HR, 22-04-2022, nr. 20/03066

Het middel bestaat uit vijf onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat erfpachtster geen beroep op gerechtvaardigd vertrouwen op voortzetting van het erfpachtrecht na 2018 toekomt. De onderdelen 2 t/m 4 zijn gericht tegen het oordeel dat art. 15 van de vestigingsakte bepalend is voor de vaststelling van de vergoeding die de stichting aan erfpachtster dient te betalen bij het einde van de erfpacht. Onderdeel 5 richt zich tegen de beslissingen van het hof om de zitting in verband met de coronapandemie digitaal (via Skype) te laten plaatsvinden en, ondanks een rommelig verloop, verdere doorgang te laten vinden.

Onderdeel 1: gerechtvaardigd vertrouwen op een toezegging

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 van het bestreden arrest. Daarin respondeert het hof op het betoog van erfpachtster dat zij, gelet op de brief van 26 maart 2010 van de toenmalige directeur van de stichting, erop heeft mogen vertrouwen dat zij na 2018 het recht van erfpacht tegen marktconforme voorwaarden zou mogen voortzetten (rov. 4.7), welke beweerdelijke toezegging door de stichting is betwist (rov. 4.8).

Ter verduidelijking haal ik de brief van [betrokkene 2] namens de stichting van 26 maart 2010 hier opnieuw aan:

“(…) In uw brief van 4 maart jl. verzoekt u om verlenging van het erfpachtcontract voor een periode van 30 jaar. Het huidige contract eindigt in 2018. Op dat moment zal een nieuw contract gesloten worden tegen de dan geldende marktconforme voorwaarden. Verlenging van het huidige contract met 30 jaar is niet aan de orde. De mogelijkheid bestaat om het contract tussentijds open te breken maar [de stichting] ziet daar op dit moment geen aanleiding toe.”

De bestreden rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 worden voorafgegaan door rov. 4.9, die ik eveneens citeer:

“4.9 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of [erfpachtster] aan de brief van 26 maart 2010 het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat haar sowieso het recht toe zou komen om in 2018 een nieuw erfpachtcontract te sluiten, van belang is welke betekenis [erfpachtster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze brief mocht toekennen en wat zij redelijkerwijs mocht verwachten. Daarbij wordt gekeken naar alle omstandigheden van het concrete geval, waarbij de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol spelen.

4.10 Op [erfpachtster] rust de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast dat in de brief een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan. Het hof kan in de brief van 26 maart 2010 echter geen onvoorwaardelijke toezegging lezen tot heruitgifte van het recht van erfpacht aan [erfpachtster] in 2018. Daarbij speelt een rol dat deze brief ook gelezen moet worden in de context van de vraag die [erfpachtster] in haar brief van 4 maart 2010 (productie 23 bij inleidend processtuk) aan [betrokkene 2] stelde. Die vraag luidde:

“Middels deze brief doe ik een aanvraag voor het verlengen van het erfpachtcontract voor 30 jaar. Ik hoop spoedig iets van u te mogen vernemen.”

De vraag van [erfpachtster] was dus gericht op verlenging van het erfpachtcontract en die vraag heeft [betrokkene 2] ontkennend beantwoord. Dat hij daaraan voor de volledigheid ter informatie van [erfpachtster] heeft toegevoegd dat er in 2018 een nieuw contract tegen de dan geldende marktconforme voorwaarden wordt gesloten, betekent niet dat [erfpachtster] er op mocht vertrouwen dat [de stichting] dit nieuwe contract ook zonder meer met haar zou sluiten.

4.11 Ook in de overige omstandigheden van het geval vindt het hof geen aanleiding voor de conclusie dat [de stichting] verplicht is om [erfpachtster] de mogelijkheid te bieden tot voortzetting van het erfpachtrecht.

Daarbij weegt mee dat [erfpachtster] al bij de overname van het recht van erfpacht in 2002 door [de stichting] er op is gewezen dat voorwaarden om verdere zaken te doen met [de stichting] waren: een ordentelijk gebruik en exploitatie van [A] , een goede relatie met [de stichting] en respect voor de omgeving. Die voorwaarden zijn namelijk bij brief van 11 november 2002 (productie 4 bij inleidend processtuk) aan [erfpachtster] meegedeeld. Weliswaar is die brief geschreven naar aanleiding van een verzoek van [erfpachtster] over de mogelijkheden tot verlenging van het erfpachtcontract en is daarbij gewezen op de verlengingsmogelijkheid van 10 jaar na 30 oktober 2008, maar het had aan [erfpachtster] duidelijk moeten zijn dat [de stichting] ook bij een heruitgifte van het recht van erfpacht een goed beheer en een goede relatie met haar erfpachter voor ogen zou staan. Dat [erfpachtster] zich bewust was van die voorwaarden, is niet betwist en volgt ook uit haar brief van 21 december 2016 (productie 32 bij inleidend processtuk) aan [de stichting] waarin zij die voorwaarden herhaalt. Dat die voorwaarden in de brief van 26 maart 2010 niet nogmaals worden genoemd, doet daar niet aan af. Zoals hiervoor overwogen, was het doel van de brief van 26 maart 2010 immers vooral een antwoord te geven aan [erfpachtster] op haar verzoek om verlenging van het bestaande erfpachtcontract.”

Onderdeel 1 valt uiteen in een drietal subonderdelen (genummerd 1.1.1 t/m 1.1.3).

In subonderdeel 1.1.1 wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling in rov. 4.10 van de brief van 26 maart 2010 van de toenmalige directeur-rentmeester [betrokkene 2] heeft miskend dat voor de vraag of de stichting jegens erfpachtster een rechtens bindende toezegging heeft gedaan, de maatstaf van art. 3:33 jo. 3:35 BW doorslaggevend is. Anders dan het hof in rov. 4.10 kennelijk tot uitgangspunt neemt, is niet doorslaggevend of [betrokkene 2] een onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan, maar of erfpachtster in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat door [betrokkene 2] namens de stichting een dergelijke toezegging is gedaan. Het hof heeft deze maatstaf miskend, aldus de klacht.

Uit de schriftelijke toelichting blijkt dat de klacht met name is ingegeven door de eerste volzin van rov. 410. Het hof zou de – in rov. 4.9 terecht vooropgestelde – maatstaf van het gerechtvaardigd vertrouwen in de eerste volzin van rov. 4.10 ten onrechte hebben “vertaald” tot de vraag of in de brief een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan (s.t., nr. 3.7-3.8). In rov. 4.10 zou het beroep van erfpachtster op gerechtvaardigd vertrouwen door het hof aldus zijn beoordeeld dat sprake zou moeten zijn van een zelfstandige, onvoorwaardelijke toezegging in de brief, zónder daarbij de maatstaf van het gerechtvaardigd vertrouwen te betrekken (s.t., nr. 3.9).

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Zoals in het middel wordt onderkend, heeft het hof in rov. 4.9 immers vooropgesteld dat bij de beantwoording van de – door erfpachtster opgeworpen (rov. 4.7) – vraag of zij aan de brief van 26 maart 2010 het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat haar sowieso het recht zou toekomen om in 2018 een nieuw erfpachtcontract te sluiten, van belang is welke betekenis zij in de gegeven omstandigheden aan de brief mocht toekennen en wat zij redelijkerwijs mocht verwachten, waarbij moet worden wordt gekeken naar alle omstandigheden van het geval (zie art. 3:35 jo. 3:33 BW35.). Tegen die achtergrond valt rov. 4.10, 1e volzin, aldus te begrijpen dat op erfpachtster de stelplicht en eventuele bewijslast rust van feiten en omstandigheden op grond waarvan zij de brief redelijkerwijs als een onvoorwaardelijke toezegging tot heruitgifte mocht opvatten. Bij zijn toepassing van deze maatstaf respondeert het hof in rov. 4.10, 2e volzin, kennelijk op de stelling van erfpachtster dat “uit de tekst” van de aan haar gerichte brief “objectief gelezen” blijkt dat het erfpachtrecht tegen marktconforme voorwaarden met haar zal worden voortgezet (MvG, nr. 4.26). Het hof verwerpt deze stelling, waarbij het mede gewicht toekent aan de omstandigheid dat de brief strekt tot beantwoording van de vraag naar verlenging van het erfpachtcontract. De vraag of erfpachtster erop “mocht vertrouwen” dat de stichting een in 2018 nieuw te sluiten contract ook zonder meer met haar zou sluiten (rov. 4.10, slot) wordt vervolgens in rov. 4.11 en 4.12 nader beoordeeld aan de hand van de aldaar genoemde omstandigheden (vgl. rov. 4.11, eerste volzin: “Ook in de overige omstandigheden…”). De bestreden rechtsoverweging 4.10 maakt dus deel uit van de toepassing (in rov. 4.10-4.12) van de in rov. 4.9 vooropgestelde maatstaf van het gerechtvaardigd vertrouwen.

Subonderdeel 1.1.1 faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Volgens de (subsidiaire) klacht van subonderdeel 1.1.2 is het oordeel van het hof in rov. 4.10 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de (essentiële) stellingen en omstandigheden dat:

(i) de stichting bij monde van [betrokkene 2] in de brief van 26 maart 2010 expliciet en zonder voorbehoud meedeelde dat op het moment van het eindigen van het huidige erfpachtcontract een contract gesloten zal worden tegen de dan geldende voorwaarden (oproepingsbericht, § 2.40 en 2.41);

(ii) die mededeling afkomstig was van de toenmalig directeur van de stichting (oproepingsbericht, § 2.40 en 2.41); en dat

(iii) die mededeling volgde op overleg in 2009 waarin erfpachtster reeds de verlenging van het erfpachtcontract na 2018 aan de orde heeft gesteld omdat zij flink in de op het erfpachtperceel gerunde onderneming zou gaan investeren (oprichten ‘parcours d’aventures’, schuilstal voor paarden, bed & breakfast), welke investeringen door de stichting gesteund werden (oproepingsbericht, § 3.8-3.11 jo. productie 22, § 3.15; MvG, § 4.26);

(iv) zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom aan het gerechtvaardigd vertrouwen opwekkende karakter van die mededeling afdoet dat zij een reactie vormde op de vraag of de geldende erfpachtovereenkomst kon worden verlengd, nu [betrokkene 2] (juist) antwoordde dat die verlenging niet mogelijk was, maar in 2018 een nieuwe overeenkomst zou volgen (oproepingsbericht, § 3.11 en 3.12; MvG, § 4.26);

(v) erfpachtster heeft aangevoerd dat de toenmalige directeur-rentmeester van de stichting, [betrokkene 3] , bij de overdracht in 2003 vanwege de lagere canon heeft geadviseerd tot overname van het lopende erfpachtrecht omdat aan het einde daarvan het erfpachtrecht tegen de dan vast te stellen marktconforme voorwaarden zou worden voortgezet (oproepingsbericht, § 2.8 en 3.7; MvG, § 4.15); en

(vi) een en ander bevestiging vindt in een door erfpachtster overgelegde verklaring van een taxateur die in het kader van een taxatie ten behoeve van een financiering in 2014 van de stichting de mededeling kreeg dat het erfpachtrecht na ommekomst van de termijn tegen een marktconforme canon zou worden voortgezet, onder aanbieding van getuigenbewijs door de taxateur (verweerschrift in de tegenvordering, § 78-79; pleitnota d.d. 15 juni 2020, § 7 en productie F).

Volgens erfpachtster heeft het hof genoemde stellingen niet (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken (s.t., nr. 3.12).

Voor zover het middel verwijst naar vindplaatsen van stellingen in de gedingstukken in eerste aanleg, ziet het eraan voorbij dat het hof de betreffende stellingen niet (zonder meer) in zijn beoordeling behoefde te betrekken. Het was immers aan erfpachtster, als appellante, om in hoger beroep te onderbouwen waarom het oordeel van de rechtbank dat de brief van 26 maart 2010 niet als toezegging tot heruitgifte aan haar mocht worden opgevat, geen stand kan houden. Het hof mocht zich beperken tot de als essentieel aan te merken stellingen van erfpachtster in hoger beroep.

