EHRM, 30-06-2016, nr. 51362/09

Le Gouvernement considère que l'article 14 ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce. Selon lui, dans les affaires S. c. Royaume-Uni (n^o 11716/85, décision de la Commission du 14 mai 1986, Décisions et rapports (DR) 47, p. 274) et Röösli c. Allemagne (n^o 28318/95, décision de la Commission du 15 mai 1996), la Commission avait indiqué que la défense de la famille était un but légitime pouvant justifier une différence de traitement et que des relations homosexuelles durables entre deux hommes ne relevaient pas du droit au respect de la vie familiale protégé par l'article 8 de la Convention. La Commission aurait également considéré que l'expulsion d'un étranger lié, dans l'État d'accueil, par une relation avec une personne du même sexe n'était pas constitutive d'une ingérence dans le droit garanti par cette disposition (X et Y c. Royaume-Uni, n^o 9369/81, décision de la Commission du 3 mai 1983, DR 32, p. 223, W.J. et D.P. c. Royaume-Uni, n^o 12513/86, décision de la Commission du 13 juillet 1987, et C. et L.M. c. Royaume-Uni, n^o 14753/89, décision de la Commission du 9 octobre 1989).

Le Gouvernement expose ensuite que, tout en reconnaissant la marge d'appréciation dont jouissent les États en ce qui concerne la protection de la famille traditionnelle, la Cour a commencé, en 2010, à considérer sous l'angle de l'article 8 de la Convention des formes de cohabitation affective entre personnes du même sexe (voir, notamment, Kozak c. Pologne, n^o 13102/02, 2 mars 2010). Dans l'affaire Schalk et Kopf c. Autriche (n^o 30141/04, CEDH 2010-IV), la Cour aurait reconnu que les couples de même sexe pouvaient invoquer leur droit au respect de leur vie familiale, mais que la Convention ne leur garantissait pas le droit au mariage. Elle aurait également estimé que, lorsque les États décident d'offrir aux couples homosexuels un mode de reconnaissance juridique autre que le mariage, ils bénéficient d'une certaine marge d'appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré (voir, notamment, Gas et Dubois c. France, n^o 25951/07, § 66, CEDH 2012).

Le Gouvernement indique que, en l'espèce, les requérants ont réclamé l'octroi d'un permis de séjour pour raison familiale. Il estime que la discrimination dont ils disent avoir fait l'objet devrait être examinée à la lumière de la législation italienne pertinente à ses yeux, à savoir les articles 29 et 30 du décret législatif n^o 286 de 1998 (paragraphes 28 et 27 ci-dessus). Il est d'avis que, aux termes de ces articles, la condition de partenaire de facto ne donne pas à celui-ci la qualité de ‘ membre de la famille ’. Il indique de surcroît que le décret législatif n^o 30 du 6 février 2007 a donné exécution à la directive européenne n^o 2004/38/CE (paragraphes 29–30 ci-dessus), selon laquelle le ‘ membre de la famille ’ est, entre autres, ‘ le partenaire avec lequel le citoyen de l'[UE] a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d'un État membre, si, conformément à la législation de l'État membre d'accueil, les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage, et dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l'État membre d'accueil ’. Or, aux yeux du Gouvernement, le partenariat des requérants ayant été contracté en Nouvelle-Zélande, soit en dehors de l'UE, il ne pouvait pas être reconnu aux termes de cette disposition.

Le Gouvernement indique encore que, aux termes de l'article 3 § 1 de la directive susmentionnée, qui a été transposé en droit italien par la loi n^o 97 du 6 août 2013 (paragraphe 30 ci-dessus), l'État d'accueil doit favoriser le séjour des personnes suivantes. Il cite ce qui suit : ‘ a) tout autre membre de la famille, quelle que soit sa nationalité, (…) lorsque, pour des raisons de santé graves, le citoyen de l'[UE] doit impérativement et personnellement s'occuper du membre de la famille concerné ’, et ‘ b) le partenaire avec lequel le citoyen de l'[UE] a une relation durable, dûment attestée ’. Il considère que ces dispositions ne conféraient guère un droit à l'obtention du permis de séjour demandé : selon lui, d'une part, la personne malade était le premier requérant, citoyen italien ; d'autre part, il appartenait aux États qui, comme l'Italie, ne garantissent pas aux couples homosexuels un mode de reconnaissance juridique, de décider si les conditions d'obtention du permis de séjour étaient remplies. Le Gouvernement conclut sur ce point que les décisions adoptées par les autorités italiennes en l'espèce étaient conformes au droit de l'UE. En tout état de cause, le deuxième requérant n'aurait présenté aucune demande au sens de la loi n^o 97 de 2013 et il ne se serait pas inscrit au registre de la population résidente de Cecina (Livourne) en tant que personne cohabitant avec le premier requérant.

