Hof Amsterdam, 27-04-2010, nr. 200.015.562/01

De partijen worden hierna opnieuw vader [de vader], Stamina en zoon [de zoon] genoemd. Stamina en zoon [de zoon] zullen tezamen Stamina c.s. worden genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 28 april 2009 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van de procedure tot die datum verwijst het hof naar dit arrest.

Ten overstaan van de in het tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris hebben getuigenverhoren plaatsgehad.

Vader [de vader] heeft op 18 september 2009 twee getuigen doen horen, Stamina c.s. hebben op 19 november 2009 in het tegenverhoor één getuige doen horen. In aansluiting op de getuigenverhoren heeft op 19 november 2009 de comparitie van partijen plaatsgehad. Van de verhoren is telkens proces-verbaal opgemaakt. Hetzelfde geldt voor de comparitie van partijen. Gewaarmerkte afschriften van de processen-verbaal behoren tot de processtukken.

Stamina c.s. hebben vervolgens bij akte van 15 december 2009 schriftelijk bewijsmateriaal in het geding gebracht.

Vader [de vader] heeft daarna een memorie na enquête genomen en daarbij producties in het geding gebracht. Stamina c.s. hebben daarop gereageerd met een antwoord-memorie na enquête en contra-enquête en daarbij op hun beurt een aanvullende productie in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in alle instanties.

Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist.

Vader [de vader] kreeg de gelegenheid om tegenover de gemotiveerde betwisting door zoon [de zoon] zijn stelling te bewijzen dat hij aan zijn zoon een bedrag groot NLG 111.800,- heeft uitgeleend door tot dit bedrag ten behoeve van hem uitgaven te doen na een daartoe met hem gemaakte afspraak.

Het ging daarbij met name om de volgende betalingen:

Het hof heeft in het tussenarrest aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat het antwoord op de vraag of vader [de vader] gelden heeft geleend aan zoon [de zoon] nauw samenhangt met het antwoord op de vraag of en zo ja in hoever moeder [de moeder] als commanditair vennoot kapitaal heeft ingebracht in Stamina C.V.

Het hof is inmiddels geïnformeerd over de voortgang van de procedure die moet leiden tot afrekening tussen moeder en zoon [de zoon] na de uittreding van moeder [de moeder] uit de commanditaire vennootschap per 31 december 2000.

De rechtbank Middelburg heeft bij vonnis van 20 november 2002 geoordeeld dat zij niet bevoegd was om van de desbetreffende vordering van moeder [de moeder] kennis te nemen. Het gerechtshof 's‑Gravenhage heeft dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd voor zover de vordering was gegrond op het vennootschapscontract van moeder en zoon [de zoon] van 1 juli 1997 en het daarin voorkomende arbitrale beding. Het vonnis werd vernietigd voorzover het betrekking had op de gevorderde afgifte van een reeks roerende zaken; in zover werd de zaak teruggewezen naar de rechtbank Middelburg. Over dit onderdeel van de vordering van moeder [de moeder] hebben moeder en zoon [de zoon] ter zitting van de rechtbank Middelburg van 10 mei 2006 overeenstemming bereikt. De procedure is in zover geroyeerd.

Moeder [de moeder] heeft de afrekeningskwestie bij memorie van 31 augustus 2005 aan een arbiter, mr. J.M. de Jonge te Goes, voorgelegd. Na conclusiewisseling en een mondelinge behandeling op 23 mei 2006 is de arbitrage vastgelopen. Bij brief van 30 oktober 2007 heeft moeder [de moeder] aan de arbiter medegedeeld hem in deze zaak te wraken. Over de voortgang van de arbitrale procedure nadien is verder geen opheldering verschaft. Gesteld noch gebleken is dat de arbiter zich heeft teruggetrokken dan wel een van de partijen de wraking aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg heeft voorgelegd, een en ander als bedoeld in artikel 1035 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering.

Vader [de vader] heeft als getuige doen horen [de moeder], in dit geding aangeduid als moeder [de moeder], en [getuige 1]. Stamina c.s. hebben als getuige doen horen zoon [de zoon], partijgetuige.

