HR, 27-04-2012, nr. 10/03890

HR, 27-04-2012, nr. 10/03890

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 27‑04‑2012

mr. Wuisman

Partij(en)

Zaaknummer: 10/03890

mr. Wuisman

Roldatum: 13 januari 2012

CONCLUSIE inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. P.D. van der Kooi;

tegen

Bell Microproducts B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. R.J. Tjittes.

Met de onderhavige zaak hangt nauw samen de cassatiezaak met het nummer 10/03888, waarin heden eveneens een conclusie wordt genomen. De zaken staan in deze verhouding tot elkaar dat de onderhavige zaak de vrijwaringszaak is en de andere zaak de hoofdzaak. In beide zaken bestaat de hoofdvraag hieruit of een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het ter beschikking stellen en installeren van computersoftware en de andere partij tot het betalen van een bepaalde geldsom als tegenprestatie, een overeenkomst van verkoop/koop vormt en bijgevolg de kooptitel 7.1 BW en daarmee de bijzondere verjaringsregeling in artikel 7:23 BW van toepassing kan zijn.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))

(i)

Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) heeft - begin mei 2004 - van verweerster in cassatie (distributeur van IT-hardware en software; hierna: Bell) het computerprogramma ImageSan met bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) afgenomen ten behoeve van haar klant De Beeldbrigade B.V. (hierna: De Beeldbrigade).((2)) Deze laatste is producent van televisieprogramma's en wilde het ImageSan-systeem gaan gebruiken voor de montage van een van haar TV-programma's. Het was, naar zowel [eiseres] en Bell bekend was, de bedoeling dat met het ImageSan-systeem het beeld- en geluidmateriaal door meer medewerkers van De Beeldbrigade tegelijkertijd niet alleen kon worden bekeken maar ook kon worden bewerkt en gemonteerd. Levering en installatie van de computersoftware bij De Beeldbrigade door [eiseres] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden.

(ii)

De Beeldbrigade heeft vrij snel problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De software bleek uiteindelijk niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computer-besturingssysteem. [Eiseres] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. Bij dat programma kon het beeld- en geluidmateriaal ook door meer medewerkers tegelijkertijd worden bekeken, maar slechts door één medewerker worden bewerkt.

(iii)

Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [eiseres] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet functioneren van het ImageSan-systeem.

(iv)

Vanaf medio 2004 is er tussen [eiseres] en Bell contact geweest over de problemen bij De Beeldbrigade. Bij faxbrief van 12 november 2004 is Bell door [eiseres] in gebreke gesteld.((3))

1.2

De Beeldbrigade is bij dagvaardingsexploot van 29 maart 2007 een procedure tegen [eiseres] gestart bij de rechtbank Utrecht. In het exploot vordert zij in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de handelwijze van [eiseres] jegens haar een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen inhoudt, althans onrechtmatig is, alsmede dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade. Verder vordert De Beeldbrigade voor een bedrag van € 67.258,55 een vergoeding voor diverse schadeposten (extra personeels- en materiaalkosten) en verder voor een bedrag van € 3.683,05 een vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De Beeldbrigade legt aan haar vorderingen ten grondslag primair dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting een deugdelijk systeem te leveren, subsidiair dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld.

1.3

[Eiseres] neemt eerst een conclusie, waarin zij de rechtbank verzoekt haar toe te staan om Bell in vrijwaring te dagvaarden. De toestemming wordt bij vonnis d.d. 11 juli 2007 verleend, waarna [eiseres] Bell bij exploot van 30 juli 2007 in vrijwaring oproept. In dat exploot vordert [eiseres] een veroordeling van Bell om aan haar te betalen datgene waartoe [eiseres] als gedaagde in de hoofdzaak jegens de Beeldbrigade mocht worden veroordeeld.

1.4

Nadat in zowel de hoofd- als vrijwaringszaak eerst nog tussen partijen het debat is voortgezet, spreekt de rechtbank op 27 februari 2008 haar vonnis uit. Zij oordeelt dat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de met De Beeldbrigade gesloten overeenkomst: het geleverde ImageSan-systeem beantwoordde niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. In aansluiting daarop wijst zij in de hoofdzaak de gevorderde verklaring voor recht en hoofdsom toe en, voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, ook nog een bedrag van € 791,35 voor kosten van een accountant. In de vrijwaringszaak veroordeelt de rechtbank Bell tot betaling aan [eiseres] van al hetgeen waartoe [eiseres] in de hoofdzaak is veroordeeld. Naar haar oordeel is ook Bell toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] door levering van een softwaresysteem dat, anders dan [eiseres] heeft mogen aannemen, niet compatibel was met de omgeving waarbinnen het diende te worden geïnstalleerd.