Le Gouvernement souhaite également indiquer que, aux termes de l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE, ‘ le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice ’ (italique ajouté). À ses yeux, il découle de cette disposition que c'est aux États membres qu'est attribuée la compétence en matière de réglementation de ces droits.

À la lumière de ce qui précède, le Gouvernement considère que les articles 8 et 14 de la Convention ne trouvent pas à s'appliquer en l'espèce, soit en raison de l'absence des conditions légales requises pour la reconnaissance au deuxième requérant du statut de ‘ membre de la famille ’, soit en raison de l'ampleur, en matière sociale, de la marge d'appréciation de l'État. Ce dernier demeurerait notamment libre de décider si les couples homosexuels doivent ou non jouir des mêmes droits que ceux reconnus à la famille traditionnelle.

Les requérants combattent la thèse du Gouvernement. Ils estiment que, dans son arrêt Schalk et Kopf (précité, § 94), la Cour a clairement opéré un revirement de jurisprudence par rapport à la Commission en affirmant que la relation qu'entretient un couple homosexuel cohabitant de facto et de manière stable relève de la notion de ‘ vie familiale ’. Or, selon eux, le refus d'octroyer un permis de séjour au deuxième requérant les a privés de toute possibilité de vivre en Italie en tant que couple et a entraîné l'obligation légale, pour le deuxième requérant, de quitter le pays. À leurs yeux, il s'ensuit que les faits de l'espèce tombent dans le champ d'application de l'article 8 de la Convention, ce qui rendrait l'article 14 également applicable.

Les requérants expliquent en outre que, en 2003, lorsqu'ils ont quitté la Nouvelle-Zélande, les lois de ce pays ne leur permettaient pas encore d'obtenir un certificat attestant l'enregistrement de leur cohabitation, dont ils auraient pu, à leurs dires, demander la transcription en Italie. Ils auraient par conséquent demandé l'octroi d'un permis de séjour pour raison familiale en tant que concubins engagés dans une relation durable. Cependant, selon eux, l'article 29 § 1 du décret législatif n^o 286 de 1998 (paragraphe 28 ci-dessus) précisait que seul l'époux, et non le concubin, était un ‘ membre de la famille ’ ; quant au décret législatif n^o 30 de 2007, qui a transposé en droit italien la directive n^o 2004/38/EC (paragraphes 29–30 ci-dessus), les requérants estiment qu'il trouve à s'appliquer uniquement aux cas, non pertinents en l'espèce, de citoyens de l'UE résidant en Italie ou de citoyens italiens qui seraient retournés dans leur pays d'origine après avoir résidé dans un autre État de l'UE. Ils soutiennent que l'inapplicabilité de la directive en question à la situation ‘ interne ’ du premier requérant, citoyen italien ayant résidé en Italie de 2003 à 2009 sans avoir préalablement vécu dans un autre État de l'UE, a été confirmée par la CJUE et par la communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil concernant les lignes directrices destinées à améliorer la transposition et l´application de la directive n^o 2004/38/CE (COM/2009/0313 final).

Aux yeux des requérants, s'il est vrai que, aux termes du droit de l'UE, l'Italie demeure libre de réglementer les ‘ situations internes ’ comme la leur, il n'en demeure pas moins que ces mêmes situations devraient être traitées de manière conforme aux articles 8 et 14 de la Convention. L'émergence d'un consensus européen quant aux droits en matière d'immigration des partenaires homosexuels résulterait par ailleurs de l'article 3 § 2 b) de la directive n^o 2004/38/CE (paragraphe 29 ci-dessus), aux termes duquel ‘ l'État membre d'accueil favorise, conformément à sa législation nationale, l'entrée et le séjour [du] partenaire avec lequel le citoyen de l'[UE] a une relation durable, dûment attestée ’. Les requérants ajoutent que dans sa communication COM/2009/0313, précitée, la Commission européenne a précisé que cette attestation pouvait être fournie par ‘ tout moyen approprié ’.

Selon eux, la loi n^o 97 de 2013 (paragraphe 30 ci-dessus) a effectivement transposé en droit italien l'article 3 de la directive n^o 2004/38/CE. Cependant, cet article ne conférerait pas clairement au deuxième requérant un droit à l'obtention du permis de séjour litigieux. En tout état de cause, à supposer même qu'un tel permis aurait pu être octroyé à partir de septembre 2013, il n'en reste pas moins, selon eux, que le deuxième requérant s'est vu refuser la possibilité de résider en Italie à partir de 2004 et qu'il a été victime des conséquences de ce refus pendant de longues années.