Moeder [de moeder] heeft als getuige verklaard dat haar man en zij hun zoon [de zoon] in 1997 of daaromtrent financiële hulp hebben geboden bij het tot stand brengen van een fitnesscentrum. Uiteindelijk hebben zij ten behoeve van het fitnesscentrum een kleine NLG 200.000,- uitgegeven, aldus moeder [de moeder].

Haar man en zij hebben samen met hun zoon nagedacht over de vorm waarin zij hun financiële hulp zouden gieten. Daarbij is een financieel adviseur betrokken geweest, een medewerker van het kantoor [A]. Zij heeft nooit geweten dat er een commanditaire vennootschap met de naam Stamina C.V. is opgericht. Haars inziens is die vennootschap ook niet opgericht, al erkent zij wel dat zij een stuk met als opschrift ‘commanditaire firma-overeenkomst’ heeft ondertekend. Zij heeft niet als commanditair vennoot in Stamina C.V. geïnvesteerd. Zij heeft geen idee dat in de jaarstukken van Stamina C.V. voor haar een winstaandeel staat en weet al evenmin of zij dat winstaandeel heeft betrokken bij haar aangifte inkomstenbelasting. Wel is haar oude sportschoolinventaris naar het fitnesscentrum verhuisd.

Verder herinnert deze getuige zich dat haar man en zij met hun zoon afspraken dat hij aan hen NLG 1.000,- per maand zou terugbetalen van het bedrag dat zij voor hem hadden uitgegeven. Dat hadden zij al met hem afgesproken, voordat de medewerker van [A] bij hun overleg werd betrokken. Zij gingen er toentertijd vanuit dat zij ongeveer een ton in guldens voor hem zouden uitgeven. Voor het geval hun zoon de kost niet zou kunnen blijken te verdienen met het fitnesscentrum, spraken zij af dat de zaak zou worden verkocht en de opbrengst aan haar en haar man zou toevallen.

In dit verband is het woord geldlening niet gevallen. Later hebben zij wel gesproken over ‘een geldlening bij je vader’.

Het moet volgens moeder [de moeder] zonder meer duidelijk zijn geweest dat het niet in hun bedoeling lag om de gelden die zij ter beschikking stelden aan hem te schenken. Rondom de eerste november 1997, de dag waarop het fitnesscentrum van start ging, heeft [de zoon] beloofd om voor een bedrag van NLG 75.000,- een schuldbekentenis te ondertekenen, aldus moeder [de moeder] voorts.

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij vanaf 1998 als fiscaal adviseur van de heer en mevrouw [de vader en de moeder] is opgetreden en dat hij in de periode vanaf medio 1998 tot in 2000 ook hun zoon [de zoon] als fiscaal adviseur heeft bijgestaan. Hij heeft de jaarstukken van het fitnesscentrum verzorgd voor de jaren 1997, 1998 en 1999. Hij is er steeds vanuit gegaan dat de onderneming werd gedreven door een commanditaire vennootschap met de naam Stamina C.V. met [de zoon] als beherend vennoot en zijn moeder als commanditair vennoot. Hij had geen enkele reden om daarover anders te denken. Het CV-contract heeft hij pas in het jaar 2000 of later gezien. Fiscaal was het voor moeder [de moeder] voordeliger om commanditair vennoot van Stamina C.V. te zijn. Dat heeft hij met haar besproken.

Hij heeft voor het boekjaar 1997 aan de hand van door [de zoon] aangeleverde gegevens nagegaan wat [de zoon] in de onderneming had ingebracht en wat zijn moeder in de onderneming had ingebracht. Aan de hand daarvan heeft hij hun kapitaalinbreng berekend en deze in de balans van Stamina C.V. verwerkt.

Over de door hem over de jaren 1997, 1998 en 1999 gemaakte jaarstukken heeft hij in totaal een of meer keren met moeder [de moeder] gesproken.

Op enig moment heeft hij begrepen dat een groot deel van de investeringen in het fitnesscentrum buiten de boeken was gehouden. Het ging in het bijzonder om investeringen die waren bekostigd door de ouders van [de zoon]. Op de vraag welke titel die investeringen van de ouders van [de zoon] hadden, antwoordde de getuige [getuige 1] dat het hetzij een lening hetzij risicodragend kapitaal is geweest en dat hij daaruit niet kan kiezen.