Dit brengt mee dat de klacht met betrekking tot de stellingen (i) en (ii) op die grond reeds faalt. Bovendien ligt in rov. 4.10 besloten dat het hof het tekstuele argument (“zal”) verwerpt. Ten slotte is op de bij stelling (ii) aangegeven vindplaatsen de hoedanigheid van de afzender van de brief niet als argument naar voren gebracht.

Stelling (iii) wordt op de aangegeven vindplaats in hoger beroep (MvG, nr. 4.26) als zodanig niet aantroffen. De betreffende passage neemt tot uitgangspunt dat in de brief niet een concrete en bindende toezegging kan worden gelezen, en strekt tot betoog dat dit voor rekening van de stichting dient te komen omdat op haar de plicht rust transparant te zijn en zorgvuldig met erfpachtster te communiceren, hetgeen “temeer [geldt] daar [de stichting] wist dat [erfpachtster] in verband met door haar verrichte investeringen en herfinanciering duidelijkheid wenste te verkrijgen over haar toekomstige rechten.”. In het licht van die (terloopse) toevoeging is niet onbegrijpelijk dat het hof niet afzonderlijk is ingegaan op beweerdelijke voorgenomen en door de stichting gesteunde investeringen.

Omstandigheid (iv) refereert kennelijk aan het betoog van erfpachtster dat uit de tekst van de brief “objectief gelezen” blijkt dat het erfpachtrecht tegen marktconforme voorwaarden met haar zal worden voortgezet (zie de verwijzing naar MvG, nr. 4.26). Het hof heeft deze stelling verworpen in rov. 4.10, 2e volzin. Het las, anders dan het middel, in de brief niet het antwoord dat verlenging van de hand werd gewezen “maar” dat in 2018 een nieuwe overeenkomst met haar zou volgen.

Het hof heeft de onder (v) genoemde stellingen in MvG, nr. 4.15 begrijpelijkerwijs opgevat gevat als een nadere toelichting op c.q. uitwerking van de eraan voorafgaande stelling (MvG, nr. 4.14) dat erfpachtster het erfpachtrecht slechts 16 jaar heeft kunnen gebruiken, hetgeen korter dan gebruikelijk is. Het hof heeft al deze stellingen beoordeeld in rov. 4.6 (zie 1e volzin en “Zij heeft slechts gesteld ….. voort te zetten.”).

De onder (vi) genoemde verklaring van de taxateur (prod. F) is eerst ingebracht ten behoeve van de comparitie bij het hof. In haar pleitnotities (nr. 7) heeft erfpachtster deze verklaring niet in verband gebracht met de uitleg van de brief van 26 maart 2010. Zij heeft getuigenbewijs aangeboden van de stelling dat in 2014 door de stichting aan de taxateur was meegedeeld dat het erfpachtcontract zou doorlopen en dat enkel de canon marktconform zou worden vastgesteld. De stichting heeft de verklaring gemotiveerd betwist.36.De beoordeling van de hier bedoelde stelling ligt besloten in de beslissing van het hof om het bewijsaanbod van erfpachtster te verwerpen op de grond dat haar stellingen onvoldoende zijn onderbouwd (rov. 4.32), tegen welke beslissing in cassatie niet wordt opgekomen.

Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 1.1.2 faalt.

Subonderdeel 1.1.3 bestrijdt met een drietal motiveringsklachten het oordeel van het hof (in rov. 4.11) dat het, kort gezegd, erfpachtster duidelijk moest zijn dat de stichting (ook) bij een heruitgifte van het recht van erfpacht voorwaarden stelde om verder zaken te doen.

De eerste klacht is gericht tegen de vaststelling van het hof in rov. 4.11 dat erfpachtster (in 2010) moest begrijpen dat de door de stichting in 2002 gestelde voorwaarden nog steeds golden.

Deze vaststelling zou zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, onder meer om de reden (i) dat de mededeling van [betrokkene 2] (in de brief van 26 maart 2010) dat wel een nieuwe erfpachtovereenkomst zou worden gesloten, acht jaar later werd gedaan, zónder dat naar die voorwaarden werd verwezen.37.

Het hof heeft in rov. 4.11 (slot) geoordeeld dat die laatste omstandigheid – het in de brief niet nogmaals genoemd worden van de voorwaarden – niet aan de thans bestreden vaststelling afdoet, omdat, zoals overwogen in rov. 4.10, het doel van die brief vooral was om een antwoord te geven aan erfpachtster op haar verzoek om verlenging van het bestaande contract. Op dit begrijpelijk gemotiveerde en in cassatie niet bestreden oordeel stuit de klacht reeds af. Verder mist de klacht feitelijke grondslag voor zover deze ervan uitgaat dat [betrokkene 2] zou hebben meegedeeld dat “wel een erfpachtovereenkomst zou worden gesloten” met erfpachtster, omdat het hof, in cassatie tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld dat die toezegging niet in de brief te lezen valt (rov. 4.10).

De bestreden vaststelling zou tevens onbegrijpelijk zijn omdat (ii) de toenmalig directeur-rentmeester [betrokkene 3] in 2003 heeft geadviseerd de lopende erfpachtovereenkomst over te nemen omdat die na afloop zou worden voortgezet, van welke stelling erfpachtster uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden.

De stelling waarnaar het middel verwijst (MvG, nr. 4.15) is aangevoerd in een ander kader dan de eventuele gelding van voorwaarden en is in rov. 4.6 door het hof – in cassatie onbestreden – verworpen. Ik verwijs naar alinea 3.16. Bovendien valt niet in te zien dat aan de (veronderstelde) mededeling in 2003 dat het contract na afloop “zou worden voortgezet”, zonder meer het vertrouwen kan worden ontleend dat zodanige voortzetting, anders dan de 10-jarige verlenging, naar de bedoeling van de stichting niet tevens afhankelijk zou zijn van het ook op dat moment voldoen aan de meegedeelde voorwaarden.

De tweede klacht keert zich tegen de vaststelling dat erfpachtster niet heeft betwist dat zij zich van (ik lees: de gelding c.q. relevantie van) die voorwaarden bewust was. Deze vaststelling is onnavolgbaar, omdat zij zich erop heeft beroepen dat de mededelingen van directeur-rentmeester [betrokkene 3] (in 2003) en directeur [betrokkene 2] (in de brief van 26 maart 2010) bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de erfpachtovereenkomst na 2018 in ieder geval zou worden voortgezet, en dat zij op die basis verdere investeringen in de onderneming heeft gedaan waartegen de stichting zich niet heeft verzet.38.Daarmee heeft erfpachtster ook betwist dat die voorwaarden voor voortzetting van de overeenkomst relevant waren, aldus de klacht.

De klacht faalt reeds omdat zij niet verwijst naar vindplaatsen van bedoelde stellingen in hoger beroep. Verder faalt zij op de grond, aangegeven hiervoor in alinea 3.24 (slot), dat niet valt in te zien dat de overeenkomst naar de bedoeling van de stichting “in ieder geval’ zou worden voortgezet, onafhankelijk van het vervuld zijn van de meegedeelde voorwaarden.

De derde klacht komt op tegen het oordeel van het hof dat de bewustheid van erfpachtster ten aanzien van de drie voorwaarden blijkt uit haar brief van 21 december 2016. Dit oordeel zou zonder nader motivering onnavolgbaar zijn, omdat (a) erfpachtster in die brief juist allereerst (op p. 2) verwijst naar de toezegging van directeur [betrokkene 2] uit 2010 en (b) zij enkel in reactie op een mededeling van de stichting in 2015, waarin die voorwaarden kennelijk ter sprake zijn gekomen, schrijft dat zij ook overigens aan die voorwaarden voldoet.

In haar brief van 21 december 201639.aan de stichting, over de mogelijkheid van een overname van de erfpacht door een derde partij, schrijft erfpachtster, voor zover hier van belang:

“Al in de brief van 11 november 2002 is door de stichting aan mij bericht dat zij met verlenging van de canon akkoord zal gaan bij ‘ordentelijk gebruik en exploitatie van [A] ’, ‘waarbij een goede relatie met de stichting en respect voor de omgeving’ voorwaarden zijn. Momenteel blijken die kernwaarden te kunnen worden ingevuld door de externe partij die zich gemeld heeft en die dan ook een eerlijke kans dient te krijgen.

[p. 2] Op 26 maart 2010 heeft de toenmalig directeur-rentmeester [betrokkene 2] , aangegeven dat er in 2018 een nieuw contract gesloten zal worden tegen de dan geldende marktconforme voorwaarden. Ook gaf hij aan dat er een mogelijkheid bestaat om het contract tussentijds open te breken, maar dat [de stichting] daar op dat moment nog geen aanleiding toe zag, inmiddels is die er wel gelet op het naderende einde van de erfpacht en de geschikte opvolger die zich momenteel aandient.

Weliswaar heeft u op 24 december 2015 aangegeven dat het aan [de stichting] is om te bepalen met wie en tegen welke voorwaarden er na 31 oktober 2018 wordt gecontracteerd, maar gelet op het feit dat deze nu nog beschikbare partij (gelet op diens achtergrond en ervaring o.a. met horeca en landgoederen) de gestelde voorwaarden kan invullen [A] ordentelijk te gebruiken en te exploiteren, met een goede relatie tussen hem en de stichting en respect voor de omgeving, is het ook gelet op de onzekere relatie en de mogelijke gevolgen daarvan voor de exploitatie op termijn én gezien mijn afhankelijke positie ten opzichte van [de stichting], niet meer dan redelijk om spoedig in gesprek te gaan.”

In het licht van deze passages is de bestreden vaststelling van het hof – dat erfpachtster zich bewust was van (de gelding van) de voorwaarden – niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat erfpachtster (op p. 2) verwijst naar de brief van 26 maart 2010, nu die verwijzing primair betrekking heeft op de in die brief geschetste mogelijkheid om het contract tussentijds open te breken. Die vaststelling wordt ook niet onbegrijpelijk indien, zoals het middel veronderstelt maar uit de brief van 21 december 2016 niet zonder meer kan worden afgeleid, die voorwaarden in een mededeling van de stichting in 2015 ter sprake zouden zijn gekomen.

Nu ook de klachten van subonderdeel 1.1.3 tevergeefs zijn voorgesteld, is de slotsom dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2: toepasselijkheid art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.19 van het eindarrest, waarin het hof de (in rov 4.18 geformuleerde) vraag beantwoordt of art. 15 van de vestigingsakte bepalend is voor de vaststelling van de vergoeding die de stichting bij ontruiming van het perceel en de opstallen aan erfpachtster moet betalen. Deze vraag komt voort uit, enerzijds, het standpunt van erfpachtster dat de regeling van art. 15 nietig is wegens strijd met de dwingendrechtelijke vergoedingsregeling van art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW en, anderzijds, het daartegen door de stichting gevoerde verweer dat de wettelijke vergoedingsregeling van art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW überhaupt niet van toepassing is op vóór 1 januari 1992 gevestigde opstalrechten. Het hof honoreert dit verweer en beantwoordt de vraag bevestigend:

“4.19 Het hof is van oordeel dat artikel 15 van de vestigingsakte bepalend is voor de vaststelling van de hoogte van de door [de stichting] aan [erfpachtster] te betalen vergoeding en licht dat als volgt toe.

In artikel 5:99 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald dat de erfpachter na het einde van de erfpacht recht heeft op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken of beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen.

Dit artikel is echter niet van toepassing op erfpachtcontracten die vóór inwerkingtreding van deze wettelijke bepaling, 1 januari 1992, waren gesloten (zie artikel 170 Overgangswet NBW). Vaststaat dat deze erfpacht is uitgegeven op 14 november 1978, ruimschoots voor 1 januari 1992.