Les requérants affirment également qu'un permis de séjour pour raison familiale a été octroyé par le tribunal de Reggio Emilia à un ressortissant uruguayen qui avait épousé un citoyen italien en Espagne. Ils ajoutent que, après cette décision, trente autres permis de séjour analogues ont été délivrés à d'autres ressortissants extracommunautaires formant des couples homosexuels avec des citoyens italiens sur la base de mariages ou de partenariats civils conclus dans des pays de l'UE autres que l'Italie.

Le Gouvernement considère que les requérants n'ont pas fait l'objet, en Italie, d'une discrimination prohibée par la Convention. Il cite tout d'abord l'arrêt n^o 138 du 15 avril 2010, où la Cour constitutionnelle a affirmé que l'union homosexuelle, c'est-à-dire la cohabitation entre deux personnes du même sexe, doit être considérée comme une ‘ formation sociale ’ au sens de l'article 2 de la Constitution. Dès lors, selon le Gouvernement, afin de protéger des situations spécifiques, les couples homosexuels ont le droit de demander un ‘ traitement paritaire ’, c'est-à-dire comparable à celui du couple marié (l'arrêt n^o 138 de 2010 est décrit dans l'arrêt Oliari et autres c. Italie, n^os 18766/11 et 36030/11, §§ 15 à 18, 21 juillet 2015). Les droits civils des couples homosexuels et des couples hétérosexuels non mariés feraient par ailleurs l'objet d'un débat dans plusieurs États européens et au sein du Parlement italien, à la lumière, entre autres, de la jurisprudence de la Cour et des documents émanant du Conseil de l'Europe.

Cependant, selon le Gouvernement, qu'un certain nombre d'autres États aient adopté des lois en matière d'unions civiles n'oblige en rien l'Italie à faire de même, le Parlement national pouvant toujours jouir de sa marge d'appréciation. Le Gouvernement précise que la Cour constitutionnelle l'a reconnu dans son arrêt n^o 138 de 2010, prononcé après la présentation par le deuxième requérant de sa demande de permis de séjour pour raison familiale.

Le Gouvernement indique en outre que, dans son arrêt n^o 4184 du 15 mars 2012, la Cour de cassation a affirmé que les couples homosexuels pouvaient invoquer devant les tribunaux internes les droits reconnus aux couples hétérosexuels et, le cas échéant, exciper de l'inconstitutionnalité des lois pertinentes. Il ajoute que, dans le cas des requérants, la Cour de cassation ne s'est pas fondée sur l'orientation sexuelle des intéressés pour rendre sa décision, mais qu'elle a pris en compte uniquement la loi italienne en matière d'immigration telle que modifiée par les dispositions européennes pertinentes.

Enfin, le Gouvernement tient à confirmer son engagement en faveur de la protection des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres (LGBT) et contre l'homophobie, qui aurait conduit à la création du Bureau national contre les discriminations raciales (UNAR — Ufficio Nazionale Antidiscriminazioni Razziali). Il ajoute que cet organe a été accueilli favorablement par la Commission européenne contre le racisme et l'intolérance (ECRI) — voir le rapport sur l'Italie publié le 21 avril 2012 (CRI(2012)2) — et par le Commissaire aux droits de l'homme (voir le rapport du 18 septembre 2012, CommDH(2012)26, relatif à la visite du Commissaire en Italie du 3 au 6 juillet 2012).

Les requérants soutiennent avoir été victimes d'une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle. Se référant à l'arrêt Schalk et Kopf (précité, § 103), dans lequel la Cour aurait estimé qu'il n'était pas nécessaire d'examiner la question de savoir si l'absence de reconnaissance juridique des couples homosexuels en Autriche avant le 1^er janvier 2010 avait emporté violation de l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 8, ils indiquent que, cependant, dans leur opinion dissidente commune, les juges Rozakis, Spielmann et Jebens avaient répondu par l'affirmative. Selon les requérants, cet avis s'applique a fortiori à l'un des droits découlant d'un mariage, à savoir la possibilité, pour le concubin ressortissant d'un État non membre de l'UE, d'obtenir un permis de séjour pour raison familiale.

