HR, 21-12-2010, nr. 09/00069

21 december 2010

Strafkamer

Nr. 09/00069

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 december 2008, nummer 23/003876-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij zijn oordeel over de rechtmatigheid van de bewijsgaring een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "lijfsvisitatie" als bedoeld in art. 17 Douanewet.

2.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Rechtmatigheid van het bewijs.

Feitelijke toedracht:

- Op 31 mei 2006 is door de Douane op Schiphol een verscherpte controle (kennelijk wordt daarmee een zogenaamde "100% controle" bedoeld) uitgevoerd op de vlucht [001] vanuit Suriname.

- Blijkens het proces-verbaal, opgemaakt door [verbalisant 1], ambtenaar van de belastingdienst en bevoegd inzake de douane en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar (dossier pagina 2.1) oefende hij zijn controlewerkzaamheden uit met de rijksspeurhond Dirk bij de sluis op Schiphol, waarop zojuist het vliegtuig, vlucht [001], vanuit Suriname was aangesloten. Hij zag dat Dirk reageerde op een onbekende vrouw. Dit reageren hield in dat Dirk met de vrouw meeliep en naast de vrouw ging zitten op het moment dat de vrouw stil bleef staan, hetgeen impliceert dat de vrouw mogelijk verdovende middelen met zich meevoert.

Daarop heeft verbalisant [verbalisant 1] zijn collega's van de surveillance op de hoogte gesteld en de vrouw aan hen overgedragen. Zij namen de vrouw mee naar de wachtruimte voor een nader onderzoek.

- Blijkens het proces-verbaal van aanhouding en bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden bevoegd douaneambtenaar, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) (dossier pagina 2.1) heeft verbalisant [verbalisant 3] een controle ingesteld op het lichaam van de vrouw. Tijdens deze visitatie voelde zij een verdikking rondom het onderlichaam van de vrouw. Verbalisant [verbalisant 3] heeft daarna aan verbalisant [verbalisant 2] verzocht om op de vrouw een lijfsvisitatie met ontkleding uit te voeren. Zij heeft van verbalisant [verbalisant 2] toestemming gekregen deze lijfsvisitatie met ontkleding uit te voeren.

Verbalisanten zagen, nadat de vrouw haar rok en een door haar aan het lichaam gedragen wielrenbroek liet zakken, een verdikking in een lichtroze onderbroek die de vrouw aan het onderlichaam droeg. De aangetroffen stof zat in de lichtroze onderbroek genaaid. De test van de stof op cocaïne was positief.

Vervolgens heeft verbalisant [verbalisant 2] de vrouw aangehouden wegens vermoedelijke overtreding van artikel 2 van de Opiumwet.

Uit het Surinaamse paspoort bleek dat het ging om: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.

- In het proces-verbaal van onderzoek verdovende middelen, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beiden wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, District Schiphol, (dossier pagina 2.1.3) is vermeld dat bij de verdachte [verdachte] twee pakketten, inhoudende cocaïne, zijn aangetroffen, die tussen twee roze, aan elkaar genaaide, onderbroeken waren genaaid.

Bij vonnis van 1 augustus 2006 heeft de rechtbank Haarlem, vestiging Schiphol, de verdachte van het haar tenlastgelegde vrijgesproken. De rechtbank was van oordeel:

- dat het in casu niet gaat om een overtreding van de Douanewet, maar van de Opiumwet;

- dat, op het moment dat de hond naast een persoon gaat zitten, er sprake is van een verdenking jegens deze persoon van overtreding van de Opiumwet;

- dat, op het moment dat door verbalisant [verbalisant 3] een (onnatuurlijke) verdikking in de kleding wordt aangetroffen, er sprake is van ernstige bezwaren in de zin van artikel 56 Wetboek van Strafvordering (Sv);

- dat onderzoek aan het lichaam alleen kan plaatsvinden op grond van artikel 56 Sv indien er ernstige bezwaren jegens een verdachte zijn en indien de hulpofficier van justitie of de officier van justitie heeft bepaald dat onderzoek aan het lichaam plaats dient te vinden.

Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake geweest van een onrechtmatig onderzoek aan het lichaam van de verdachte, nu niet is gebleken dat verbalisant [verbalisant 3] hulpofficier van justitie of officier van justitie is en ook anderszins niet is gebleken dat de lijfsvisitatie bij de verdachte is geschied met toestemming van een hulpofficier van justitie of officier van justitie. Dit brengt mee dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest en dat het vervolgens verkregen bewijs als onrechtmatige vrucht van deze aanhouding is aan te merken, zodat alle door het onderzoek verkregen bewijsmiddelen moeten worden uitgesloten van het bewijs, met als gevolg dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het haar tenlastegelegde feit.

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis van de rechtbank Haarlem hoger beroep ingesteld.

De officier van justitie is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat voor het aantreffen van de pakketten met cocaïne de controlebevoegdheden uit de Douanewet, in het bijzonder artikel 17 (de lijfsvisitatie), voldoende grondslag bieden en dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat artikel 2 van de Opiumwet is overtreden, niet in de weg staat aan uitoefening door douaneambtenaren van controlebevoegdheden, mits de aan de verdachte in dat kader toekomende waarborgen in acht genomen worden en dat er geen gehoudenheid bestaat onder de gegeven omstandigheden het onderzoek aan het lichaam uitsluitend op basis van artikel 56 Sv te verrichten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden blijkt dat de verdachte, nadat tegen haar de verdenking was gerezen van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet, eerst aan haar kleding is onderzocht door één van de twee vrouwelijke douaneambtenaren en dat, toen daarbij een onnatuurlijke verdikking rondom het onderlichaam van de vrouw werd aangetroffen, de beide vrouwelijke douaneambtenaren zijn overgegaan tot een lijfsvisitatie met ontkleding van de verdachte. Ingenaaid in de onderboek van de verdachte werden toen twee pakketten met cocaïne aangetroffen.

Hoewel in het betreffende proces-verbaal niet expliciet staat aangegeven op grond van welke bevoegdheid deze lijfsvisitatie heeft plaatsgevonden, gaat het hof - gelet op het woord "lijfsvisitatie" en de omstandigheid dat sprake is van douaneambtenaren van de Unit Fysiek Toezicht Passagiers - ervan uit dat het onderzoek heeft plaatsgevonden op grond van de in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid.

Het hof is van oordeel dat de toegepaste controle uitsluitend heeft bestaan in een oppervlakkig onderzoek aan het lichaam. De verdachte heeft zich dienen te ontkleden, waarop zij - ten dele - naakt zal zijn geweest.

Het hof is van oordeel dat de Douanewet voldoende grondslag biedt tot het verrichten van een dergelijk onderzoek, mits aan de waarborgen, gesteld in artikel 17, vierde lid van de Douanewet, is voldaan, hetgeen te dezen het geval is geweest.

De officier van justitie heeft dan ook terecht het standpunt ingenomen dat het gegeven dat een strafvorderlijke weg mogelijk is, niet wegneemt dat in het onderhavige geval op grond van de Douanewet de controle kon worden voortgezet.

Dit leidt tot de conclusie dat het bewijs rechtmatig is verkregen."

2.3.1. Art. 17 Douanewet luidde als volgt:

"1. Aan lijfsvisitatie door de inspecteur zijn onderworpen, personen die aanwezig zijn in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde entrepots, ruimten voor tijdelijke opslag, plaatsen, spoorwegemplacementen, havens, luchthavens, terreinen, gebouwen, erven en vervoermiddelen of deze locaties of vervoermiddelen juist hebben verlaten.

2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn op vordering van de inspecteur gehouden stil te staan en deze te volgen naar een door hem aangewezen plaats.

(...)