Anders dan [erfpachtster] stelt en de rechtbank heeft overwogen, is artikel 5:99 BW niet van toepassing via de band van artikel 5:105 BW. In artikel 6 van de vestigingsakte is vermeld dat het erfpachtrecht, zoals in die akte omschreven, tevens het zakelijk recht van opstal, als bedoeld in de zesde titel van het derde boek van het oude Burgerlijk Wetboek, inhoudt. Het in artikel 6 van de vestigingsakte vermelde recht van opstal moet dan ook worden aangemerkt als een erfpachtafhankelijk opstalrecht, dat niet los van het verleende recht van erfpacht kan worden gezien en ook eindigt als het recht van erfpacht eindigt. Het strookt dan niet met de achterliggende gedachte achter artikel 170 Overgangswet NBW om artikel 5:99 BW alsnog van toepassing te verklaren op zo’n erfpachtafhankelijk opstalrecht. In oude erfpachtcontracten kon immers geen rekening worden gehouden met de vergoedingsverplichting die de wetgever heeft opgenomen in artikel 5:99 BW.

De conclusie luidt dat [erfpachtster] geen recht heeft op een vergoeding, anders dan in de vestigingsakte bepaald.”

Alvorens in te gaan op de cassatieklachten, zal ik eerst ingaan op de inhoud en achtergrond van de artikelen 5:99 en 5:105 lid 3 BW en het overgangsrecht.

Recht van erfpacht

Het recht van erfpacht geeft de erfpachter de bevoegdheid om een onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken, meestal tegen betaling van een canon (art. 5:85 BW). Hij is daarbij gebonden aan de in de akte van vestiging vermelde bestemming van de zaak (art. 5:89 lid 2 BW). Als in de vestigingsakte niet anders is bepaald, heeft de erfpachter hetzelfde genot als een eigenaar (art. 5:89 lid 1 BW), waaronder de bevoegdheid om gebouwen, werken en beplantingen aan te brengen. Krachtens natrekking worden deze eigendom van de grondeigenaar/erfverpachter (art. 5:20 lid 1 BW).40.

Bij het einde van het erfpachtrecht mag de erfpachter, behoudens afwijkend beding, gebouwen, werken en beplantingen wegnemen, doch slechts voor zover deze door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht (ius tollendi, art. 5:89 lid 3 BW). Indien aan de erfpachter een verplichting tot het aanbrengen van gebouwen etc. is opgelegd, mag hij deze niet wegnemen.41.

Daarnaast voorziet de wet in een vergoedingsregeling na afloop van de erfpacht (art. 5:99 BW). Deze is ingegeven door enerzijds de billijkheid en anderzijds de vrees dat erfpachters zonder uitzicht op een dergelijke vergoeding tegen het einde van de erfpacht (voor bepaalde tijd) onvoldoende onderhoud aan de opstallen zouden besteden.42.

Art. 5:99 lid 1 bepaalt dat de voormalige erfpachter na het einde43.van de erfpacht recht heeft op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of door een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding zijn overgenomen (zgn. opstalvergoeding). Daarbij is onverschillig of het aanbrengen verplicht of onverplicht heeft plaatsgevonden.44.Naast de duur van de erfpacht en de hoogte van de canon is de opstalvergoeding in geval van erfpacht voor bepaalde tijd het belangrijkste waardebepalende element bij de waardering van erfpacht.45.

Art. 5:99 lid 1 BW heeft in beginsel een dwingendrechtelijk karakter.46.Lid 2 regelt in welke (limitatief aangegeven) gevallen in de akte van vestiging van de hoofdregel van lid 1 kan worden afgeweken, zodat de erfpachter geen recht heeft op een vergoeding. Afwijking is mogelijk:a. indien de in erfpacht gegeven grond een andere bestemming had dan die van woningbouw;b. indien de erfpachter de gebouwen, werken en beplantingen niet zelf heeft bekostigd;c. indien de erfpacht geëindigd is door opzegging door de erfpachter;d. voor zover de gebouwen, werken of beplantingen onverplicht waren aangebracht en hij ze bij het einde van de erfpacht mocht wegnemen.

Hieruit volgt dat de erfpachter van grond bestemd voor woningbouw in beginsel recht heeft op vergoeding van de waarde van door hem of een eerdere erfpachter aangebrachte opstallen (sub a).47.Dit geldt niet alleen voor woningen die tot hoofdverblijf strekken, maar ook voor recreatiewoningen; over bedrijfswoningen bestaat verschil van inzicht.48.Een uitzondering op de vergoedingsplicht bij woningbouw is echter mogelijk indien zich een van de in lid 2 genoemde gevallen sub b t/m d voordoet.49.

Art. 5:99 BW bepaalt niet op welke wijze de waarde moet worden vastgesteld, omdat de wetgever ‘te grote uitvoerigheid’ wenste te vermijden. Wel is in de toelichting opgemerkt dat het redelijk is om als waarde van het aangebrachte aan te merken de grotere waarde die de in erfpacht gegeven zaak bij het einde van het erfpachtrecht ten gevolge van het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen heeft.50.Waardevergoeding aan de hand van een vergelijking tussen de waarde bij aanvang en de waarde bij het einde van de erfpacht is echter praktisch moeilijk hanteerbaar, omdat dan moet worden vastgesteld wat de aanvangswaarde was en de aanvangsdatum vele tientallen jaren in het verleden kan liggen.51.In de literatuur wordt daarom veelal bepleit dat moet worden uitgegaan van de marktwaarde van de opstallen, los van de waarde van de grond.52.In de taxatiepraktijk worden verschillende methoden gebruikt om een dergelijke splitsing te bewerkstelligen.53.Bij mijn weten heeft uw Raad zich over een criterium nog niet expliciet uitgelaten. Wel werd het cassatieberoep verworpen tegen het oordeel dat het begrip ‘waarde van de opstallen’ (opgenomen in een beding in erfpachtvoorwaarden) moest worden uitgelegd als ‘de door een redelijk handelend koper als aanvaardbaar te aanvaarden koopprijs van de opstallen’.54.Verder heeft uw Raad overwogen dat het bij art. 5:99 BW gaat om een recht op volledige vergoeding van de waarde van aangebrachte gebouwen, werken of beplantingen.55.

Opstalrecht

Wil men in geval van erfpacht natrekking van gebouwen, werken of beplantingen (vgl. hiervoor alinea 3.33) doorbreken of voorkomen, dan kan ten behoeve van de erfpachter een horizontale splitsing van eigendom worden bewerkstelligd door middel van de vestiging van een opstalrecht. Dit geeft de opstaller het recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen (art. 5:101 lid 1 BW).56.Wanneer het recht van opstal tenietgaat, gaat de eigendom van de gebouwen, werken en beplantingen van rechtswege over op de eigenaar van de onroerende zaak waarop het rustte (art. 5:105 lid 1 BW).

Het recht van opstal kan in het algemeen zelfstandig dan wel afhankelijk van een ander zakelijk recht (zoals erfpacht) of van een recht van huur of pacht op de onroerende zaak worden verleend (art. 5:101 lid 2 BW). Of het opstalrecht als zelfstandig dan wel afhankelijk moet worden gekwalificeerd, moet worden bepaald aan de hand van een objectieve uitleg van de vestigingsakte.57.Het onderscheid is van belang voor de rechtsgevolgen. Deze vloeien voort uit art. 3:7 BW, art. 3:81-3:83 BW, art. 3:228 BW en art. 5:104 BW.58.Terwijl partijen in de akte van vestiging de duur van een zelfstandig opstalrecht kunnen regelen (art. 5:104 lid 2 jo. 5:86 BW), wordt de duur van het afhankelijk opstalrecht bepaald door de duur van het hoofdrecht waaraan het is verbonden (art. 3:7 BW). Een afhankelijk opstalrecht leidt ertoe dat de gebruiker van de grond voor de periode van zijn gebruiksrecht met betrekking tot die grond eigenaar is van de zich daarop bevindende opstallen.

Art. 5:105 BW ziet onder meer op de rechten en verplichtingen van partijen bij het einde van het opstalrecht. Daarbij wordt, anders dan in art. 5:104 BW het geval is, niet onderscheiden tussen een zelfstandig en een afhankelijk opstalrecht.59.

Evenals tijdens het opstalrecht, heeft de opstaller bij (na) het einde van het opstalrecht in beginsel een wegneemrecht met betrekking tot gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht dan wel van de eigenaar tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen (art. 5:105 lid 2 BW).60.

Verder is op grond van de schakelbepaling van art. 5:105 lid 3 BW de vergoedingsregeling van art. 5:99 BW van overeenkomstige toepassing bij het einde van een opstalrecht. Slechts in vier gevallen kan in de akte van vestiging van het recht op vergoeding worden afgeweken, waaronder het geval dat de in opstal gegeven grond een andere bestemming heeft dan woningbouw (zie hiervoor alinea 3.36-3.37).61.

Overgangsrecht

Aan de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Ow) ligt het principe van onmiddellijke werking ten grondslag (art. 68a Ow). Daarnaast geeft art. 69 Ow uitdrukking aan het subsidiair geldende beginsel van eerbiediging van verkregen rechten. De nadere regeling van het overgangsrecht voor de rechten van erfpacht en opstal in de artikelen 166-171 Ow moet als een nadere uitwerking of uitzondering op die beginselen worden gezien.62.

Op vóór 1 januari 1992 tot stand gekomen erfpachtrechten is titel 5.7 BW niet integraal van toepassing. Art. 170 Ow NBW bepaalt ten aanzien van erfpacht:

“Artikel 99 van Boek 5 is niet van toepassing op een erfpacht die ten tijde van het inwerking treden van de wet bestaat.”

Deze overgangsbepaling is ingegeven door de omstandigheid dat onder het oude recht (art. 773 BW (oud)) geen vergoedingsplicht bestond, tenzij in de akte anders was overeengekomen.63.Juist daarom achtte de wetgever het billijk om op dit punt de eventueel in de vestigingsakte getroffen regeling te handhaven64.:

“Artikel 5.7.1.11 [thans art. 5:99] legt, anders dan artikel 773 thans, op de eigenaar een vergoedingsplicht bij afloop van de erfpacht. Deze bepaling kan daardoor lasten leggen op de eigenaar waarmede hij bij de vestiging van de erfpacht geen rekening heeft kunnen houden, en waarvoor hij tijdens de duur van de erfpacht geen voorzieningen heeft getroffen. Het is daarom billijk in dezen het oude recht te handhaven en dus voor de lopende erfpachten het recht op vergoeding te laten afhangen van de geldende voorwaarden.”65.

Het oude BW voorzag echter wel in een vergoedingsplicht bij het einde van een opstalrecht. Art. 762 BW (oud) bepaalde:

“Bij het eindigen van het regt van opstal treedt de grondeigenaar in den eigendom van de gebouwen, werken en beplantingen, onder gehoudenis om de waarde daarvan op dien tijd te betalen aan dengenen die het regt van opstal had, welke laatste het regt van terughouding zal hebben, tot dat die betaling zal voldaan zijn.”

Het is om deze reden dat in oudere akten waarbij grond in erfpacht is uitgegeven, aan de erfpachter tevens een recht van opstal wordt verleend.66.Art. 762 BW (oud) was evenwel van regelend recht (art. 764 BW (oud)).67.

Het overgangsrecht met betrekking tot het opstalrecht (titel 5.8 BW) is geregeld in art. 171 Ow.68.Daarin worden overgangsbepalingen met betrekking tot erfpacht (art. 166-169 Ow) die voortvloeien uit erfpachtbepalingen die van toepassing zijn op opstal (art. 5:104 BW) van overeenkomstige toepassing verklaard op het recht van opstal.69.Daartoe behoort niet art. 170 Ow. De wetgever zag, kennelijk ondanks het niet-dwingende karakter van de regeling van art. 762 BW (oud), tegen toepassing van art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW op voor 1 januari 1992 tot stand gekomen opstalrechten geen bezwaar:

“Artikel 5.8.6 [thans art. 5:105 BW] kan zonder bezwaar van toepassing worden met betrekking tot lopende opstalrechten.”70.

