Rb. 's-Gravenhage, 05-03-2008, nr. 250900 - HA ZA 05-3054

1.1.

-

de dagvaarding van 25 mei 2005, met producties 1 t/m 4 en met beslagstukken;

-

de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, met achttien producties;

-

het proces-verbaal van de comparitie van 20 september 2006 met de daarin genoemde extra stukken, dat zijn de conclusie van antwoord in reconventie met producties 5 t/m 14 en de brief van mr. Koerselman met twee extra producties;

-

de conclusie van repliek in conventie, met producties 15 t/m 23;

-

de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie met wijziging eis, tevens incidentele conclusie (art. 843a Rv);

-

de conclusie van dupliek in reconventie, tevens conclusie van antwoord in het incident (art. 843a Rv);

-

het pleidooi van 18 oktober 2007, inclusief de ter gelegenheid daarvan door mr. Koerselman en mr. Haasjes voorgedragen pleitnota’s.

1.2.

2.1Bij

2.2.

NovaCap Termijnfonds CV voornoemd was een beleggingsfonds te Lisse met een looptijd van 1 mei 2003 tot 1 december 2004 en een totale inleg van € 85.200.000,- (852 participatierechten van € 100.000,- per stuk). Dit fonds belegde in vorderingen uit termijntransacties in nieuwe tulpenbolrassen. Een hoofdrolspeler daarbij was NovaCap Agricola BV, van welke vennootschap onder meer de heer [B.] directeur en middellijk aandeelhouder was. Voor de exacte structuur en overige details van NovaCap Termijnfonds CV verwijst de rechtbank thans kortheidshalve naar de producties, waaronder het prospectus, de informatiebrochure en de financiële bijsluiter van dit beleggingsfonds.

2.3.

Een andere hoofdrolspeler bij het beleggingsfonds NovaCap Termijnfonds CV en vanouds marktleider in de termijnhandel in nieuwe tulpenbolrassen was Sierteelt Bemiddelings Centrum BV te Lisse (hierna: SBC), van welke vennootschap onder meer de voornoemde heer [A.] directeur en aandeelhouder was.

2.4.

Na surseances van betaling van 25 november 2003 zijn SBC en de aan haar gelieerde Stichting Derdengelden SBC op 3 december 2003 failliet verklaard. Mede daardoor is NovaCap Termijnfonds CV niet in staat geweest om aan al haar verplichtingen te voldoen, met grote verliezen voor (een deel van) haar participanten als gevolg. Volgens het centraal insolventieregister zijn inmiddels op 21 november 2006 ook NovaCap Termijnfonds CV en NovaCap Agricola BV failliet verklaard. Over de gevolgen van de ondergang van de SBC-entiteiten en de NovaCap-vennootschappen lopen meerdere civiele procedures. Ook vinden strafrechtelijke onderzoeken plaats.

2.5.

Na de voornoemde kredietovereenkomst van 4 juni 2003 van € 650.000,- in verband met de inleg van [A.] in NovaCap Termijnfonds CV, hebben [A.] en zijn echtgenote bij HBU omstreeks september 2003 een hypothecaire lening van € 2.600.000,- aangevraagd. Dit ter financiering van hun aankoop in augustus 2003 van een vrijstaande villa te [B.], te leveren op 1 april 2004. Vooruitlopend op de (eventuele) verstrekking van hypothecair krediet heeft HBU voor het echtpaar [A.] als kopers aan en ten behoeve van de verkopers van de vrijstaande villa op 15 oktober 2003 een bankgarantie gesteld van € 235.000,-, zijnde de gebruikelijke waarborgsom of bankgarantie voor 10% van de aankoopprijs als boetebeding. Bij akte van vrijwaring van 21 oktober 2003 hebben [A.] en zijn echtgenote aan HBU terzake van deze bankgarantie kort gezegd alle mogelijke vrijwaringen gegeven.

2.6.