In 2000 heeft hij van [de zoon] begrepen dat zijn ouders erop aandrongen dat hij het bedrag aan investeringen dat door hen was gedaan aan hen zou terugbetalen. Er was bovendien een conflict over de omvang van dat bedrag. Uit hetgeen [de zoon] hem toentertijd vertelde, heeft hij begrepen dat [de zoon] zich verplicht voelde om een substantieel bedrag terug te betalen.

Hij heeft [de zoon] en zijn moeder erop gewezen dat het niet verstandig was om investeringen buiten de boeken te houden, doordat zodoende noch BTW-verrekening noch afschrijving aandacht kon krijgen.

Hij heeft in de aangifte IB van moeder [de moeder] haar winst als commanditair vennoot opgenomen. In de aangifte IB van vader [de vader] heeft hij vanaf 2001 geen vordering uit geldlening op [de zoon] opgenomen. Dat was zijns inziens niet nodig, omdat de vordering op [de zoon] geen waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigde en box 3 een algemene vrijstelling van ongeveer 40.000 euro kent.

Zoon [de zoon] heeft als getuige verklaard dat in 1996 het idee is geboren dat zijn moeder met haar sportschool zou stoppen, hij haar inventaris zou overnemen en op een andere plek een sportschool met fysiotherapiepraktijk zou starten.

Over dat idee heeft hij van gedachten gewisseld met zijn moeder, zijn vader was daar eigenlijk niet bij betrokken. Toen de plannen een vastere vorm gingen aannemen, hebben zijn moeder en hij zich laten adviseren, aanvankelijk door [A] & Partners en later door Accon in Middelburg. Toen zij overgingen naar Accon, was er een ondernemingsplan. Aan dat plan hebben zij samen met iemand van Accon verder gewerkt. In dat beraad werd duidelijk dat het voor zijn moeder fiscaal onaantrekkelijk was om haar ondernemingsactiviteiten te beëindigen, omdat zij nog te jong was. Als oplossing werd voorgesteld dat zijn moeder en hij zouden gaan samenwerken in een commanditaire vennootschap, zij als commanditaire vennoot en hij als beherend vennoot. Voor die oplossing hebben zij samen gekozen. Nadat ze hun gedachten hadden laten gaan over de te verwachten investeringen en daarvoor berekeningen hadden uitgevoerd, hebben zij bovendien samen gekozen voor een commanditair kapitaal van NLG 35.000,-, welk kapitaal zou kunnen worden verhoogd. De voorgenomen C.V. is opgericht. Het vennootschapscontract is op 1 april 1997 ondertekend. Een kopie van het contract zit bij de processtukken.

In de sportschool is geïnvesteerd, met name in het pand en in de inventaris. De gelden die beschikbaar waren uit de hypothecaire geldlening, de lening in rekening-courant bij de bank en het commanditaire kapitaal waren toereikend om de benodigde investeringen te bekostigen. De investeringen in de nieuwe sportschool zijn voor een groot deel buiten hem om gebeurd, zijn moeder was de grote regelaar, de facturen en betalingsbewijzen zitten in haar administratie. De bedragen die zijn vader in de stukken noemt, herkent hij niet. Zij zijn volgens hem te hoog. De oude apparatuur uit de sportschool van zijn moeder is verder ingebracht in Stamina C.V.

Hij houdt het erop dat alle investeringen in de jaarstukken van Stamina C.V. zijn verwerkt. De door [getuige 1] samengestelde jaarcijfers zijn door [getuige 1] besproken met zijn moeder en hem. Zijn moeder had daarin een actieve rol.

Zoon [de zoon] heeft als getuige voorts verklaard dat tussen zijn moeder, zijn vader en hem nooit gesproken is over enige terugbetalingsverplichting. Zijn moeder heeft met hem nooit gesproken over hoog oplopende kosten. Hij heeft nooit aan zijn ouders beloofd om NLG 1.000,- per maand terug te betalen en evenmin ooit toegezegd om voor een bedrag van NLG 75.000,- een schuldbekentenis te ondertekenen.

Naar het oordeel van het hof is vader [de vader] er niet in geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren. Dat geldt ook als het door vader [de vader] in het geding gebrachte schriftelijke bewijsmateriaal in aanmerking wordt genomen. Het hof overweegt over een en ander als volgt.