1.5

Bell is bij exploot van 8 april 2008 van het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank, voor zover dat vonnis op de vrijwaringszaak betrekking heeft, in appel gekomen bij het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats te Arnhem. [Eiseres] doet hetzelfde bij exploot van 8 mei 2008, maar dan voor zover het vonnis de hoofdzaak betreft. Bij arrest van 16 december 2008 gelast het hof voeging van beide zaken.

In haar op 22 juli 2008 genomen memorie van grieven beroept Bell - voor het eerst - zich erop, in het kader van de eerste grief, dat de vordering van [eiseres] op haar krachtens artikel 7:23 lid 2 BW verjaard is en, in het kader van de tweede grief, dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat ook de vermeende vordering van De Beeldbrigade op [eiseres] is verjaard

In haar memorie van antwoord van 2 september 2008 bestrijdt [eiseres] het beroep van Bell op verjaring. Artikel 7:23 lid 2 BW mist toepassing: boek 7, titel 1 BW ziet op koop van zaken; een computerprogramma (software) is geen zaak; derhalve mist artikel 7:23 lid 2 BW toepassing. Dit verweer neemt De Beeldbrigade over bij de bestrijding in haar memorie van antwoord d.d. 9 juni 2009 van het beroep op verjaring van [eiseres].

1.6

In zijn arrest van 1 juni 2010 komt het hof naar aanleiding van het beroep op verjaring in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak tot het oordeel dat artikel 7:23 lid 2 BW te dezen van toepassing is, daartoe in rov. 4.6 overwegende:

"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan de gegevensdragers, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim €46.0000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200,- door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Na nog een beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring verworpen te hebben, komt het hof in de hoofdzaak tot de slotsom dat de vordering van De Beeldbrigade op [eiseres] is verjaard en dat dus de door laatstgenoemde aangevoerde grief I slaagt.

In de vrijwaringszaak verbindt het hof aan het oordeel in de hoofdzaak dat de vordering van De Beeldbrigade op [eiseres] is verjaard, de slotsom dat de tweede door Bell aangevoerde grief slaagt. Daaraan voegt het hof ten overvloede nog toe dat ook de eerste door Bell opgevoerde grief slaagt: na de ingebrekestelling op 12 november 2004 heeft [eiseres] Bell pas op 30 juli 2007 gedagvaard, terwijl [eiseres] geen beroep op stuiting van de verjaring heeft gedaan.

Een en ander brengt het hof ertoe om in de hoofd- en vrijwaringszaak het vonnis van de rechtbank te vernietigen.((4))

1.6

Zowel De Beeldbrigade als [eiseres] komen van het arrest van het hof in cassatie, Beeldbrigade bij exploot van 25 augustus 2010 en [eiseres] bij exploot van 27 augustus 2010, ieder derhalve tijdig. Bell concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Van beide zijden wordt een schriftelijke toelichting gegeven. [Eiseres] repliceert nog.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De opbouw van het cassatiemiddel is aldus dat na een inleiding er, verdeeld over zes onderdelen, klachten volgen met betrekking tot de rov. 4.6 en 4.7 van het arrest, waarin het hof uiteenzet dat en waarom in casu de in artikel 7:23 lid 2 BW voorziene verjaringsregeling toepassing vindt.

naar aanleiding van de zes onderdelen tezamen

2.2

Met betrekking tot de zes onderdelen tezamen valt het volgende op te merken.