Na het uitspreken van de surseance en het faillissement van SBC met alle gevolgen voor ook [A.], heeft HBU aan het echtpaar [A.] het aangevraagde hypothecair krediet niet verstrekt. De verkopers van de vrijstaande villa hebben de koopovereenkomst met het echtpaar [A.] wegens wanbetaling ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete van € 235.000,-. Omstreeks 1 april 2004 heeft HBU aan deze verkopers dan ook € 235.000,- onder de voornoemde bankgarantie moeten uitbetalen. HBU heeft vervolgens de privé-rekening van het echtpaar [A.] belast met € 235.000,- in hoofdsom.

2.7.

Na sommaties tot betaling hebben HBU en/of ABN AMRO de voormelde twee kredieten in rekening courant van in hoofdsom € 650.000,- aan [A.] plus € 235.000,- aan het echtpaar [A.] opgezegd en opgeëist. Dit heeft niet tot betaling geleid, en ook de zekerheden van HBU bleken in de praktijk niets waard. Vervolgens heeft ABN AMRO als gevolmachtigde van HBU op 11 mei 2005 conservatoir beslag gelegd op onroerend goed van het echtpaar [A.].

3.1.

3.2.

3.3.

ABN AMRO heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4.

[A.] heeft ook nog een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld. Naar de rechtbank uit de stukken van [A.] begrijpt, vordert hij kort gezegd HBU te veroordelen om hem inzage in en afschrift van al zijn kredietgegevens en overige gegevens aanwezig in de administratie van HBU te verstrekken, zoals ten aanzien van een andere cliënt van HBU gelast door het Gerechtshof te Den Haag bij een beschikking van 22 augustus 2006.

3.5.

ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze incidentele vordering.

3.6.

Voor de details van de vele standpunten van partijen volstaat de rechtbank nu met een verwijzing naar alle gedingstukken met alle producties in het griffiedossier, zoals hiervoor opgesomd in rov. 1.

4.1.

4.2.

De hoofdsom in conventie van € 910.089,30 bestaat uit de optelsom van twee deelvorderingen, zoals blijkt uit de daartoe als productie 2 door ABN AMRO als gevolmachtigde van HBU overgelegde bankafschriften. Enerzijds bestaat deze uit het debetsaldo van de heer [A.] van € 673.620,02 per 22 april 2004 op zijn HBU-bankrekening met nummer 447.133.330, op welke specifieke rekening-courant het voornoemde krediet van in hoofdsom € 650.000,- voor de aankoop van [A.]s participatierechten in NovaCap Termijnfonds CV door HBU werd geadministreerd. Anderzijds bestaat de hoofdsom uit het debetsaldo van het echtpaar [A.] van € 236.469,28 per 30 september 2004 op hun HBU-bankrekening met nummer 486.337.391, op welke algemene rekening-courant HBU haar voormelde uitbetaling van € 235.000,- onder de bankgarantie voor de koopovereenkomst ten laste van het echtpaar [A.] heeft geadministreerd.

4.3.

[A.] heeft in conventie het formele verweer gevoerd dat ABN AMRO niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat niet zou blijken dat ABN AMRO “gevolmachtigd is in rechte nakoming te vragen van de kredietovereenkomst dan wel met toestemming van de pandhouder (HBU; rechtbank) procedeert”, zodat ABN AMRO niet vorderingsgerechtigd zou zijn, aldus [A.].

4.4.

De rechtbank verwerpt dit formele verweer. [A.] miskent daarbij dat ABN AMRO ten deze niet in eigen naam procedeert maar in haar hoedanigheid van gevolmachtigde en dus in naam van de aan haar gelieerde vennootschap HBU. De door deze bankvennootschappen als productie 12 overgelegde notariële volmacht uit 1997 bevat de volgende bepalingen:

-

in aanmerking nemende dat tengevolge van het besluit tot centralisatie (…) het de bedoeling is dat ABN AMRO in en buiten rechte kan optreden voor HBU bij de afwikkeling van de kredieten en/of ongeregelde debetstanden.

-

Ter uitvoering hiervan verklaart HBU volmacht te verlenen aan ABN AMRO, welke volmacht onder meer inhoudt (…):

-

II. OPTREDEN IN RECHTE

a.

HBU in rechte te vertegenwoordigen, zo eisende als verwerende (…).

Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit zonder meer dat ABN AMRO genoegzaam is gevolmachtigd om namens HBU over de onderhavige kwesties tegen [A.] te procederen.