4. Lijfsvisitatie geschiedt door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen."

2.3.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 2 november 1995 tot herziening van de douanewetgeving (Douanewet: Stb. 1995, 553) houdt ten aanzien van art. 17 onder meer het volgende in:

"Eerste lid. De in dit lid vervatte bevoegdheid tot lijfsvisitatie komt overeen met de bestaande wettelijke bepalingen (artikel 87 van de Wet inzake de douane). De mogelijkheid om lijfsvisitatie toe te passen is geboden omdat artikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding kunnen worden verborgen. Zij is daarmee een complement op de bevoegdheid om de inhoud van koffers en handtassen aan een controle te onderwerpen." (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 716, nr. 3, p. 23)

2.4.1. De Douanewet is op 1 augustus 2008 vervangen door de Algemene douanewet (Stb. 2008, 111). Art. 1:28 van die wet luidt:

"1. De inspecteur is bevoegd personen die aanwezig zijn in of op de in artikel 1:26 bedoelde locaties of vervoermiddelen of deze juist gaan betreden of hebben verlaten aan lijfsvisitatie te onderwerpen.

(...)

4. Lijfsvisitatie geschiedt op een besloten plaats door personen die, indien zij geen arts of verpleegkundige zijn, van hetzelfde geslacht zijn als de persoon die aan lijfsvisitatie wordt onderworpen.

5. Onder lijfsvisitatie wordt verstaan:

a. het onderzoek aan de kleding; het onderzoek aan de kleding omvat het betasten van de kleding, het nauwkeurig onderzoek van de hoofdbedekking en het schoeisel;

b. het verwijderen van de bovenkleding, teneinde deze aan een nauwkeurig onderzoek te onderwerpen;

c. het uitwendig en inwendig schouwen van de holten van het bovenlichaam, zonodig met de daartoe benodigde ontkleding;

d. het geheel ontkleden en het uitwendig schouwen van het lichaam;

e. het onderzoek van het onderlichaam; onder onderzoek van het onderlichaam wordt verstaan het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam; het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam wordt verricht door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige.

6. Tot gehele ontkleding dan wel het onderzoek van het onderlichaam van degene die aan lijfsvisitatie wordt onderworpen, wordt pas overgegaan na toestemming van een ambtenaar die daartoe bij regeling van Onze Minister van Financiën, in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, is aangewezen."

2.4.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Algemene douanewet, houdt ten aanzien van de lijfsvisitatie als bedoeld in art. 1:28 van die wet onder meer het volgende in:

"Lijfsvisitatie maakt een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer van degene jegens wie deze bevoegdheid wordt toegepast. Gebruik van de bevoegdheid is dan ook slechts toegestaan als wordt voldaan aan de eisen die Grondwet en Verdragen stellen bij de toepassing daarvan. Van belang hierbij zijn artikel 8 van het EVRM (Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Artikel 8 van het EVRM verschaft een ieder recht op eerbiediging van zijn privé-leven. Het begrip "privé-leven" is niet strikt omschreven: het is een verzamelnaam voor aan de persoonlijke levenssfeer inherente rechten. Het recht op lichamelijke onschendbaarheid maakt deel uit van deze rechten ingevolge rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de Mens (X en Y t. Nederland, EHRM 26 maart 1985, Serie A vol. 91, par 22). Lijfsvisitatie maakt aldus een inbreuk op het recht op privé-leven. Een inbreuk op de uitoefening van het recht op privé-leven is slechts toegestaan wanneer wordt voldaan aan de criteria, neergelegd in artikel 8, tweede lid, van het EVRM en is alleen toegestaan voorzover daarin bij wet is voorzien. De wettelijke regeling moet bescherming bieden tegen willekeurige inmenging van de overheid in de desbetreffende rechten en tegen misbruik van bevoegdheid. Voor een inbreuk op het recht op privé-leven moet een legitiem doel bestaan en de inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel wordt door het EVRM veel gewicht toegekend aan het proportionaliteitsbeginsel: de inbreuk moet in een juiste verhouding staan tot het doel waartoe deze dient. Bovendien geldt ook het subsidiariteitsprincipe: indien het doel kan worden bereikt met minder vergaande middelen dienen die eerst te worden aangewend.