2.3

In de in de hoofdzaak genomen Conclusie((5)) zijn naar aanleiding van onderdeel I van het in die zaak voorgedragen cassatiemiddel inleidende beschouwingen opgenomen met betrekking tot de vraag of op een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het voor de andere partij beschikbaar maken van standaardcomputersoftware voor duurzaam gebruik en de andere partij daarvoor eenmalig een bepaalde prijs betaalt, wel of niet de kooptitel 7.1 en daarmee de verjaringsregeling artikel 7:23 lid 2 BW van toepassing kan zijn. De slotsom die wordt bereikt, luidt: "Rechtens dient ervan te worden uitgegaan dat op een overeenkomst, waarbij standaardcomputersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat daarvan duurzaam gebruik wordt gemaakt, de bepalingen uit de kooptitel 7.1 van toepassing zijn en dat dit dient te worden aangenomen door de ter beschikking van de gebruiker komende computersoftware binnen het verband van artikel 7.1 BW op te vatten als een zaak of in ieder geval als een met een zaak gelijk te stellen object." (Conclusie, onder 3.13).

2.4

In de vrijwaringszaak geschiedt de aanschaf door [eiseres] van het ImageSan-systeem - dus van de standaardcomputersoftware - niet geheel op dezelfde voet als het geval is in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [eiseres]. [Eiseres] schaft de standaardcomputersoftware op dragers bij Bell wel aan tegen betaling van een bepaalde prijs, echter niet met de bedoeling om van die software op dragers zelf duurzaam te gaan gebruiken maar om die software met dragers door te leveren aan een ander, te weten De Beeldbrigade, bij wie wel het voornemen bestaat om de computersoftware duurzaam te gaan gebruiken. Brengt het feit dat [eiseres] de standaardcomputersoftware bij Bell heeft aangeschaft niet met de bedoeling om die software met dragers zelf duurzaam te gebruiken maar om de software met dragers door te leveren aan een eindgebruiker bij wie wel de bedoeling aanwezig is om de computersoftware met dragers zelf duurzaam te gebruiken, mee dat de hiervoor in 2.3 vermelde slotsom niet van toepassing is te achten op de contractuele verhouding tussen [eiseres] en Bell? Naar het voorkomt, is dat niet het geval. Ook bij aanschaf van standaardcomputersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs met de bedoeling om die software door te verkopen, kan gezegd worden dat het door te verkopen exemplaar van de computersoftware definitief uit handen geraakt van degene die het exemplaar aan de doorverkoper ter beschikking stelt. Er is ook dan alle aanleiding om op die aanschaf de kooptitel 7.1 BW van toepassing te achten en daarmee ook de verjaringsregeling in artikel 7:23 lid 2 BW.

2.5

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof in de rov. 4.6 en 4.7 dat de verhouding tussen [eiseres] en Bell door de kooptitel 7.1 BW en daarmee ook door artikel 7:23 lid 2 BW wordt beheerst, als zodanig juist is. Dat het hof tot dat oordeel komt langs de, naar het toeschijnt, te dezen niet te verkiezen weg van 7:47 BW doet daaraan niet af. Immers, de grond die, naar het voorkomt, te dezen de voorkeur verdient, te weten artikel 7.1 BW, leidt tot hetzelfde oordeel.

2.6

Reeds vanwege hetgeen zojuist is opgemerkt, treffen de zes onderdelen geen doel. Volledigheidshalve wordt hierna niettemin nog even bij ieder van die onderdelen stilgestaan.

naar aanleiding van ieder onderdeel afzonderlijk

onderdeel A

2.13.

Bij onderdeel A wordt tot uitgangspunt genomen dat het hof - impliciet - heeft geoordeeld dat software zelf een vermogensrecht is; zie blz. 4, sub 8, van de cassatiedagvaarding. In die zin heeft het hof niet geoordeeld. Uit rov. 4.6 blijkt dat het hof bij het toepassing geven aan artikel 7:47 BW uitgaat van "het recht op het vrije en duurzame gebruik van software". Onderdeel A kan bijgevolg geen doel treffen wegens gemis aan feitelijke grondslag.

onderdelen B en C

2.14.

In deze onderdelen wordt, overigens zonder enige onderbouwing, gesteld dat het kwalificeren van een licentie als een vermogensrecht een onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, oordeel vormt.

2.15.

De onderdelen B en C falen evenzeer. Zoals in 2.13 al opgemerkt, gaat het hof in rov. 4.6 uit van 'een recht op het vrije gebruik van software'. Dat is te zien als een omschrijving van de in casu - via of door [eiseres] aan De Beeldbrigade - verleende licentie voor het gebruik van de tot het ImageSan-systeem behorende computerprogrammatuur. Dat recht van gebruik is een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW. Het is immers een recht dat verkregen is in ruil voor verstrekt stoffelijk voordeel.

onderdeel D

2.16.

