement” en het BSP onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de reisagenten: de aan IATA-N verweten gedragingen hebben immers geheel binnen dat kader plaatsgehad.

Uit het hierboven overwogene volgt dat ook het gestelde onrechtmatige handelen van IATA-N niet kan leiden tot toewijzing van enig deel van de vermeerderde eis van ANVR c.s. Die eis moet daarom, bij gebrek aan een toereikende grondslag, worden afgewezen, zodat het bestreden vonnis — dat de mogelijkheid van een gedeeltelijke toewijzing openlaat, namelijk op het punt van de gevorderde schade¬vergoeding — niet in stand kan blijven. De hierboven gegeven beoordeling brengt voorts mee dat de grieven in het incidenteel beroep alle tevergeefs zijn voorgesteld en dat de grieven II tot en met XI en de ongenummerde grief in het principaal beroep deels slagen — namelijk voor zover zij opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat IATA-N onrechtmatig heeft gehandeld — en voor het overige geen bespreking behoeven. ANVR c.s. hebben in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken gronden aan hun vorderingen ten grondslag gelegd die tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van hun vermeerderde eis kunnen leiden. Evenmin hebben zij voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aange¬boden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan hun bewijsaan¬biedingen in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg en in de memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het principaal beroep slaagt en het incidenteel beroep faalt, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vermeerderde eis van ANVR c.s. zal worden afgewezen, behoudens voor zover de eisvermeerdering bij de rolbeslissing — en dus ook in dit arrest, een en ander zoals onder 4.1 overwogen — buiten beschouwing is gelaten.

ANVR c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.

Het hof:

in het principaal beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep; en,

opnieuw rechtdoende:

wijst af de eis van ANVR c.s. zoals in hoger beroep ver¬meerderd, behoudens voor zover de eisvermeerdering buiten beschouwing is gelaten;

verwijst ANVR c.s. in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van IATA-N gevallen, op € 935,- aan verschotten en op

€ 1.788,- aan salaris advocaat;

verwijst ANVR c.s. in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van IATA-N gevallen, op € 1.346,80 aan verschotten en op

€ 4.893,- aan salaris advocaat;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

verwijst ANVR c.s. in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van IATA-N gevallen, op nihil aan verschotten en op € 815,50 aan salaris advocaat;

in het principaal en in het incidenteel beroep:

verklaart alle kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M Cortenraad, A.S. Arnold en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 februari 2011 door de rolraadsheer.