Hieruit kan worden afgeleid dat de vergoedingsregeling van 5:105 jo. 5:99 BW directe werking heeft voor oude opstalrechten.71.

Ik kom tot de behandeling van de klachten.

Bespreking van de klachten van onderdeel 2

Volgens subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat een inleiding) heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.19 – dat art. 5:99 BW niet van toepassing is op de vestigingsakte – miskend dat art. 170 Ow slechts bepaalt dat art. 5:99 BW niet van toepassing is op erfpachtrechten die ten tijde van het in werking treden van de wet (in 1992) bestaan. Art. 170 Ow NBW ziet niet op opstalrechten en de regeling van art. 5:105 BW. Op de voet van art. 68a Ow komt daarom aan de regeling van art. 5:105 lid 3 BW jo. 5:99 lid 1 BW wel directe werking toe. Daaraan doet niet af dat een opstalrecht en de in dat kader overeengekomen vergoedingsplicht afhankelijk zijn van een erfpachtrecht, aldus erfpachtster.

Ik meen dat deze klacht terecht is voorgesteld. Zoals blijkt uit het voorgaande (alinea 3.46-3.50), heeft de wetgever voor het erfpachtrecht en het opstalrecht in afzonderlijk overgangsrecht voorzien. Waar art. 5:99 BW niet van toepassing is op voor 1 januari 1992 gevestigde erfpachtrechten (art. 170 Ow) is dat uitdrukkelijk wel het geval met betrekking tot bestaande opstalrechten.

Dat is niet anders indien, zoals het hof in dit geval heeft aangenomen, sprake is van een afhankelijk opstalrecht. Het hof heeft dit afgeleid uit de wijze waarop het opstalrecht in de akte van vestiging is neergelegd, namelijk door de enkele vermelding in art. 6 dat het erfpachtrecht tevens een opstalrecht inhoudt. Dat wil niet zeggen dat geen sprake is van twee afzonderlijke rechten met hun eigen regime.72.Ik wijs op art. 20 van de akte, dat bepaalt dat voor zover daarvan in de overeenkomst niet is afgeweken, zowel de wettelijke bepalingen inzake het recht van erfpacht als die inzake het recht van opstal van toepassing zijn. Ook anderszins is de kwalificatie ‘afhankelijk’ in dit kader niet relevant. Zoals uiteengezet (alinea 3.41-3.42), onderscheidt art. 5:105 lid 3 BW – anders dan art. 5:104 BW – bij de overeenkomstige toepasselijkverklaring van de aan de orde zijnde erfpachtbepaling (in casu art. 5:99 BW) niet tussen zelfstandige en afhankelijke opstalrechten.

Subsidiair wordt in subonderdeel 2.3 geklaagd dat het hof heeft miskend dat de regeling van art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW op de voet van art. 170 Ow wel van toepassing is op erfpacht- en/of opstalrechten en in dat kader overeengekomen vergoedingsplichten die aflopen na 1992 en krachtens een na 1992 verrichte rechtshandeling zijn verlengd. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat de per 30 oktober 2008 (dus na 1992) aflopende erfpacht- en opstalrechten van erfpachtster op 21 januari 2003 (dus na 1992) tot 30 oktober 2018 zijn verlengd, waarbij in de notariële akte is overeengekomen dat de initiële voorwaarden, waaronder de vergoedingsplicht, ongewijzigd van kracht blijven.

Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 kunnen deze subsidiaire klachten van subonderdeel 2.3 onbehandeld blijven.

Het slagen van subonderdeel 2.2 zou na cassatie en verwijzing noodzaken tot beantwoording van de vraag of en in hoeverre de contractuele vergoedingsregeling van art. 15 in strijd is met de toepasselijke wettelijke regeling van art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 BW. De rechtbank heeft in dit verband geoordeeld dat erfpachtster recht heeft op vergoeding van de waarde van de woning conform het bepaalde in art. 5:99 lid 1 BW en dat voor zover de vergoedingsregeling in de akte een beperking van die vergoedingsplicht behelst, sprake is van vernietigbaarheid op de voet van art. 3:40 lid 2 BW (vonnis, rov. 4.25-4.27). Die sanctie als zodanig – vernietigbaarheid – is in appel niet bestreden. Wel heeft erfpachtster met haar grief 4 in principaal appel betoogd dat het vergoedingsbeding ondeelbaar is, hetgeen meebrengt dat dit door haar geheel is vernietigd (MvG, nr. 4.82-4.84). Op haar beurt klaagt de stichting met haar grieven 1 en 2 in incidenteel appel dat sprake is van een bedrijfswoning, waarvoor een uitzondering op de vergoedingsplicht geldt zodat geen sprake is van strijd met enige wetsbepaling (art. 5:99 lid 2, aanhef en sub a, BW) (MvA, nr. 97-104; zie ook nrs. 50 en 76).

Aan de beantwoording van deze vragen wordt evenwel niet toegekomen indien, zoals mijns inziens het geval is, het slagen van subonderdeel 2.2 niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft in rov. 4.31 van het eindarrest in een overweging ten overvloede namelijk geoordeeld dat de vordering tot vernietiging van art. 15 van de vestigingsakte verjaard is. Tegen dit oordeel is het hierna te bespreken onderdeel 3 gericht, dat naar mijn mening faalt. Dit betekent dat de verjaringstermijn voor de vordering tot vernietiging verstreken is.

Onderdeel 3: aanvang verjaringstermijn vernietiging ex art. 3:52 BW

Onderdeel 3 keert zich (blijkens subonderdeel 3.1) tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.31) omtrent het tijdstip waarop de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1, aanhef en sub d, BW in dit geval is aangevangen. Volgens het hof is dat het moment van het tekenen van de verlengingsakte in 2003.

De bestreden rechtsoverweging luidt voluit als volgt:

“Gelet op wat hiervoor is overwogen, komt het hof niet meer toe aan het betoog van [erfpachtster] in haar vierde grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar beroep op vernietiging van artikel 15 van de vestigingsakte is verjaard.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat [erfpachtster] geen afwerend beroep op artikel 5:99 BW heeft gedaan, maar een aanvallend beroep bij haar brief van 7 september 2017 (productie 34 bij dagvaarding in eerste aanleg). De verjaringstermijn is begonnen in 2003, na het tekenen van de verlengingsakte, omdat het [erfpachtster] toen al duidelijk moet zijn geweest dat het in de verlengingsakte genoemde bedrag van € 275.000,- aanzienlijk lager was dan het door haar betaalde bedrag van € 560.670,-. De rechtbank heeft dus terecht overwogen dat de vordering tot vernietiging van artikel 15 van de vestigingsakte is verjaard.”

Het onderdeel is gericht tegen een overweging ten overvloede. Het slagen van subonderdeel 2.2 brengt mee dat bij de klachten niettemin belang bestaat.73.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof miskent dat de verjaringstermijn van een beroep op vernietigbaarheid ex art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 lid 1 BW op de voet van art. 3:52 lid 1 sub d BW eerst aanvangt zodra degene aan wie de vernietigingsbevoegdheid toekomt, deze bevoegdheid ten dienste is komen te staan. Het is, aldus erfpachtster, dus niet (steeds) doorslaggevend vanaf welk moment de vernietigingsbevoegde duidelijk moet zijn geweest dat hem een vernietigingsbevoegdheid toekwam.

Voorts/in ieder geval ziet het hof er volgens erfpachtster aan voorbij dat de erfpachter/opstalhouder de vernietigingsbevoegdheid ten aanzien van een aan het einde van een erfpacht of opstalrecht verschuldigde vergoeding in de zin van art. 5:99 lid 1 jo. art. 5:105 lid 3 BW als uitgangspunt eerst ten dienste komt te staan zodra het erfpacht- of opstalrecht eindigt en de waarde van de gebouwen, werken en beplantingen en de daarvoor te betalen vergoeding daadwerkelijk tussen partijen wordt, en kan worden, vastgesteld.

Deze rechtsklachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Daarbij dient tot hypothetisch uitgangspunt dat art. 15 van de vestigingsakte (en de bepaling in de verlengingsakte) (partieel) vernietigbaar is (zijn) wegens strijd met een dwingende wetsbepaling (art. 3:40 lid 2 BW) (zie hiervoor alinea 3.57).

Daarbij dringt zich de vraag op waarin die ‘strijd’ met art. 5:99 lid 1 BW (ten aanzien van uitsluitend de woning dan wel alle opstallen) precies bestaat. Erfpachtster gaat ervan uit dat haar op grond van die bepaling een ‘marktconforme’ opstalvergoeding c.q. de ‘werkelijke waarde’ van de opstallen etc. toekomt, welke volgens haar op grond van art. 15 van de vestigingsakte en het in de verlengingsakte vastgestelde (volgens haar: ‘gefixeerde’) bedrag van € 275.000,- niet wordt bereikt, ter onderbouwing van welke stelling zij wijst op een taxatierapport van 15 oktober 2002 en de door haar in 2003 betaalde koopprijs voor de opstallen ad € 560.670,-.74.De stichting heeft dit opgevat als het betoog van erfpachtster dat art. 5:99 lid 1 BW strekt tot vergoeding van de ‘marktwaarde’, welk betoog als zodanig door haar niet is betwist.75.Zij heeft onder het kopje ‘Feitenweergave’ gesteld dat het bedrag van € 275.000,- per 1 december 2002 een ‘tussenstand’ betreft76.en dat de overgelegde taxatie en de door erfpachtster betaalde koopprijs niet overeenkomen met de reële waarde van de opstallen in 2003.77.In het kader van de formulering van haar juridische verweren heeft zij echter niet bestreden dat een vergoeding van de marktwaarde anno 2018 op basis van de tussen partijen geldende regeling niet wordt gerealiseerd.78.Integendeel, ook in cassatie wordt door de stichting onderschreven dat op grond van de vestigingsakte niet de ‘werkelijke waarde’ bij het einde van het recht zou worden vergoed.79.

Verder staat in cassatie als onbestreden vast dat erfpachtster met haar brief van 7 september 200780.een aanvallend beroep op de vernietigingsgrond heeft gedaan, en niet – zoals erfpachtster heeft gesteld en door de stichting is betwist81.– een afwerend beroep (rov. 4.31). Dit oordeel van het hof brengt mee dat niet art. 3:51 lid 3 BW, maar de verjaringsregeling van art. 3:52 BW van toepassing is. Voor zover erfpachtster in haar schriftelijke toelichting (nr. 5.3) een klacht tegen dit oordeel formuleert, is deze tardief.

Art. 3:52 lid 1 BW82.geeft voor rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling een verjaringstermijn van drie jaren, waarvan het aanvangsmoment afhankelijk is van de ingeroepen vernietigingsgrond (zie lid 1, onder a t/m d). De regeling is mede bepalend voor de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging: is de rechtsvordering tot vernietiging verjaard, dan kan de rechtshandeling niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring (zoals in casu de brief van erfpachtster van 7 september 2017) worden vernietigd (art. 3:52 lid 2 BW).

De onderhavige vernietigingsgrond (strijd met een dwingende wetsbepaling, art. 3:40 lid 2 BW) valt onder de in art. 3:52 lid 1 vermelde categorie d (‘andere vernietigingsgrond’). Daarvoor gaat de verjaringstermijn lopen op het moment dat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen aan betrokkene ‘ten dienste is komen te staan’, ofwel het moment dat betrokkene zijn vernietigingsbevoegdheid ‘daadwerkelijk kan uitoefenen’. Verwezen zij naar de overwegingen van uw Raad in het arrest Stern/Gulf83.:

“Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:52, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10-2.1384., blijkt dat de wetgever met de woorden ‘ten dienste komen te staan’ heeft bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor flexibele toepassing leent. Een en ander vindt zijn bevestiging in de uitwerking die deze algemene regel heeft gevonden in de gevallen, genoemd onder a, b en c van art. 3:52 lid 1.”