In onderdeel D wordt ervan uitgegaan dat een licentie wel een vermogensrecht vormt. Maar vervolgens wordt aangenomen dat de kooptitel 7.1 en daarmee de verjaringsregeling in artikel 7:23 BW alleen van toepassing kan zijn in verband met een gebrek, dat het recht zelf betreft en niet het voorwerp van het recht, in casu de computersoftware. Hierachter steekt kennelijk de gedachte dat een verleend gebruiksrecht rechtens niet als gebrekkig kan worden aangemerkt op de grond dat het voorwerp van het verleende gebruiksrecht gebrekkig is. Hier wordt een onderscheid aangebracht dat rechtens niet houdbaar voorkomt. Tussen het gebruiksrecht en het voorwerp van dat recht bestaat een verband in die zin dat het recht een aanspraak geeft op gebruik van een voorwerp dat voldoet aan dat wat omtrent dat voorwerp bij de verlening van dat recht van gebruik mocht worden verwacht. Voldoet het voorwerp in dat opzicht niet dan geldt hetzelfde voor de verleende aanspraak en het recht waaraan de aanspraak wordt ontleend.

Onderdeel D faalt derhalve, omdat het op een onjuiste opvatting stoelt.

onderdeel E

2.17.

In onderdeel E wordt verondersteld dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat er in casu sprake is geweest van koop van software. Dat is, zo wordt gesteld, rechtens onjuist. Door het verstrekken van een gebruiksrecht met betrekking tot software wordt geen eigendom van die software overgedragen.

2.18.

De klacht faalt. Om de hierboven in 2.3 t/m 2.5 vermelde redenen is voor juist te houden het oordeel van het hof, dat op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageScan-systeem de kooptitel 7.1 BW van toepassing is

onderdeel F

2.19.

Onderdeel F mist naast de andere onderdelen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die onderdelen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.

De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 2.9 van het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 27 februari 2008 en rov. 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, d.d. 1 juni 2010.

2.

Er zijn geen schriftelijk contract en/of algemene voorwaarden in het geding gebracht die op de levering en het gebruik van het ImageSan-systeem betrekking hebben.

3.

Een en ander is door de rechtbank Utrecht in rov. 4.21 van haar vonnis d.d. 27 februari 2008 onbestreden vastgesteld.

4.

Het arrest wordt becommentarieerd door R.J.J. Westerdijk in een noot bij het arrest in Computerrecht 2010, afl. 5, blz. 237 e.v.

5.

Deze Conclusie is als bijlage bij de onderhavige conclusie gevoegd.

Uitspraak 27‑04‑2012

Inhoudsindicatie

Vrijwaringszaak, zie inhoud 10/03888. Koop; verjaring. Kooptitel 7.1 BW (en dus art. 7:23 lid 2) ook van toepassing op overeenkomst tot aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, maar bestemd voor zodanig gebruik door een ander aan wie wordt doorverkocht.

Partij(en)

27 april 2012

Eerste Kamer

10/03890

RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.D. van der Kooi,

t e g e n

BELL MICROPRODUCTS B.V.,

gevestigd te Almere,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.J. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Bell.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 en 234994/HA ZA 07-1488 van de rechtbank Utrecht van 3 oktober 2007 (vrijwaringszaak) en 27 februari 2008 (eindvonnis in de hoofdzaak);

b.

het arrest in de zaak 200.005.814 en 200.004.609 van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bell heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Bell mede door mr. E.J. Schiebroek, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

De Beeldbrigade B.V. (hierna: De Beeldbrigade) is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [eiseres] ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [eiseres] op haar beurt van Bell heeft afgenomen. De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [eiseres] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden.

(ii)

De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Eiseres] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd.

(iii)

Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [eiseres] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet naar behoren functioneren van de ImageSan-software. Op 9 november 2004 is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden.

(iv)

Vanaf medio 2004 is er tussen [eiseres] en Bell contact geweest over de problemen bij De Beeldbrigade. Bij faxbrief van 12 november 2004 is Bell door [eiseres] in gebreke gesteld.