Bij de beoordeling of een bepaalde wettelijk inbreuk als hier bedoeld noodzakelijk is, heeft de overheid een zekere beoordelingsvrijheid. Daarbij geldt evenwel dat er relevante en toereikende redenen moeten worden aangegeven ter rechtvaardiging van de inbreuk. Voor de Adw gelden met name de doelcriteria uit hoofde van artikel 8, tweede lid, van het EVRM betreffende de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het economische welzijn, de voorkoming van wanordelijkheden en misdaad, de bescherming van de gezondheid en de goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De ratio in dit verband voor het eventueel toepassen van lijfsvisitatie is gelegen in het feit dat (kleine) voorwerpen in kleding of op of aan het lichaam kunnen zijn verborgen welke een (ernstige) bedreiging kunnen vormen voor de maatschappelijke belangen vallend binnen deze criteria. Zo heeft de douane een taak op het gebied van strategische goederen en radioactieve stoffen (nationale veiligheid). De inspecteur (of een ambtenaar namens hem) controleert de wetgeving op het terrein van wapens en munitie (openbare veiligheid). Verder verricht de inspecteur taken in het kader van de bestrijding van namaak en piraterij (economische welzijn). Controle van bepalingen op het terrein van precursoren voor drugs en van drugs zelf behoort ook tot de taak van de douane (voorkoming van wanordelijkheden en misdaad en de bescherming van de gezondheid). De douane neemt ook deel aan de controles van veterinaire bepalingen, fytosanitaire bepalingen en andere bepalingen die zien op productveiligheid, evenals de bestrijding van de eerbaarheid aanstootgevende goederen (bescherming van de gezondheid en de goede zeden). Als laatste voorbeeld wordt genoemd dat de douane een taak heeft bij de toepassing van sanctiemaatregelen en de bescherming van cultuurgoederen (rechten en vrijheden van anderen). Voor al de hiervoor genoemde taken geldt dat de daaronder vallende goederen van een dergelijk klein formaat kunnen zijn dat zij op een gemakkelijke wijze in de kleding of op of aan het lichaam verborgen kunnen worden. Lijfsvisitatie zal niet op routinematige basis worden uitgevoerd. Slechts wanneer er gerede aanleiding bestaat voor de inspecteur te veronderstellen dat bij lijfsvisitatie goederen zouden kunnen worden aangetroffen die niet op afdoende wijze onder de aandacht van de inspecteur zijn gebracht bij de uitvoering van zijn taken kan de inspecteur tot deze controlemaatregel overgaan. De gerede aanleiding om over te gaan tot het toepassen van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie zal normaliter worden afgeleid uit een complex van omstandigheden, een combinatie van factoren. Zo zal lijfsvisitatie eerder worden toegepast ingeval bijvoorbeeld een persoon via een luchthaven Nederland binnenkomt komend uit een land dat als een hoog risicoland wordt aangemerkt met betrekking tot bepaalde illegale goederen, waarbij tevens de verblijfsduur in dat andere land, de betaalwijze van de vlucht en de meegevoerde bagage in ogenschouw kan worden genomen (zie ook hierna de toelichting op artikel 1:32).

Uiteraard zal, wanneer wordt overwogen over te gaan tot een intensief gebruik van lijfsvisitatie in bepaalde situaties, de objectieve rechtvaardigingstoets per specifiek geval in acht moeten worden genomen bij het formuleren van de beslissing. Het publiek zal tevoren op de hoogte worden gesteld van de voorgenomen maatregel. (Kamerstukken II 2005-2006, 30580, nr. 3, p. 102 e.v.)

2.5. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 17 Douanewet blijkt dat met "lijfsvisitatie" als in die bepaling bedoeld met name is gedacht aan onderzoek aan de kleding. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Algemene douanewet, die op 1 augustus 2008 in werking is getreden, wordt met deze wet beoogd de wettelijke regeling, in het bijzonder waar de lijfsvisitatie verder gaat dan onderzoek aan de kleding, in overeenstemming te brengen met de eisen die de art. 10 en 11 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM stellen aan een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (vgl. HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14). Het oordeel van het Hof dat art. 17 Douanewet voldoende grondslag bood tot het verrichten van een onderzoek als het onderhavige, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 21 december 2010.