Het bijgebrachte bewijsmateriaal bevat slechts summiere aanwijzing dat vader [de vader] betalingen aan derden heeft gedaan op basis van een met zijn zoon gemaakte afspraak dat deze dit bedrag aan hem zou terugbetalen.

De enige die daarover verklaart is moeder [de moeder]. Haar verklaring is echter op het punt waarom het hier gaat, de gemaakte afspraak, weinig precies. Uit de verklaringen van de andere getuigen kan geen bevestiging worden geput. Zoon [de zoon] ontkent een dergelijke afspraak te hebben gemaakt, de belastingadviseur weet het niet. Gesteld noch gebleken is voorts dat de betrokken partijen zich vanaf 1996/1997 overeenkomstig de afspraak hebben gedragen. In het bijzonder blijkt nergens uit dat vader [de vader] van zoon [de zoon] van maand tot maand betaling van NLG 1.000,- heeft verlangd.

Uit hetgeen overigens is gebleken over de financiële relatie tussen vader en zoon [de zoon] kan niet met voldoende scherpte worden afgeleid dat zij een overeenkomst van geldlening hebben gesloten, ook niet in de door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2008 bedoelde vorm.

Om te beginnen is hier van belang dat toereikend bewijs voor handen is om vast te stellen dat moeder en zoon [de zoon] een commanditaire vennootschap hebben opgericht met zoon [de zoon] als beherend vennoot en moeder [de moeder] als commanditair vennoot, alsmede dat het fitnesscentrum binnen het verband van die commanditaire vennootschap is geëxploiteerd. Moeder [de moeder] heeft dat nog wel ontkend als getuige maar er is te veel dat in andere richting wijst. Zij neemt zelf als getuige voor haar rekening dat Stamina C.V. nog steeds bestaat. Ook heeft zij verklaard dat er een arbitrageprocedure loopt over Stamina C.V. waarbij zij is betrokken en dat de naam Stamina van haar afkomstig is. De getuige [getuige 1] had geen enkele reden om eraan te twijfelen dat het fitnesscentrum binnen Stamina C.V. werd gedreven. Hij heeft moeder [de moeder] beschouwd als commanditair vennoot en zijn fiscale dienstverlening daarop afgestemd. Moeder [de moeder] had er fiscaal ook belang bij als commanditair vennoot te fungeren.

Dat alles is niet geschikt om het hof ervan te overtuigen dat moeder [de moeder] niet betrokken is geweest bij de oprichting van Stamina C.V. en al evenmin geschikt om het hof ervan te overtuigen dat zij de positie van commanditair vennoot in Stamina C.V. niet heeft aanvaard.

Dat betekent dat het voor de hand ligt te veronderstellen dat het indertijd in de bedoeling lag de financiële hulpverlening van de ouders [de vader en de moeder] geheel of gedeeltelijk in de vorm te gieten van kapitaalinbreng in de commanditaire vennootschap.

Daarop wijst ook de inhoud van het ondernemingsplan van [A] & Partners dat bij brief van 21 januari 1997 aan zoon [de zoon] werd aangeboden, alsmede de inhoud van de brief van Accon van 5 december 1997 aan Stamina C.V.

Aanwijzing voor de door vader [de vader] gestelde geldlening kan daaruit in elk geval bezwaarlijk worden geput.

Aan de getuigenverklaringen van moeder [de moeder] en [getuige 1] kan worden ontleend dat de uitgaven ten behoeve van Stamina C.V. uit de hand zijn gelopen en dat, om wat voor reden dan ook, uitgaven buiten de boeken van Stamina C.V. zijn gehouden. Het hof heeft afzonderlijk onder ogen te zien de vraag of vader en zoon [de zoon], daartoe genoodzaakt, alsnog een overeenkomst van geldlening hebben gesloten.

Indien al juist, zoon [de zoon] ontkent het, wijzen genoemde omstandigheden er niet noodzakelijkerwijs op dat zoon [de zoon] een geldlening met zijn vader heeft gesloten. De getuigenverklaring van moeder [de moeder] houdt niet in, althans niet voldoende specifiek, dat, toen de uitgaven hoog opliepen, haar man voor hun zoon derden zou betalen op basis van een met hun zoon gemaakte afspraak dat hij het betaalde bedrag aan zijn vader zou terugbetalen.