3.2

De Beeldbrigade heeft [eiseres] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [eiseres] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. [Eiseres] heeft Bell in vrijwaring gedagvaard; zij vordert een veroordeling van Bell om aan haar te betalen datgene waartoe [eiseres] als gedaagde in de hoofdzaak jegens De Beeldbrigade mocht worden veroordeeld. De rechtbank heeft de vorderingen van De Beeldbrigade jegens [eiseres] in de hoofdzaak goeddeels toegewezen, en heeft in de onderhavige vrijwaringszaak eveneens toegewezen de vordering van [eiseres] op Bell. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen:

"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat aldus ook de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is. Op grond van die bepaling heeft het in de hoofdzaak de vordering van De Beeldbrigade op [eiseres] afgewezen, omdat de verjaring van die vordering niet tijdig is gestuit. Dat bracht voor de onderhavige vrijwaringszaak mee dat de vordering van [eiseres] op Bell eveneens werd afgewezen. Ten overvloede overwoog het hof dat ook de vordering in vrijwaring van [eiseres] jegens Bell is verjaard, nu de verjaring van deze vordering na de ingebrekestelling door [eiseres] bij brief van 12 november 2004 niet meer tijdig is gestuit voordat op 30 juli 2007 tot dagvaarding in vrijwaring werd overgegaan (rov. 4.12).

3.3

De rechts- en motiveringsklachten van de zes onderdelen van het middel richten zich alle tegen het oordeel van het hof dat art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is en dat op grond van die bepaling de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In het heden door de Hoge Raad uitgesproken arrest in de hoofdzaak tussen De Beeldbrigade en [eiseres] (zaak nr. 10/03888) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overeenkomst strekkende tot de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag - zoals in die zaak aan de orde is - valt binnen het bereik van titel 7.1 BW. In de onderhavige zaak heeft [eiseres] de software niet van Bell aangeschaft om deze zelf te gaan gebruiken, maar om deze door te leveren aan een ander opdat deze de software gaat gebruiken in vorenbedoelde zin. Ook een dergelijke overeenkomst valt onder het toepassingsbereik van titel 7.1. Het hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat art. 7:23 lid 2, op de overeenkomst tussen Bell en [eiseres] van toepassing is. Daarop stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bell begroot op € 2.201,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

Beroepschrift 27‑08‑2010

Op de zevenentwintigste augustus tweeduizendtien, op verzoek van [verzoekster] GROUP B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: ‘[verzoekster]’), die woonplaats kiest op het kantooradres Hoge Rijndijk 306 te Leiden, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. P.D. van der Kooi, die door mijn verzoekster tot haar advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor haar op te treden,

[heb ik Mandy Vegter als toegevoegd kandidaat — gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Johannes Cornelis Maria van der Weijden als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan het adres Kon. Wilhelminaplein 30;]

BELL MICROPRODUCTS B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Almere (hierna: ‘Bell’), die in de appèlinstantie woonplaats heeft gekozen bij haar (proces)advocaat mr. M.A. Visser, kantoorhoudende aan de Pedro de Medinalaan 41 te Amsterdam,

I.

mitsdien op de voet van art. 63 Rv aan die gekozen woonplaats exploot gedaan en afschrift hiervan gelaten bij/aan:

[Dhr. J.H. Veldhuis, aldaar werkzaam;]

II.

aangezegd dat [verzoekster] cassatieberoep instelt tegen het arrest, op 1 juni 2010 door het GerechtsHof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem (hierna: ‘het Hof’) gewezen tussen [verzoekster] als geïntimeerde en Bell als appellante onder zaaknummer 200.004.609 (hierna: ‘het arrest’);

III.

gedagvaard om op vrijdag 10 september 2010 om 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad,te verschijnen op de openbare terechtzitting van de Hoge Raad in zijn gebouw aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage, onder aanzegging dat tegen gerekwireerde verstek zal worden verleend en het door de Hoge Raad uit te spreken arrest zal gelden als op tegenspraak gewezen indien gerekwireerde niet aldus vertegenwoordigd op de hiervoor aangezegde dag of op een daartoe nader bepaalde dag niet verschijnt, terwijl aan de termijn en formaliteiten voor oproeping is voldaan;

IV.

teneinde alsdan aldaar namens [verzoekster] als eiseres tot cassatie tegen het arrest te horen aanvoeren als

Middel van cassatie

Het Hof heeft in zijn voormeld arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in dit arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

feiten en procesverloop
1.