Hieruit kan worden afgeleid dat de toepassing van art. 3:52 lid 1 sub d BW kan variëren al naar gelang het voorliggende gevalstype en voorts afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval.85.Zo geldt als aanvangsmoment van de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging op de voet van art. 1:89 jo. 1:88 BW het tijdstip waarop de echtgenoot daadwerkelijk met de vernietigbare overeenkomst bekend is geworden.86.Voorts lijkt hieruit te kunnen worden afgeleid dat bij art. 3:52 BW lid 1 sub d BW een regime geldt dat vergelijkbaar is met dat van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Deze vangt aan op het moment dat de benadeelde ‘daadwerkelijk in staat is’ een rechtsvordering in te stellen, hetgeen in de regel het geval is bij subjectieve bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon.87.

Enkele wetsbepalingen geven zelf met zoveel woorden invulling aan art. 3:52 lid 1 onder d BW. Art. 6:235 lid 4 BW (algemene voorwaarden) en art. 7:614 BW (titel 7.10 BW) zien op vernietigbare contractuele bedingen en bepalen dat de in art. 3:52 lid 1 onder d BW bedoelde verjaringstermijn eerst een aanvang neemt nadat een beroep op het beding in kwestie is gedaan.88.In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:52 BW is opgemerkt dat ook in andere gevallen het begrip ’ten dienste is komen te staan’ kan inhouden dat degene die zich op een vernietigingsgrond kan beroepen, met een beroep op de vernietigbare rechtshandeling geconfronteerd moet worden, wil de verjaringstermijn een aanvang nemen. Daartoe wordt erop gewezen dat art. 3:52 lid 1 onder d BW mede geformuleerd is met het oog op gevallen waarin een oorzaak van vernietigbaarheid aan de tot vernietiging bevoegde persoon ter kennis moet komen om te kunnen worden ingeroepen. Het ligt voor de hand dat zich dit kan voordoen doordat de wederpartij zich op de rechtshandeling beroept, bijvoorbeeld door daarvan nakoming te vorderen, aldus de minister.89.In het zojuist genoemde arrest Stern/Gulf heeft Uw Raad overwogen dat uit de wetsgeschiedenis van genoemde bijzondere bepalingen (art. 6:235 lid 4 en 7:614 BW) blijkt dat de wetgever zich bij de invulling van het begrip ‘ten dienste staan’ heeft laten leiden door de specifieke rechtsverhoudingen waarop die voorschriften betrekking hebben en geoordeeld dat onvoldoende grond bestaat voor categorische toepassing van deze specifieke invulling van het begrip ‘ten dienste staan’ op andere vernietigingsgronden in andere rechtsverhoudingen.90.

Voor het ‘daadwerkelijk kunnen uitoefenen’ van de vernietigingsbevoegdheid is niet vereist dat de vernietigingsbevoegde subjectief bekend is met het bestaan van die juridische vernietigingsbevoegdheid als zodanig. Onder verwijzing naar rechtspraak met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW heeft uw Raad in het arrest […] /Dexia op dit punt overwogen91.:

“Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer (vgl. met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW het arrest HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115). Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW is bepalend welke feiten en omstandigheden bekend zijn, en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan.”

In genoemd arrest van 26 november 2004 (rov. 3.4) is uiteengezet dat voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer als uitgangspunt moet worden aanvaard dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard. Het eisen van daadwerkelijke bekendheid met de juridische beoordeling van de situatie zou daarmee in strijd zijn. De verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW gaat dus lopen door de enkele bekendheid met de relevante feiten en omstandigheden.

Tegen deze achtergrond ga ik over tot bespreking van de klachten van subonderdeel 3.2.

Uit de bestreden rechtsoverweging volgt niet dat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn van een beroep op vernietigbaarheid ex art. 5:105 lid 3 jo. 5:99 lid 1 BW op de voet van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW aanvangt zodra de vernietigingsbevoegdheid aan betrokkenen ‘ten dienste is komen te staan’. Het hof is klaarblijkelijk uitgegaan van de eigen stellingen van erfpachtster omtrent hetgeen de ‘strijdigheid’ van de contractuele regeling met art. 5:99 lid 1 BW uitmaakt, te weten dat het in de verlengingsakte genoemde bedrag van € 275.000,- aanzienlijk lager is dan het door haar betaalde bedrag van € 560.670,- (zie hiervoor, alinea 3.66). Het hof heeft overwogen dat dat feit haar “toen” – na het tekenen van de verlengingsakte – “al duidelijk moet zijn geweest”, zodat de verjaringstermijn toen is gaan lopen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat erfpachtster vanaf dat moment haar vernietigingsbevoegdheid ‘daadwerkelijk kon uitoefenen’, waarmee het hof het juiste criterium heeft gehanteerd.92.Hieruit volgt tevens dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist voor zover het betoogt dat het hof als criterium hanteert vanaf welk moment het de vernietigingsbevoegde duidelijk moet zijn geweest dat hem een vernietigingsbevoegdheid toekwam.

Het middel wil voorts ingang doen vinden dat de vernietigingsbevoegdheid ten aanzien van een opstalvergoeding in de zin van art. (5:105 lid 3 jo.) 5:99 lid 1 BW als uitgangspunt eerst ten dienste komt te staan zodra het erfpacht- of opstalrecht eindigt en de waarde van de gebouwen, werken en beplantingen daadwerkelijk tussen partijen wordt en kan worden vastgesteld.

Ik meen dat een dergelijke algemene regel voor regelingen betreffende de opstalvergoeding geen navolging verdient. De omstandigheid dat de (markt)waarde van de opstal als bedoeld in art. 5:99 lid 1 BW eerst bij het einde van het recht wordt en kan worden bepaald93., sluit niet uit dat de beperkt gerechtigde zijn vernietigingsbevoegdheid ten aanzien van een met art. 5:99 lid 1 BW strijdige contractuele regeling, afhankelijk van de inhoud daarvan, al in een eerder stadium daadwerkelijk kan uitoefenen. Men denke aan de uitsluiting van een opstalvergoeding in een niet in lid 2 vrijgesteld geval, en aan gevallen waarin op voorhand vaststaat dat de overeengekomen vergoeding nooit met de werkelijke waarde bij het einde van het recht zal kunnen overeenstemmen. Daar komt nog bij dat het bij de regeling van de opstalvergoeding doorgaans gaat om een expliciet94.beding in een ten overstaan van de notaris getekende akte95.en dat niet onzeker is of de situatie waarop het beding ziet (beëindiging van het recht) zich zal voordoen.96.Dat laatste brengt tevens mee dat niet gezegd kan worden dat, door de verjaringstermijn te doen aanvangen op een eerder tijdstip dan het einde van het beperkte recht, de verhouding tussen partijen op scherp wordt gezet zonder dat daarvoor al een concrete aanleiding aanwezig is.97.Ten slotte mag ook de nadruk die in het middel wordt gelegd op de bekendheid met het ‘concrete nadeel’ – dat eerst duidelijk wordt bij het einde van het erfpachtrecht98.– niet uit het oog doen verliezen dat naar geldend recht wel vaker van de vernietigingsbevoegde wordt verlangd dat hij zijn bevoegdheid uitoefent op een moment dat nog niet duidelijk is hoe de vernietigbare rechtshandeling zal uitpakken c.q. of hij als gevolg daarvan daadwerkelijk zal worden benadeeld, zoals bij vernietiging op grond van art. 1:89 lid 1 jo. 1:88 BW.99.

Hieruit volgt dat de rechtsklachten van subonderdeel 3.2 falen.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd omdat uit het gegeven dat de verlengingsakte uit 2003 een bedrag van € 275.000,- noemt, terwijl erfpachtster € 560.670,- aan [betrokkene 1] heeft betaald, niet op begrijpelijke wijze volgt dat erfpachtster in 2003 de vernietigingsbevoegdheid ten dienste kwam te staan. Daartoe wordt een drietal argumenten aangevoerd.

Onder (i) wordt aangevoerd dat erfpachtster in 2003 niet kon vaststellen of het toen bepaalde bedrag van € 275.000,- overeenstemde met de waarde van de opstallen, werken en beplantingen op 1 november 2018.100.

Dit moge zo zijn, maar dat is naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof niet relevant. Het hof is, zoals gezegd, uitgegaan van de eigen stellingen van erfpachtster omtrent hetgeen de ‘strijdigheid’ van de contractuele regeling met art. 5:99 lid 1 BW uitmaakt, en dat is dat het in de verlengingsakte genoemde bedrag van € 275.000,- aanzienlijk lager was dan het door haar in 2003 betaalde bedrag van € 560.670,- (zie hiervoor, alinea 3.74 jo. 3.66). Met argument (i) ondergraaft erfpachtster in feite haar eigen vernietigingsgrondslag.

Voorts zou het niet onbegrijpelijk zijn indien het hof het betoog van erfpachtster omtrent de werkelijke waarde van de opstallen in 2002/2003 (zie alinea 3.33) aldus zou hebben opgevat – en haar daarin is gevolgd – dat het aan [betrokkene 1] betaalde bedrag van € 560.670,- een reflectie is van de marktwaarde in 2003, en dat nu deze marktwaarde al in 2003 het (volgens erfpachtster: gefixeerde) bedrag van € 275.000,- ruimschoots oversteeg, dat ook in 2018 het geval zou zijn.

Onder (ii) wordt aangevoerd dat niet valt in te zien waarom erfpachtster uit de betaling van het bedrag van € 560.670,- heeft moeten afleiden dat het bedrag van € 275.000,- (aanzienlijk) lager was dan de waarde van de aanwezige gebouwen, werken en beplantingen. Daartoe wordt erop gewezen dat het hof in rov. 4.26 zelf vaststelt dat erfpachtster met het bedrag van € 560.670,- in 2002/2003 kennelijk mede heeft betaald voor de overname van het bedrijf van [betrokkene 1] (goodwill) en inventaris101.alsmede voor de mogelijkheid om tegen een gunstige canon het bestaande erfpachtcontract op een prachtige locatie voort te zetten.

Dit argument faalt op dezelfde grond als het vorige: het hof is uitgegaan van de eigen stelling van erfpachtster dat het in de verlengingsakte genoemde bedrag van € 275.000,- aanzienlijk lager was dan het door haar in 2003 betaalde bedrag van € 560.670,- (zie hiervoor, alinea 3.74 jo. 3.66).

Onder (iii) wordt aangevoerd dat volgens het hof de heruitgifte van het erfpacht- en opstalrecht afhankelijk was van een goede relatie met de stichting (rov. 4.11), terwijl een vernietigingsberoep tijdens de looptijd van het erfpacht- en opstalrecht die goede relatie niet ten goede zou zijn gekomen. Dit aspect speelt een rol bij de vraag vanaf welk moment erfpachtster de vernietigingsbevoegdheid ten dienste is komen te staan, aldus het middel.

Op dit punt faalt de klacht reeds omdat geen vindplaats van de betreffende stelling in de gedingstukken is vermeld.

De slotsom is dat de motiveringsklacht van subonderdeel 3.3 faalt.

Onderdeel 4: naar objectieve maatstaf vast te stellen waarde erfpacht

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.29 en 4.28 van het bestreden arrest. Het bestaat uit twee subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 richt zich tegen rov. 4.29, voor zover het hof daarin overwoog:

“4.29 De Hoge Raad heeft in het onder 4.24 vermelde arrest [HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1578] vermeld dat onderzocht moet worden of in redelijkheid minstens de naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht op het tijdstip van ontruiming van het perceel en de opstallen aan [erfpachtster] wordt betaald. Indien en voor zover die toets ook voor dit, onder het oude Burgerlijk Wetboek tot stand gekomen, erfpachtcontract geldt, overweegt het hof als volgt.Zoals hiervoor is overwogen is in het deskundigenbericht uitgegaan van de som van het geïndexeerde bedrag van € 275.000,- en de geïndexeerde investeringen die [erfpachtster] met goedkeuring van [de stichting] heeft gedaan. Aldus is een naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht bepaald, waarbij rekening is gehouden met de belangen van beide partijen. (…).”