Les requérants exposent ensuite que les arrêts n^o 138 de 2010 de la Cour constitutionnelle (paragraphe 64 ci-dessus) et n^o 4184 de 2012 de la Cour de cassation (paragraphe 66 ci-dessus) ont établi, en faveur des couples homosexuels stables, un droit à un traitement comparable à celui des couples mariés. Ils déplorent que, en dépit de ces progrès jurisprudentiels, le législateur italien ne soit pas intervenu pour réglementer ce droit dans le cadre de ‘ situations internes ’ comme la leur.

À l'instar des tiers intervenants (paragraphes 74–80 ci-dessous), les requérants expliquent que réserver, dans des pays où le mariage n'est pas ouvert aux couples homosexuels, certains droits aux seuls couples hétérosexuels mariés s'analyse en principe en une discrimination indirecte basée sur l'orientation sexuelle. Cette conclusion a, selon eux, été confirmée par le rapport intitulé ‘ Homophobie et discrimination fondée sur l'orientation sexuelle dans les États membres de l'UE, Partie I — Analyse juridique ’, publié en juin 2008 par l'Agence pour les droits fondamentaux de l'UE (FRA) ; selon cette agence, les dispositions internationales en matière de droits de l'homme recommandent soit que les couples de même sexe puissent avoir accès à une forme de partenariat enregistré leur donnant les mêmes avantages que le mariage, soit que leur relation de facto durable leur donne accès à ces avantages.

Les requérants invoquent également l'arrêt rendu le 14 décembre 2009 par le Judicial Committee of the Privy Council du Royaume-Uni dans l'affaire Rodriguez v. Minister of Housing ([2009] UKPC 52 — Privy Council Appeal n^o 0028 de 2009) qualifiant de discriminatoire une politique qui exclurait les couples de même sexe ayant une relation stable de longue durée de l'accès aux contrats de location joints (joint tenancies). Ils indiquent en outre que, dans son opinion du 15 juillet 2010 dans l'affaire Römer c. Freie und Hansestadt Hamburg (affaire C-147/08), l'avocat général de la CJUE a estimé que le fait de n'admettre aucune forme d'union légalement reconnue ouverte aux personnes de même sexe pourrait être considéré comme constitutif d'une discrimination liée à l'orientation sexuelle. Ils soutiennent qu'un consensus émerge dans les sociétés démocratiques qui veut, selon eux, qu'un gouvernement ne puisse pas réserver un certain droit ou avantage aux couples mariés et en nier l'accès aux couples homosexuels sous prétexte que les personnes en question ne sont pas mariées.

Les requérants déclarent en outre que 24 États membres du Conseil de l'Europe ont adopté des lois permettant aux couples de même sexe d'enregistrer leur relation (une étude sur ce point, qui aurait été actualisée au 30 juin 2015, figure dans l'arrêt Oliari et autres, précité, §§ 53 à 55), et que la possibilité d'obtenir un permis de séjour, pour un partenaire homosexuel non ressortissant de l'UE, existe dans 31 États au moins. Ils estiment que le consensus européen sur ce point est donc aujourd'hui supérieur à celui qui avait été constaté à l'époque de l'adoption des arrêts Schalk et Kopf et Gas et Dubois (précités).

Les requérants précisent enfin que le but de leur requête n'est d'obtenir ni un droit au mariage ni l'accès à une forme de partenariat enregistré. Ils expliquent qu'ils demandent simplement à la Cour de développer la jurisprudence Karner c. Autriche (n^o 40016/98, CEDH 2003-IX) et d'affirmer qu'exclure les couples de même sexe du droit au permis de séjour pour raison familiale est discriminatoire. Ils considèrent que, en ce qui concerne d'autres droits reconnus aux couples mariés, la Cour pourra décider au cas par cas, distinguant, par exemple, le droit à l'obtention du permis de séjour du droit à l'adoption. Ainsi, selon eux, conclure à une violation de l'article 14 de la Convention en l'espèce ne serait pas incompatible avec les conclusions auxquelles la Cour est parvenue dans son arrêt Gas et Dubois (précité).