De Beeldbrigade B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Amsterdam (‘De Beeldbrigade’), heeft bij [verzoekster] het computerprogramma ImageSan aangeschaft, welk programma [verzoekster] op haar beurt van Bell heeft afgenomen. Deze software bleek uiteindelijk niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. Bell heeft de geleverde software (om reden dat het computerprogramma niet compatibel was met het besturingssysteem Mac OSX) uiteindelijk zelfs van de markt gehaald.

2.

De Beeldbrigade heeft in eerste aanleg (naast een verklaring voor recht) vergoeding gevorderd van de schade die zij door het gebruik van de software heeft, althans stelt te hebben geleden. [verzoekster] heeft Bell in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de door De Beeldbrigade gevorderde schade toegewezen en Bell (in vrijwaring) veroordeeld tot hetgeen waartoe [verzoekster] in de hoofdzaak (jegens de Beeldbrigade) was veroordeeld.

3.

Bell heeft in hoger beroep (in vrijwaring) (onder andere) een beroep gedaan op de verjaringsregel van artikel 7:23 lid 2 BW. [verzoekster], aldus Bell, stelde zich (primair) op het standpunt dat Bell haar een ondeugdelijk product had geleverd (non-conformiteit)1.. Bij pleidooi heeft Bell dit beroep nader onderbouwd (en het verweer van [verzoekster], dat software geen ‘zaak’ is, weerlegd), stellende dat de bepalingen inzake de koop van ‘zaken’ op grond van artikel 7:47 BW ook betrekking hebben op vermogensrechten die op een zaak worden belichaamd. Het Hof heeft dat beroep gehonoreerd, het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [verzoekster] (alsnog) afgewezen.

Uitgangspunten in cassatie
4.

In rov. 4.6 heeft het Hof geoordeeld: ‘(…) (Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW.) Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (…) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. (…).

5.

In rov. 4.7 heeft het Hof geoordeeld: ‘Dit oordeel brengt mee dat ook de verjaringstermijn van twee jaren van artikel 7:23 BW lid 2 van toepassing is. (…)’

Belang bij cassatie
6.

[verzoekster] ‘levert’ incidenteel software door en heeft er zelf belang bij dat 's Hofs oordeel over de toepasselijkheid van titel 7.1 BW op software op juistheid wordt beoordeeld.

7.

Deze zaak is — daarnaast — van groot belang voor de rechtspraktijk. Decennialang al wordt gediscussieerd over de vraag of de levering van software onder de regels van het kooprecht valt.

Klachten

A.
8.

Door te oordelen als hij heeft gedaan heeft het Hof — impliciet — geoordeeld dat software een vermogensrecht is, hetgeen een rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel is.

9.

Immers:

—

heeft het Hof geoordeeld dat in casu de (verkorte) verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 van toepassing is;

—

artikel 7:23 lid 2 BW ziet toe op rechtsvorderingen (en verweren), gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt;

—

heeft het Hof zelf — met juistheid — vastgesteld dat software (‘op zichzelf’) niet als een zaak (een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object) kan worden aangemerkt;

—

heeft het Hof op grond van het bepaalde in artikel 7:47 BW geoordeeld dat titel 7.1 BW (niettemin) op (standaard-)software van toepassing moet worden geacht;

—

bepaalt artikel 7:47 BW dat een koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten.

Dit oordeel is in strijd met het recht:

10.

Vermogensrechten (artikel 3:6 BW) zijn rechten die overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen of verkregen zijn in ruil voor (…) stoffelijk voordeel.

11.

Software is ‘op zichzelf’2. niet overdraagbaar.

Software als computerprogramma kan worden omschreven als een samenhangende reeks machine-instructies voor een door een computer uit te voeren taak. Die machine-instructies (elektrische impulsen) bestaan daarbij uit magnetische patronen, waarbij de variatie in de stroom van impulsen bepalend is3.. Instructies of impulsen zijn naar hun aard niet overdraagbaar.

Wel is overdraagbaar de gegevensdrager (bijvoorbeeld een DVD of harddisk, een ‘zaak’) of het intellectuele eigendomsrecht dat op de software kan worden uitgeoefend (een ‘vermogensrecht’), maar een reeks ‘magnetische patronen’ is dat niet.

12.