In de kern bestempelt het subonderdeel als onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat met de bepaling van de som van het geïndexeerde bedrag van € 275.000,- en de geïndexeerde investeringen van erfpachtster een naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht is bepaald. Het bedrag van € 275.000,- ziet blijkens art. 15 van de vestigingsakte op de prijs van de opstallen en niet op de waarde van het erfpachtrecht. Dit klemt, aldus erfpachtster, te meer nu erfpachtster in deze procedure gemotiveerd naar voren heeft gebracht dat het erfpachtrecht op 23 februari 2009 is getaxeerd op € 1.375.827,-, terwijl latere taxaties dit beeld bevestigden. Het oordeel van het hof, waarin op deze aspecten niet (voldoende) is ingegaan, is in zoverre onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het door het hof genoemde arrest van 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1578, NJ 2020/182 m.nt. F.M.J. Verstijlen (VvE/Gemeente Bloemendaal) heeft betrekking op de regeling van art. 5:87 leden 2 en 3 BW. Deze ziet op beëindiging van een erfpachtrecht door middel van opzegging door de eigenaar. Na het einde van het erfpachtrecht is de eigenaar verplicht tot vergoeding van de actuele waarde van het erfpachtrecht (lid 2, 3e volzin).102.Een beding dat ten nadele van de erfpachter daarvan afwijkt is nietig (lid 3).

In zijn arrest van 11 oktober 2019 heeft uw Raad beslist dat, gelet op de strekking van lid 2 de waarde van het erfpachtrecht te vergoeden en de dwingendrechtelijke aard van die bepaling, het begrip ‘waarde’ aldus moet worden uitgelegd dat de erfpachter aanspraak kan maken op vergoeding van de naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht op het in lid 2 genoemde tijdstip (rov. 3.1.4). Voorts is beslist dat art. 5:87 leden 2 en 3 BW zich er niet tegen verzetten dat in de akte van vestiging een regeling wordt opgenomen over de wijze waarop de in lid 2 bedoelde waarde van het erfpachtrecht moet worden bepaald (rov. 3.1.5). Zo’n regeling is echter nietig indien zij niet in redelijkheid kan worden geacht ertoe te strekken dat minstens de in rov. 3.1.4 bedoelde, naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht wordt bepaald (rov. 3.1.6). Daarbij verdient opmerking dat een regeling die niet nietig is op de in rov. 3.1.6 bedoelde grond, in een concreet geval buiten toepassing kan blijven, indien die regeling leidt tot een resultaat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), aldus uw Raad (rov. 3.1.7).

Zoals het hof constateert (rov. 4.24), heeft erfpachtster in haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie een beroep gedaan op het arrest van 11 oktober 2019. Zij citeert daarin rov. 3.1.7 van dat arrest, waarin is opgemerkt dat een regeling ter bepaling van de waarde van het erfpachtrecht buiten toepassing kan blijven indien zij leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en stelt dat dit het beoordelingskader van de onderhavige zaak is.103.Zij heeft dit, volgens het hof, gedaan ter onderbouwing van haar stelling dat afrekening op de voet van art. 15 van de vestigingsakte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de stichting dan een groot financieel voordeel zal behalen dat aan erfpachtster zou moeten toekomen (rov. 4.24). Deze stelling heeft het hof in de daarop volgende overwegingen beoordeeld en vervolgens verworpen (rov. 4.25-4.28).

De bestreden rov. 4.29 staat mijns inziens niet in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW. Deze moet kennelijk worden begrepen in verband met hetgeen het hof bij monde van de voorzitter heeft opgemerkt tijdens de comparitie:

“Voorzitter: De Hoge Raad heeft op 11 oktober 2019 een arrest gewezen over de waardering. De vraag is of dat arrest een algemene strekking heeft en ook ziet op de afrekening volgens uw contract.

(…)

Je zou kunnen zeggen dat bij een woning de in het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019 genoemde objectieve maatstaven van toepassing zijn. Dit zijn gedachten die zijn opgekomen bij ons.”104.

Tegen deze achtergrond moet de bestreden overweging mijns inziens aldus worden begrepen dat het hof, gelet op rov. 3.1.4-3.1.6 van het arrest van 11 oktober 2019, slechts heeft willen beoordelen of, analoog aan de bij toepassing van art. 5:75 lid 2 BW te hanteren maatstaf, in het onderhavige geval is voldaan aan het vereiste van een volgens objectieve maatstaven vastgestelde waarde van de opstallen.

Dat het hof zich bewust was van het standpunt van erfpachtster dat de waarde van het erfpachtrecht als zodanig veel hoger lag, blijkt uit rov. 4.25, waarin het hof heeft geoordeeld dat die waarde niet bepalend is voor de waarde van de opstallen.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 4.1 faalt.

Subonderdeel 4.2, waarin voortbouwend wordt geklaagd dat het slagen van subonderdeel 4.1 maakt dat ook rov. 4.28 van het eindarrest niet in stand kan blijven, faalt in het kielzog van subonderdeel 4.1. Bovendien wordt het oordeel in rov. 4.28 niet gedragen door het oordeel in rov. 4.29 (zie alinea 3.92-3.93).

Onderdeel 5: digitale zitting

In onderdeel 5 wordt opgekomen tegen de beslissingen van het hof om de zitting op 15 juni 2020 digitaal te laten plaatsvinden (subonderdeel 5.1) en, ondanks een rommelig verloop, voort te zetten (subonderdelen 5.2 en 5.3).

Met betrekking tot deze zitting heeft het hof in rov. 1.3 van het bestreden arrest het volgende vastgesteld:

“1.3 (…) De comparitie is vanwege de maatregelen rondom COVID-19 digitaal gehouden op 15 juni 2020. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.”

3.100 Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof, mede gelet op het bij formulier H-16 gedane verzoek van erfpachtster om een fysieke zitting te houden, ten onrechte art. III Tijdelijke regeling handelszaken in hoger beroep heeft toegepast. Daartoe wordt aangevoerd dat deze bepaling in strijd is met art. 27 Rv, art. 121 Gw en art. 6 EVRM, die het recht op een eerlijk proces en een openbare zitting garanderen. Een digitale zitting is naar haar aard, en in het onderhavige geval ook feitelijk, beperkt tot degenen die beschikken over de inloggegevens voor de zitting en is (daarmee) niet openbaar, aldus erfpachtster.

3.101 Het door erfpachtster overgelegde en door haar op 18 mei 2020 bij het hof ingediende formulier H-16105.vermeldt de volgende toelichting:

“Naar aanleiding van de brief van uw hof van 6 mei 2020 wil appellante kenbaar maken dat zij er de voorkeur aan geeft dat er op een later moment alsnog een fysieke zitting wordt gepland.

Mocht dat niet mogelijk zijn, en slechts beide in uw brief genoemde opties open staan, dan geeft zij er de voorkeur aan dat een digitale zitting wordt gepand.”

Genoemde brief van het hof van 6 mei 2020 ontbreekt in de procesdossiers. Het is dus niet duidelijk welke opties het hof heeft aangeboden.

3.102 Het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 juni 2020 vermeldt in de kop een ‘openbare terechtzitting’. Deze constatering is in cassatie niet bestreden. Verder wordt opgetekend dat de mondelinge behandeling plaatsvindt via Skype (p. 1).

3.103 Deze digitale zitting moet worden gezien tegen de achtergrond van het volgende.

3.104 Wegens de uitbraak van het coronavirus zijn begin 2020 verstrekkende maatregelen getroffen ter bescherming van de volksgezondheid, ook binnen de rechtspraak. Op 17 maart 2020 werden de deuren van rechtbanken, hoven en bijzondere colleges gesloten om verspreiding van het virus tegen te gaan.106.Vanaf 17 maart tot en met 6 april 2020 (de zogenoemde fase 1), konden slechts zeer urgente zaken (lijst 1-zaken) online (via Skype en telehoren) of telefonisch op zitting worden behandeld. De hiervoor genoemde brief van het hof van 6 mei 2020, waarin zij partijen kennelijk drie opties voor het houden van de comparitie heeft voorgelegd, is geschreven in fase 2, die duurde van 7 april 2020 tot en met 10 mei 2020. In die periode werden naast de zeer urgente zaken ook urgente zaken (lijst 2-zaken) online of telefonisch op zitting behandeld; daarnaast zijn veel zaken schriftelijk afgedaan. Per 11 mei 2020 ging fase 3 van start, waarin de mondelinge behandeling van rechtszaken, ook fysiek, met inachtneming van de beschermende overheidsmaatregelen zoals de 1,5-meterregel, weer geleidelijk werd hervat. Daarna volgden nog andere fasen, waarbij ook weer publiek werd toegelaten.107.

3.105 Deze maatregelen waren vastgelegd in procesregelingen die telkens werden geactualiseerd. In de eerste plaats heeft de Presidentenvergadering in dit verband de Tijdelijke Algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak (hierna: TAR) vastgesteld.108.De TAR bevat onder andere regels omtrent de wijze waarop de zitting dient plaats te vinden. Zo schrijft art. 1.2.1 TAR109.op dit moment voor dat het gerecht bepaalt of een zitting plaatsvindt met fysieke aanwezigheid van procespartijen en overige procesdeelnemers, of online. Indien een fysieke of online zitting niet mogelijk is, kan de zitting telefonisch plaatsvinden. Voor de criteria wordt verwezen naar de tijdelijke regelingen per rechtsgebied die zijn opgesteld door de Landelijke Overleggen Vakinhoud.110.

3.106 Voor het hoger beroep is dit de Tijdelijke regeling handelszaken in hoger beroep (hierna: TRHHB), vastgesteld door het LOVC-hoven.111.

3.107 Het in het middel genoemde art. III lid 1 TRHHP bepaalt dat het gerechtshof beslist of een zitting plaatsvindt met fysieke aanwezigheid van procespartijen en overige procesdeelnemers of online (via een telefonische (beeld)verbinding). Het artikel bevat voorts criteria aan de hand waarvan zal worden bepaald of een zaak of zaaksoort voor behandeling in een fysieke zitting in aanmerking komt.

3.108 In dezelfde periode was met spoed de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (hierna: TW-COVID)112.ontworpen. Deze is op 24 april 2020 in werking getreden, grotendeels met terugwerkende kracht tot en met 16 maart 2020.113.

3.109 De wet beoogt de continuïteit van de rechtspraak en het rechtsverkeer te waarborgen door waar nodig maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19.114.

3.110 Art. 2 TW-COVID maakt deel uit van Paragraaf 2, ‘Tijdelijke voorziening mondelinge behandeling in burgerlijke en bestuursrechtelijke zaken’. Het bepaalt, voor zover hier relevant:

“1. Indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in burgerlijke en bestuursrechtelijke gerechtelijke procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.”

3.111 Volgens de memorie van toelichting wordt het, de betrokken belangen afgewogen, ten aanzien van een mondelinge behandeling aanvaardbaar geacht om als vorm van communicatie te volstaan met een ‘tweezijdig elektronisch communicatiemiddel’. Dit dient de betrokkenen in staat te stellen om op ontvangen informatie rechtstreeks en interactief te reageren; het hoeft niet per se audiovisueel te zijn. Als tweezijdig elektronisch communicatiemiddel in de zin van de bepaling worden in de toelichting aangemerkt: (groeps-)telefoongesprek, beeldbellen en AV-vergaderapplicatie.115.