4.5.

Kern van het materiële verweer in conventie tegen de eerste deelvordering in conventie van € 673.620,02 (zie rov. 4.2) is de centrale stelling van [A.], dat HBU jegens hem haar zorgplichten en waarschuwingsplichten heeft geschonden. Deze centrale stelling wordt in vele vormen en nuances uitgewerkt in de processtukken van [A.], waarnaar de rechtbank kortheidshalve verwijst. De rechtbank stelt daarbij voorop dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens hun cliënten als ten opzichte van derden met wier belangen banken rekening behoren te houden. De omvang en reikwijdte van die bijzondere zorgplicht hangen af van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval, en jegens de bankcliënt vooral van de aard van de door de bank verleende dienst.

4.6.

Voor de beoordeling van het centrale verweer van [A.] is het dus vooreerst van belang om vast te stellen in welke exacte rol HBU is opgetreden jegens haar cliënt [A.] bij de kredietverstrekking van € 650.000,-, dit ter financiering van [A.]s aankoop van zijn nu geheel of nagenoeg waardeloos gebleken participatierechten in het inmiddels failliete NovaCap Termijnfonds CV.

4.7.

Anders dan [A.] en met ABN AMRO en HBU, is de rechtbank van oordeel dat in de bijzondere omstandigheden van dit concrete geval HBU jegens [A.] niet als beleggingsadviseur of effectenbemiddelaar is opgetreden, maar “slechts” als kredietverstrekker. Daartoe is het volgende redengevend.

4.8.

Gelet op het debat van partijen heeft de rechtbank aan het slot van het pleidooi aan [A.] gevraagd hoe zijn besluit tot belegging van € 1 miljoen in NovaCap Termijnfonds CV precies tot stand gekomen is. [A.] heeft daarop geantwoord dat hij door [B.] is benaderd om ook deel te nemen aan het fonds en dat hij daar wel voor voelde als blijk van vertrouwen en om fiscale redenen. [A.] maakte zich slechts zorgen over belangenverstrengeling in verband met zijn functie bij SBC. De rol van HBU heeft zich volgens [A.] daartoe beperkt, dat HBU in de persoon van [C.] hem het laatste zetje tot deelname heeft gegeven door [A.] op een informatiebijeenkomst in Scherpenzeel over NovaCap Termijnfonds CV te verzekeren dat van belangenverstrengeling geen sprake was. Vervolgens heeft [A.] zelf de knoop doorgehakt en besloten tot belegging in het fonds zoals door [B.] geadviseerd. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat HBU als beleggingsadviseur of als effectenbemiddelaar of als “promotor” van NovaCap Termijnfonds CV jegens [A.] zou zijn opgetreden. Het initiatief kwam niet in relevante mate van HBU.

4.9.

Voorts hebben ABN AMRO en HBU er terecht op gewezen, dat [A.] via SBC kort gezegd een centrale rol had bij en een ervaren deskundige was in de termijnhandel in nieuwe tulpenbolrassen waarop NovaCap Termijnfonds CV zich zou richten. Ook gelet op het feit dat [A.] onweersproken een inhoudelijke bijdrage heeft geleverd aan het prospectus van het fonds en gelet op [A.]s vermelding op blz. 17 van het prospectus als mogelijke “grote belegger”, kan niet geoordeeld worden dat [A.] een onwetende belegger was die in de gegeven omstandigheden door zijn bankier HBU is overgehaald tot deze riskante belegging met geleend geld of expliciet gewaarschuwd had moeten worden voor de - overigens in het prospectus genoegzaam vermelde - risico’s van deelname aan dit beleggingsfonds. Tenslotte staat op de lijst van de zogenaamde “plaatsingsfees” (productie 13 van ABN AMRO en HBU) SBC en dus niet HBU vermeld als aanbrenger van de belegger [A.].

4.10.