Software ‘op zichzelf’ strekt er niet toe stoffelijk voordeel te verschaffen, noch wordt dit verkregen in ruil voor stoffelijk voordeel. Dat geldt (wederom) wel voor het intellectueel eigendomsrecht op software of de gegevensdrager.

13.

In een eerder arrest heeft Uw Raad geoordeeld dat computergegevens niet als ‘enig goed’ kunnen worden aangemerkt, nu daarvan slechts sprake kan zijn als ‘degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft’4.. Dat is bij software (juist) niet het geval. Integendeel kunnen meerdere (en zelfs vele) mensen tegelijkertijd daarover de feitelijke macht uitoefenen. Anders ligt dat (weer) voor de gegevensdrager en het intellectuele eigendomsrecht.

14.

Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten. Als computergegevens geen ‘goed’ zijn, zijn zij dus ‘zaak’ noch ‘vermogensrecht’. Het is niet toegestaan (naar goeddunken) nieuwe soorten goederenrechtelijke rechten in het leven te roepen. Partijen (en het Hof) zijn — kortom — gebonden aan de in de wet genoemde typen (goederenrechtelijke) rechten (‘zaken’ en ‘vermogensrechten’).

15.

Hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen is dan ook onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

B.
16.

Indien het Hof heeft bedoeld dat software in combinatie met een licentie als vermogensrecht is te kwalificeren, is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

C.
17.

Indien het Hof heeft bedoeld dat een licentie als vermogensrecht is te kwalificeren, is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

D.
18.

Indien het Hof met juistheid zou hebben geoordeeld dat een licentie als vermogensrecht is te kwalificeren, heeft het Hof miskend dat titel 7.1 (in dat geval) alleen op de aanschaf van de licentie betrekking heeft maar niet op de aanschaf van software ‘op zichzelf’. Met andere woorden geldt dan voor een eventueel gebrek in het recht tot gebruik (de licentie) wel de verkorte verjaringstermijn, maar voor een gebrek in de ‘samenhangende reeks van machine-instructies’ (de software) niet.

19.

Hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen is dan ook onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

E.
20.

Door te oordelen als hij heeft gedaan heeft het Hof — impliciet — geoordeeld dat (in het onderhavige geval) sprake is (geweest) van de koop van software, hetgeen een rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel is.

21.

Immers heeft titel 7.1 BW — en daarmee artikel 7:23 BW — (uitsluitend) betrekking op koop.

Dit oordeel is in strijd met het recht:

22.

Het Hof stelt dat met de aanschaf van een (standaard-)softwarepakket ‘het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen’. Met de hiervoor gecursiveerde woorden heeft het Hof invulling gegeven aan één van de essentialia van de koopovereenkomst (art. 7:9 BW), dat de verkochte zaak in eigendom wordt overgedragen, waarna de koper — als eigenaar — vrij gebruik van de zaak kan maken (art. 5:1 BW).

23.

Het Hof miskent hier dat door de ‘aanschaf’ van software niet het vrije gebruik van software of de eigendom daarvan wordt verkregen5.. Om maar één voorbeeld te noemen, mag degene die een softwarepakket aanschaft, deze software niet reproduceren of zelf verspreiden op straffe — vaak — van verlies van het recht tot gebruik. Door de aanschaf van software (tegen betaling) wordt — kortom — niet meer dan een beperkt gebruiksrecht verkregen. Niet voor niets wordt voor het gebruik van software een licentie ‘gegeven’, waarbij de ontwerper de eigendom behoudt en — misschien wel belangrijker — zeggenschap houdt over het gebruik daarvan.

24.

Dat door het verstrekken van een gebruiksrecht geen eigendom van de software wordt overgedragen, volgt (overigens) ook uit de wet. Een recht tot gebruik van software kan aan meerdere personen (tegelijkertijd) worden verstrekt. Die personen krijgen daardoor echter niet allen het meest omvattende recht op die software (het recht om met uitsluiting van een ieder vrij over de zaak te beschikken; artikel 5:1 BW). Dat recht komt met uitsluiting van anderen toe aan de eigenaar.

25.

Hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen is dan ook onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

F.
26.

Bij het slagen van één of meer van de voorgaande klachten kan ook het dictum van het arrest niet in stand blijven.

Mitsdien:

het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

kosten exploot: EUR 73,89

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.