3.112 In de memorie van toelichting bij art. 2 TW-COVID is verder het volgende vermeld:

“Artikel 2 maakt dat er een basis is voor de toepassing van telefonie, videoverbindingen of andere audiovisuele transmissie voor alle betrokkenen bij de zitting, ook zonder de instemming van een of meer van hen. Daarbij is hiermee duidelijk dat de toepassing van deze technische middelen mogelijk is bij zowel de besloten als openbare behandeling van zaken. Het gaat erom dat deze alternatieve middelen voor het houden van een mondelinge behandeling zo veel mogelijk de fysieke zitting benaderen. Deze bepaling geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Artikel 121, eerste volzin, van de Grondwet bepaalt dat, met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald, terechtzittingen in het openbaar plaatsvinden. Het uitgangspunt van openbaarheid is ook vastgelegd in artikel 6, eerste lid, EVRM en artikel 14, eerste lid, IVBPR. Deze bepalingen laten onder omstandigheden toe dat wordt afgeweken van het uitgangspunt van openbaarheid. De in artikel 2 opgenomen mogelijkheid om in bepaalde gevallen af te kunnen zien van een fysieke zitting kan gevolgen hebben voor de openbaarheid van de zitting. Wanneer mondelinge behandeling uitsluitend plaatsvindt door middel van gebruik van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel is immers deelname op afstand aan de behandeling door procespartijen wel verzekerd, maar kan het voorkomen dat derden van de mondelinge behandeling geen kennis kunnen nemen. Dit speelt in ieder geval wanneer een behandeling uitsluitend telefonisch plaatsvindt. In voorkomend geval moet, mede uit oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit, zoveel mogelijk worden gezocht naar alternatieven maatregelen. Mede daarom zetten de rechtsprekende instanties, daar waar mogelijk, erop in dat een behandeling van een zaak door derden gevolgd kan worden via een livestream. Deze voorzieningen worden met name ingezet in zaken die kunnen rekenen op bovengemiddelde belangstelling vanuit de samenleving. Wanneer de mogelijkheid van livestreaming niet bestaat, en derden ook niet op andere wijze kennis kunnen nemen van de mondelinge behandeling, is artikel 2 te zien als een bij wet bepaalde uitzondering op het beginsel van openbaarheid, als bedoeld in onder meer artikel 121, eerste volzin, van de Grondwet. Gelet op het uitgangspunt dat zittingen openbaar zijn, is in artikel 2 de mogelijkheid tot het doen plaatsvinden van een zitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel beperkt tot situaties waarin het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is als gevolg van de uitbraak van COVID-19. Omstandigheden die daarmee verband houden, kunnen liggen in de beperkte toegankelijkheid van gerechtsgebouwen en (andere) beperkende maatregelen die zijn getroffen in het kader van deze virus-uitbraak, zoals beperkingen ten aanzien van het bijeenkomen met meerdere personen en de noodzaak van het bewaren van voldoende afstand. Als gevolg van die maatregelen kan het aantal geschikte zittingszalen, voorzien van videoconferentieapparatuur, tekort schieten. Ook moet voldoende (gezond) personeel beschikbaar zijn om een fysieke zitting op veilige wijze te organiseren. De beslissing om een zitting te doen plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel is uiteindelijk aan de rechter. In zaken die zich daarvoor lenen, kan door de rechter aanhouding worden overwogen, teneinde de behandeling op een later moment alsnog in volle openbaarheid te laten plaatsvinden.”116.

3.113 De wetgever heeft met art. 2 lid 1 TW-COVID dus beoogd een wettelijke basis te bieden voor het inzetten van elektronische communicatiemiddelen bij een zitting gedurende de maatregelen in verband met COVID-19. Tevens dient de bepaling ertoe om buiten twijfel te stellen dat dit mogelijk is zonder instemming van partijen.117.

3.114 Tevens is door de wetgever onder ogen gezien dat het volledig elektronisch verloop van een zitting op gespannen voet kan staan met het grondwettelijk en verdragsrechtelijk vastgelegd uitgangspunt dat zittingen openbaar zijn. Te denken valt aan het geval dat de videoverbinding niet tevens voor eenieder toegankelijk is via een livestream. Met het oog op die spanning met het uitgangspunt van openbaarheid is de voorziening van art. 2 lid 1 TW-COVID tijdelijk en beperkt tot gevallen waarin een fysieke zitting niet mogelijk is in verband met de uitbraak van COVID-19.118.Wanneer derden geen kennis kunnen nemen van de mondelinge behandeling, is art. 2 te zien als een bij wet bepaalde uitzondering op het beginsel van openbaarheid als bedoeld in art. 121 Gw.119.

3.115 Sinds maart 2020 hebben veel zittingen telefonisch of via een beeldverbinding (Skype) plaatsgevonden.120.Daarbij is ook geëxperimenteerd met het toelaten van publiek tot Skype-sessies.121.

3.116 De verschillende kamers van Hoge Raad hebben zich inmiddels gebogen over een aantal facetten van zittingen op afstand.

3.117 Op 25 september 2020 oordeelde de Civiele kamer van de Hoge Raad in een Wvggz-zaak over de telefonische behandeling van een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel (art. 7:7 Wvggz).122.Uw Raad verwierp de klacht dat betrokkene ten onrechte niet in persoon of via beeld was gehoord. Uit de memorie van toelichting (de hiervoor onder 3.112 aangehaalde passages alsmede een passage specifiek met betrekking tot de Wvggz123.) blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever steeds moet worden nagegaan of een fysieke zitting mogelijk is en dat, indien dit niet het geval is, moet worden gekozen voor een alternatief voor persoonlijk contact dat in de gegeven omstandigheden wel mogelijk is en dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokkene. Daarbij verdient een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding de voorkeur boven een tweezijdige verbinding met alleen geluid (rov. 3.2.2). De keuze van de rechtbank om de zitting telefonisch te houden had op 30 maart 2020 een wettelijke basis gekregen. Nu in de beschikking besloten lag dat het houden van een mondelinge behandeling in fysieke aanwezigheid van de betrokkenen niet verantwoord was en dat een telefonische behandeling op dat moment de enige beschikbare mogelijkheid was, was volgens uw Raad aan de voorwaarden van art. 2 lid 1 TW-COVID voldaan (rov. 3.2.3).124.

3.118 De Belastingkamer heeft uitspraak gedaan over een geval waarin belanghebbende op basis van art. 2 TW-COVID was uitgenodigd voor een digitale zitting.125.Belanghebbende verzocht daarop om uitstel met het doel om op een later moment fysiek aanwezig te kunnen zijn, onder meer omdat hij niet beschikte over de benodigde apparatuur. Het hof had dit verzoek afgewezen, waarna betrokkene telefonisch was gehoord en de Inspecteur was gehoord via een beeld- en geluidverbinding. In cassatie gaat het, voor zover hier van belang, om de vraag of sprake is van schending van art. 6 EVRM en de regels van een goede procesorde, doordat de belanghebbende niet op de zitting aanwezig heeft kunnen zijn, zijn verzoek om uitstel is afgewezen, en hij als gevolg van de gebrekkige telefoonverbinding tijdens het onderzoek ter zitting zijn standpunten niet, althans niet afdoende naar voren heeft kunnen brengen. De Belastingkamer oordeelde hierover als volgt:

“2.3.3 Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 2 TW-COVID blijkt dat de wetgever heeft beoogd het fysiek ter zitting verschijnen te kunnen doen vervangen door gebruik van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel als dat nodig is voor de voortgang van urgente burgerlijke en bestuursrechtelijke zaken; instemming van partijen is daarvoor niet vereist. Uitgangspunt is dat het onderzoek ter zitting door middel van tweezijdige communicatiemiddelen zo veel mogelijk de fysieke zitting benadert. Het gebruik van tweezijdige audiovisuele communicatiemiddelen verdient daarbij de voorkeur boven technisch eenvoudiger communicatievormen, zoals een telefoonverbinding. Gebruik van technisch eenvoudiger communicatievormen zonder instemming van partijen is slechts mogelijk indien dat bij een afweging van de betrokken belangen aanvaardbaar kan worden geacht.

De eisen een goede procesorde, alsook de fundamentele rechtsbeginselen waaronder het in artikel 6 EVRM vervatte beginsel van equality of arms, brengen in belastingzaken mee dat ter waarborging van een eerlijk proces in beginsel deelname van partijen aan een volgens artikel 2 TW-COVID ingerichte mondelinge behandeling dient te geschieden met gebruikmaking door partijen van gelijkwaardige tweezijdige elektronische communicatiemiddelen. Daarvan kan worden afgeweken indien de rechter zich ervan heeft vergewist dat de ongelijkwaardigheid van de middelen niet aan een eerlijk proces in de weg staat.

Met betrekking tot een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling van een zaak geldt in belastingzaken het volgende. De rechter moet zo’n verzoek inwilligen indien een partij daar tijdig om verzoekt en gewichtige redenen aanvoert waarom zij niet aanwezig kan zijn op de dag die voor de mondelinge behandeling is vastgesteld, of waarom zij zich niet op die mondelinge behandeling kan voorbereiden. De rechter wijst zo’n verzoek alleen af als hij oordeelt dat zwaarder wegende bij de behandeling van de zaak betrokken belangen aan zo’n uitstel in de weg staan. Dit oordeel moet de rechter in zijn uitspraak motiveren. Het vorenstaande is niet anders indien het gaat om een zitting als bedoeld in artikel 2, lid 1, TW-COVID.

In het geval het verzoek om uitstel alleen wordt onderbouwd met de wens dat een fysieke zitting plaatsvindt, zonder dat dat verzoek anderszins wordt gemotiveerd, behoeft de rechter aan dat verzoek, gelet op artikel 2 TW-COVID, geen gevolg te geven.”

Omdat het hof het verzoek om uitstel niet voldoende gemotiveerd heeft, slaagt het cassatieberoep. De klacht dat betrokkene zijn standpunten niet voldoende naar voren heeft kunnen brengen, blijft buiten behandeling (rov. 2.4-2.5).126.

3.119 Een iets ander geval betrof de uitspraak van 15 december 2020 van de Strafkamer van de Hoge Raad in het kader van een vordering tot cassatie in het belang der wet. Hier vond de inhoudelijke behandeling van een strafzaak door de meervoudige kamer wel plaats op een fysieke zitting127., zij het dat daaraan door één van de rechters werd deelgenomen via Skype. Deze gang van zaken werd toelaatbaar geacht, met dien verstande dat als voorwaarde werd gesteld dat deelname geschiedt door middel van een tweezijdig communicatiemiddel dat voldoet aan de vereisten van art. 4 lid 1 Besluit videoconferentie. Wat betreft het verloop van de zitting werd geoordeeld dat indien tijdens de behandeling van de zaak blijkt dat de communicatie niet naar behoren verloopt of dat zich anderszins een omstandigheid voordoet die zich verzet tegen de voortzetting van deze wijze van de behandeling, de voorzitter het onderzoek ter zitting onderbreekt en zo nodig, al dan niet op verzoek van de verdachte of op vordering van het openbaar ministerie, aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting plaatsvindt.128.