Selon la jurisprudence bien établie de la Cour, une question ne peut se poser au regard de l'article 14 que lorsqu'il existe une différence dans le traitement de personnes placées dans des situations comparables (Hämäläinen, précité, § 108), ou lorsque les États n'appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont sensiblement différentes (Thlimmenos, précité, § 44 in fine). À ce dernier égard, la Cour rappelle que l'article 14 n'interdit pas à un État membre de traiter des groupes de manière différenciée pour corriger des ‘ inégalités factuelles ’ entre eux ; de fait, dans certaines circonstances, l'absence d'un traitement différencié pour corriger une inégalité peut en soi emporter violation de la disposition en cause (Affaire‘ relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique ’c. Belgique (fond), 23 juillet 1968, § 10, série A n^o 6, Stec et autres c. Royaume-Uni [GC], n^os 65731/01 et 65900/01, § 51, CEDH 2006-VI, et Muňoz Diaz c. Espagne, n^o 49151/07, § 48, CEDH 2009). De plus, la Cour a déjà admis qu'une politique ou une mesure générale qui ont des effets préjudiciables disproportionnés sur un groupe de personnes peuvent être considérées comme discriminatoires même si elles ne visent pas spécifiquement ce groupe et s'il n'y a pas d'intention discriminatoire. Une telle situation s'analyse en une ‘ discrimination indirecte ’. Il n'en va toutefois ainsi que si cette politique ou cette mesure manquent de justification ‘ objective et raisonnable ’ (voir, entre autres, Baio c. Danemark [GC], n^o 38590/10, § 91, 26 mai 2016 ; S.A.S. c. France [GC], n^o 43835/11, § 161, CEDH 2014 (extraits) ; D.H. et autres c. République tchèque [GC], n^o 57325/00, § 184, CEDH 2007-IV ; et Hugh Jordan c. Royaume-Uni, n^o 24746/94, § 154, 4 mai 2001).

En l'espèce, aux yeux de la Cour, il n'apparaît pas que les requérants, un couple homosexuel non marié, aient été traités différemment d'un couple hétérosexuel non marié. La qualité de ‘ membre de la famille ’ étant reconnue par le droit interne seulement à l'‘ époux ’, et non au concubin (paragraphes 27–28 ci-dessus), il est raisonnable de penser que, à l'instar du deuxième requérant, un partenaire hétérosexuel non ressortissant de l'UE aurait pu lui aussi se voir refuser un permis de séjour pour raison familiale en Italie. En effet, comme la Cour de cassation l'a souligné (paragraphe 22 ci-dessus), l'exclusion des partenaires non mariés du droit à obtenir le permis en question concernait tant les couples de même sexe que ceux de sexe opposé. Les requérants ne le contestent d'ailleurs pas.

Cela dit, la situation des requérants ne saurait cependant être considérée comme analogue à celle d'un couple hétérosexuel non marié. À la différence de ce dernier, les intéressés n'ont pas, en Italie, la possibilité de se marier. Ils ne peuvent donc pas être qualifiés d'‘ époux ’ selon le droit national. Dès lors, une interprétation restrictive de la notion de ‘ membre de la famille ’ ne constitue un obstacle insurmontable à l'octroi du permis de séjour pour raison familiale que pour les couples homosexuels. Ces derniers ne pouvaient pas non plus obtenir un mode de reconnaissance juridique autre que le mariage, étant donné qu'à l'époque des faits, e système juridique italien ne prévoyait pas, pour les couples homosexuels ou hétérosexuels engagés dans une relation stable, la possibilité d'avoir accès à une union civile ou à un partenariat enregistré attestant leur statut et leur garantissant certains droits essentiels. Par ailleurs, la Cour rappelle avoir indiqué dans son arrêt Oliari et autres (précité, § 170) que, en dépit des développements de la jurisprudence interne en la matière (exposés par les parties dans la présente affaire — paragraphes 64, 66 et 69 ci-dessus), la situation des couples de même sexe en Italie demeurait incertaine dans certains domaines. En tout état de cause, la Cour observe que le Gouvernement n'a pas soutenu que les développements en question allaient jusqu'à reconnaître, en matière d'immigration, un statut analogue à celui de l'‘ époux ’ aux membres d'une relation homosexuelle stable et durable.

La Cour note également que les requérants avaient obtenu le statut de couple non marié en Nouvelle-Zélande (paragraphe 8 ci-dessus) et que, une fois installés dans un État reconnaissant le droit au mariage entre personnes de même sexe (les Pays-Bas), ils ont décidé de se marier (paragraphe 25 ci-dessus). Dès lors, leur situation ne saurait pas non plus être comparée à celle d'un couple hétérosexuel qui, pour des raisons d'ordre personnel, ne souhaite pas s'engager dans un mariage ou dans une union civile.

L'ensemble des considérations qui précèdent amènent la Cour à conclure que les requérants, un couple homosexuel, ont été traités, en ce qui concerne l'octroi d'un permis de séjour pour raison familiale, de la même façon que des personnes se trouvant dans une situation sensiblement différente de la leur — à savoir des partenaires hétérosexuels ayant décidé de ne pas régulariser leur situation.

Il reste à établir si le fait ne pas avoir appliqué un traitement différencié en l'espèce pouvait se justifier sous l'angle de l'article 14 de la Convention.