Dat zoon [de zoon] blijk zou hebben gegeven van bereidheid om enig bedrag terug te betalen, zegt in dit verband niet zoveel.

Die bereidheid hoeft niet op de gestelde afspraak te wijzen en is ook bestaanbaar, indien zoon [de zoon] geen overeenkomst van geldlening met zijn vader zou hebben gesloten.

De stellingen van moeder [de moeder] in het arbitrale geding wijzen evenmin in de richting van de door vader gestelde overeenkomst van geldlening, ook niet in het stadium dat de kosten uit de hand liepen.

De stukken van de arbitrale procedure laten zien dat moeder [de moeder] zich in de arbitrale procedure op het standpunt heeft gesteld dat met behulp van door haar ingebracht kapitaal een groot deel van de inventaris is aangeschaft. Op de inventarislijst staan zaken die in deze procedure door vader [de vader] zijn aangemerkt als zaken die betaald zijn door hem op basis van een met zijn zoon [de zoon] gemaakte afspraak dat deze dit bedrag zal terugbetalen. Dat geldt bijvoorbeeld voor de zaken die afkomstig zijn van Troostwijk en Stoker, welke zaken in dit verband een niet onaanzienlijk bedrag vertegenwoordigen, in elk geval naar de stellingen van moeder [de moeder]. Dat standpunt van moeder [de moeder] in de arbitrale procedure is onverenigbaar met het standpunt dat vader [de vader] in dit geding verdedigt.

Het helpt vader [de vader] niet bij het door hem bij te brengen bewijs van een geldlening.

Aan deze overwegingen zij tot slot nog toegevoegd dat het enkele feit dat door vader [de vader] inventaris ten behoeve van het fitnesscentrum is bekostigd, in het licht van al hetgeen hierboven is besproken geen overeenkomst van geldlening oplevert.

Nu vader [de vader] er niet in is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren, is zijn vordering op zoon [de zoon] op grond van een overeenkomst van geldlening niet toewijsbaar.

Voor een andere rechtsgrondslag zijn de stellingen van vader [de vader] ontoereikend.

De vordering op Stamina C.V. zal het hof ook niet toewijzen. Op basis van hetgeen in dit geding en het arbitrale geding is gebleken moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat moeder [de moeder] vanuit het huwelijksvermogen in Stamina C.V. een groter kapitaal heeft ingebracht dan zij zich had voorgenomen.

Ook moet er op basis van de stellingen van vader [de vader] rekening mee worden gehouden dat hij goederen heeft bekostigd die niet in Stamina C.V. zijn ingebracht maar slechts in gebruik zijn gegeven aan Stamina C.V.

Tegen die achtergrond zijn de stellingen van vader [de vader] ontoereikend om aan te nemen dat Stamina C.V. ten koste van hem zonder grondslag is verrijkt.

Daarop stuit zijn vordering op Stamina C.V. af.

Gelet op bovenstaande overwegingen behoeft de omvang van de uitgaven van vader [de vader] ten behoeve van zijn zoon niet te worden besproken.

De grieven falen. Zij behoeven verder geen afzonderlijke bespreking meer. Het hof zal het vonnis van de rechtbank Middelburg van 24 september 2003 bekrachtigen.

Vader [de vader] is de in het ongelijk gestelde partij. Hij heeft daarom de kosten van het hoger beroep te dragen, met inbegrip van de proceskosten na verwijzing. Bij de begroting van de kosten na verwijzing heeft het hof gelet op de feitelijke gang van zaken geen aanleiding gezien om een afzonderlijk punt toe te kennen aan de comparitie van partijen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Middelburg dat is gewezen onder zaak-/rolnummer 34141/HA ZA 02-200 en op 24 september 2003 is uitgesproken;

veroordeelt vader [de vader] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van Stamina c.s. voor het geding vóór verwijzing op € 1.520,- voor verschotten en € 1.631,- voor salaris advocaat en voor het geding na verwijzing op € 4.893,- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, R.J.Q Klomp en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2010 door de rolraadsheer.

[Mr. W.J.J. Los]