3.120 In andere een strafzaak van dezelfde datum draaide het om openbaarheid in tijden van corona.129.Het ging daarbij om een fysieke zitting waarbij geen publiek maar wel pers aanwezig mocht zijn. De overwegingen kunnen mijns inziens ook betekenis hebben voor digitale zittingen:

“2.6.5 (…) Het komt erop aan of, gegeven de noodzaak van dergelijke beperkingen in verband met de bescherming van de (volks)gezondheid en de noodzaak van het waarborgen van een behoorlijke rechtspleging door de behandeling van met name (zeer) urgente zaken op een fysieke zitting zoveel mogelijk doorgang te laten vinden, op andere wijze recht kan worden gedaan aan de belangen die worden gediend met een openbare behandeling van de zaak, in het bijzonder het waarborgen van de publieke verantwoording van de rechtspleging en van het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak (vgl. de onder 2.6.3 vermelde rechtspraak van het EHRM130.). Daarbij komt in het bijzonder gewicht toe aan de toegankelijkheid voor de pers van de ruimte waar de zaak wordt behandeld. Onder omstandigheden kan ook anderszins worden voorzien in de mogelijkheid voor het publiek om het verloop van de behandeling van de zaak te volgen, zonder daartoe fysiek in de betreffende ruimte aanwezig te zijn. Daarbij kan worden gedacht aan een beeld- en geluidverbinding (waaronder een zogenoemde livestream) in zaken die brede publieke aandacht trekken of waarvoor anderszins bijzondere belangstelling van derden bestaat.”

3.121 De openbaarheid van rechtspraak is een fundamenteel rechtsbeginsel, dat ziet op publiek toegankelijke zittingen en openbare uitspraken. Het doel van openbaarheid is tweeledig. De gedachte is dat transparantie en zichtbaarheid van de handelingen en beslissingen van de rechter de kwaliteit en eerlijkheid daarvan verhogen. Voorts dient openbaarheid het algemeen belang van vertrouwen in de rechtspraak.131.Op welke wijze de zitting openbaar dient te zijn, is niet bij wet geregeld. De voor de hand liggende manier is toelating van publiek en pers tot de zittingszaal, maar ook valt te denken aan rechtstreekse uitzendingen.132.

3.122 Het recht op een openbare zitting is echter niet absoluut.

3.123 Art. 121 van de Nederlandse Grondwet bepaalt dat zittingen in het openbaar plaatsvinden, ‘met uitzondering van de gevallen bij wet bepaald’. Zoals hiervoor al werd besproken, ziet de wetgever art. 2 TW-COVID als een potentiële wettelijke uitzondering in de zin van art. 121 Gw.

3.124 Art. 6 lid 1 EVRM luidt:

“Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.”

3.125 Ook art. 27 lid 1 Rv bepaalt, in navolging van art. 6 EVRM en art. 121 Gw133., dat een zitting openbaar is. De rechter kan in een limitatief aantal gevallen bevelen dat behandeling met gesloten deuren of een beperkte kring van aanwezigen plaatsvindt:

“(…)

a. in het belang van de openbare orde of de goede zeden,

b. in het belang van de veiligheid van de Staat,

c. indien de belangen van minderjarigen of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dit eisen, of

d. indien openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden.”

3.126 De in art. 6 EVRM en art. 27 Rv opgenomen mogelijke uitzonderingen op het beginsel van openbaarheid komen feitelijk overeen.134.Volgens de wetgever lenen de uitzonderingsgronden van art. 27 Rv zich door hun tamelijk algemene formulering voor toepassing in zeer uiteenlopende omstandigheden, mede in het licht van de jurisprudentie van het EHRM.135.

3.127 Art. 2 TW-COVID en de daarmee verband houdende tijdelijke regelingen lijken niet onder uitzonderingsgrond van het belang van de openbare orde of goede zeden te kunnen worden gebracht nu deze meer ziet op het voorkomen dat bepaalde smadelijke of gevoelige informatie of beelden voor het publiek te zien zijn.136.Ook acht ik de uitzonderingsgrond betreffende de nationale veiligheid (in art. 27 verwoord als de veiligheid van de Staat) niet van toepassing. Hoewel een pandemie een gevaar oplevert voor de volksgezondheid en daarmee de nationale veiligheid, lijkt deze grond meer te zien op het voorkomen van het vrijkomen van gevoelige informatie op het gebied van defensie en/of inlichtingenwerk.137.

3.128 Art.2 TW-COVID en de tijdelijke regelingen kunnen naar mijn mening echter wel onder de uitzonderingsgrond betreffende het belang van een goede rechtspleging worden gebracht. Deze betreft een restcategorie voor situaties die niet onder een van de andere uitzonderingsgronden vallen en die – evenals de overige gronden – weinig concreet is geformuleerd.138.De wetgever noemt voorbeelden in de sfeer van een of meerderde wrakingsverzoeken.139.Hoewel de uitzonderingsgronden van art. 6 EVRM en art. 27 Rv naar hun aard het doel hebben bepaalde informatie niet openbaar te laten worden140., is een bredere toepassing niet uitgesloten en gelet op de huidige uitzonderlijke omstandigheden bovendien gerechtvaardigd.

3.129 In het onderhavige geval bestaat het belang van een goede rechtspleging uit het waarborgen van de continuïteit van de rechtspraak. Er is sprake van een wereldwijde gezondheidscrisis. Door sluiting van de gerechtsgebouwen en de beperkende overheidsmaatregelen, zoals de 1,5-meterregel, is het niet mogelijk alle zittingen fysiek te houden. Tegelijkertijd is het voor de samenleving van groot belang dat de rechtspraak doorgaat, omdat deze de rechten van partijen en verdachten betreft. Reeds voor de coronapandemie had de rechtspraak te kampen met achterstanden, die alleen nog maar meer zou oplopen. In de regel is uitstel ook niet in het belang van partijen. Daarbij is, zeker in het begin van de pandemie, steeds onduidelijk geweest op welk moment fysieke zittingen in zijn algemeenheid wel weer doorgang zouden kunnen vinden. Vertraging van het rechtssysteem staat bovendien op gespannen voet met het art. 6 EVRM neergelegde recht op een ‘behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn’, en art. 17 Grondwet, dat bepaalt dat niemand de toegang tot de rechter mag worden ontzegd.141.

3.130 Onder deze (uitzonderlijke) omstandigheden is een beperking op het recht op een openbare zitting, in die zin dat publiek en pers niet in alle zaken toegang hebben tot de digitale zitting, gerechtvaardigd en niet in strijd met art. 6 EVRM of art. 27 Rv. Erfpachtster heeft niet gesteld dat en op welke grond deze concrete zaak kan rekenen op bovengemiddelde belangstelling vanuit de samenleving of anderszins kennisneming van derden verlangt.

3.131 Bovendien heeft erfpachtster het verzoek om uitstel uitsluitend onderbouwd met de wens dat een fysieke zitting plaatsvindt zonder dat verzoek anderszins te motiveren, zodat het hof, gelet op art. 2 TW-COVID, aan dat verzoek geen gevolg hoefde te geven.142.

3.132 Ten slotte wordt in het subonderdeel niet gesteld dat en in welke zin erfpachtster door het niet-openbare karakter van de zitting in haar belangen is geschaad.

3.133 De slotsom is dat subonderdeel 5.1 faalt.

3.134 In subonderdeel 5.2 wordt geklaagd dat het impliciete oordeel van het hof om de digitale zitting, ondanks de hierna te noemen omstandigheden, doorgang te laten vinden, in strijd is met art. 6 EVRM. Het gaat om de volgende omstandigheden: a. rommelig verloop van de zitting; b. geluidsproblemen, bestaande uit meerdere constateringen over en weer dat delen van hetgeen werd gezegd door anderen niet werd gehoord, dat het geluid uitviel en dat er een storende echo was, die maakten dat van de zitting die werd gehouden via een digitale beeld- en geluidverbinding niet kan worden gezegd dat deze de fysieke zitting zoveel mogelijk benadert143.;c. schorsing van de zitting als gevolg van de geluidsproblemen;d. uitlatingen van erfpachtster dat op deze wijze de argumenten niet goed voor het voetlicht konden worden gebracht. Deze uitlatingen blijken uit de in cassatie overgelegde transcriptie van de zitting maar niet uit het proces-verbaal van de zitting, dat buiten tegenwoordigheid van partijen is opgemaakt en eerst na het arrest aan partijen is toegezonden.

3.135 Althans, zo klaagt subonderdeel 5.3, is de beslissing om de digitale zitting (verdere) doorgang te laten vinden onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van (i) de hiervoor onder a tot en met d genoemde omstandigheden en (ii) de omstandigheid dat het proces-verbaal van de zitting, dat buiten aanwezigheid van partijen is opgemaakt, door de erfpachtster eerst werd ontvangen nadat het arrest was gewezen, hetgeen haar ten onrechte heeft beroofd van de mogelijkheid om te gaan of alle essentiële stellingen die tijdens de rommelig verlopen digitale zitting namens haar zijn betrokken, waaronder het bezwaar dat is gemaakt tegen het rommelige verloop van de zitting, wel in het proces-verbaal waren opgenomen en (op die wijze) door het hof bij het nemen van de beslissing kunnen zijn betrokken en om – bij gebleken gebrek aan het proces-verbaal – het hof dienovereenkomstig voorafgaand aan het wijzen van het arrest te informeren. Dit klemt volgens erfpachtster temeer nu het hof in weerwil van de roldatum van 25 augustus 2020 voor arrest, al op 30 juni 2020 (vijftien dagen na zitting) arrest heeft gewezen.

3.136 Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat de in cassatie overgelegde transcriptie geen deel uitmaakt van de gedingstukken en als zodanig niet als basis van de klachten kan dienen (art. 419 lid 2 Rv). Voorts is van belang dat klachten over een verkeerde weergave in het proces-verbaal alleen kunnen worden aangevoerd als daarvoor steun kan worden gevonden in de gedingstukken144.en dat klachten over onvolledigheid van het proces-verbaal niet kunnen leiden tot het oordeel dat de motivering van het bestreden arrest onbegrijpelijk is.145.

3.137 Ook indien ervan zou worden uitgegaan dat hetgeen in de transcriptie is opgetekend kan dienen als hypothetisch feitelijke grondslag, kunnen de klachten mijns inziens niet tot cassatie leiden.

3.138 De passage waarnaar het subonderdeel verwijst146.kan, anders dan het middel betoogt, niet worden opgevat als een duidelijk bezwaar van erfpachtster om de zitting op deze digitale wijze te vervolgen. Bovendien verklaart de advocaat van erfpachtster aan het einde van de zitting, door de voorzitter gevraagd naar “wat u van de zitting vond op deze manier”: “In het begin vond ik het overigens wel onprettig want dat verbrak het denkproces en de manier van uiting natuurlijk behoorlijk, maar in zijn algemeenheid, nee, vind ik het wel een goed[e] manier.” (p. 13).

3.139 Er wordt in het middel niet gewezen op een vindplaats in de transcriptie waaruit blijkt dat erfpachtster akte heeft gevraagd van het feit dat als gevolg van de gang van zaken tijdens de zitting haar argumenten niet goed voor het voetlicht konden worden gebracht en/of dat zij heeft verzocht alsnog een akte te mogen nemen. Dit blijkt evenmin uit het proces-verbaal of het bestreden arrest. Ook blijkt uit het arrest niet dat zij na de zitting om een mogelijkheid tot het alsnog naar voren brengen van haar standpunten heeft verzocht.

3.140 Wat betreft de gang van zaken rondom het opmaken en verstrekken van het proces-verbaal geldt dat deze evenmin tot cassatie kan leiden. Niet is gebleken dat erfpachtster verzocht heeft om het opmaken van een proces-verbaal en spoedige toezending daarvan, terwijl, naar de advocaat van erfpachtster bekend moet zijn geweest, de wet geen vaste termijn voor toezending kent147.en toezending van het proces-verbaal in de praktijk regelmatig plaatsvindt na de uitspraak (op verzoek van een partij). Voorts dient de (spoedige) verstrekking van een proces-verbaal ertoe dat deze kan worden betrokken bij de beslissing om een rechtsmiddel in te stellen.148.Dat het hof bij vervroeging arrest heeft gewezen, doet aan een en ander niet aan af.149.Hetzelfde geldt voor het argument dat het proces-verbaal buiten tegenwoordigheid van partijen is opgemaakt, nu het proces-verbaal niet blijkt dat partijen daartegen bezwaar hebben gemaakt.

3.141 Uit het voorgaande volgt dat ook de subonderdelen 5.2 en 5.3 falen.