Tegenover dit alles heeft [A.] geen concrete feiten of omstandigheden meer kunnen stellen, die - indien bewezen - nog zouden kunnen leiden tot de conclusie dat HBU jegens hem desondanks toch als beleggingsadviseur of als effectenbemiddelaar is opgetreden. Dat betekent dat HBU jegens [A.] in dit geval naar het oordeel van de rechtbank niet hoefde te voldoen aan al de namens [A.] nog gestelde vergaande verplichtingen zoals het opstellen van een beleggingsprofiel en overige risicoprofielen, het waarschuwen voor de risico’s van deze belegging met geleend geld, het hanteren van margin-regelingen en wat dies meer zij. Dermate vergaande zorgplichten had HBU jegens [A.] niet.

4.11.

Aldus resteert de vraag of HBU als kredietverstrekker van € 650.000,- jegens [A.] een zorgplicht heeft geschonden door hem, zoals [A.] beweert, roekeloos en zonder enig eigen onderzoek een groot bedrag te lenen, dat hij nu door de ondergang van de SBC-entiteiten en de NovaCap-vennootschappen niet terug kan betalen. Na eerdere ontkenningen in de procedure is namens ABN AMRO en HBU bij pleidooi desgevraagd erkend, dat HBU in feite in juni 2003 bij de kredietverstrekking aan [A.] niet over enig bewijsstuk beschikte waaruit de kredietwaardigheid van [A.] kon blijken. HBU verstrekte dit aanzienlijke krediet dus louter in het (blinde) vertrouwen dat zij had in [A.] als bestuurder van SBC, de marktleider in de termijnhandel in tulpenbollen. Naar het oordeel van de rechtbank was aldus van een serieuze toets van de kredietwaardigheid van [A.] begin juni 2003 geen sprake, zodat HBU jegens [A.] haar zorgplicht als kredietverstrekker heeft geschonden en in beginsel aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade van [A.].

4.12.

De rechtbank is echter van oordeel dat het vereiste causale verband ontbreekt tussen deze schending van de zorgplicht door HBU en de schade van [A.] (de ontstane debetstand van € 650.000,- plus 4,5 % contractuele rente). ABN AMRO en HBU hebben immers - door [A.] onvoldoende weersproken – gemotiveerd gesteld dat ook indien HBU de kredietwaardigheid van [A.] destijds vooraf wel (naar behoren) had getoetst, deze toets niet zou hebben geleid tot het niet afsluiten van de door [A.] gewenste lening van € 650.000,- ter financiering van zijn participaties in NovaCap Termijnfonds CV. [A.]s toenmalige financiële positie in juni 2003 als directeur en aandeelhouder van het toen nog florerende SBC was immers onweersproken rooskleurig. Ook is gebleken (zie daartoe rov. 4.8) dat [A.] zelf op advies van [B.] heeft besloten tot deelname aan dit beleggingsfonds waarvan [A.] als expert in de termijnhandel in nieuwe tulpenrassen de risico’s als geen ander kon inschatten, zodat een eventuele waarschuwing van HBU voor de risico’s [A.] in de gegeven omstandigheden niet van zijn gewenste riskante belegging met geleend geld zou hebben afgehouden. [A.] zelf is tenslotte blijkens zijn stellingen in deze procedure van mening dat HBU hem bovenop deze € 650.000,- krediet van juni 2003 voor de NovaCap-participaties na oktober 2003 ook nog € 2.600.000,- extra krediet had moeten verstrekken voor de aankoop van een vrijstaande villa, zodat zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien dat en waarom HBU hem onder die omstandigheden het eerdere krediet van € 650.000,- niet zou hebben verstrekt of niet zou hebben mogen verstrekken.

4.13.

Na de voorgaande verwerping van de verweren van [A.] terzake van het door HBU opgeëiste krediet van in hoofdsom € 650.000,-, komt de rechtbank nu toe aan de beoordeling van de verweren van [A.] terzake van het door HBU opgeëiste krediet van € 235.000,- in hoofdsom aan het echtpaar [A.] in verband met de uitgekeerde bankgarantie voor de mislukte aankoop van de vrijstaande villa te [B.].

4.14.

Naar de rechtbank begrijpt verweert [A.] zich tegen deze deelvordering van HBU met de stelling dat tussen hem en HBU al een onvoorwaardelijke overeenkomst tot hypothecair krediet van € 2,6 miljoen was gesloten die door HBU niet is nagekomen. ABN AMRO en HBU hebben daartegenover gemotiveerd betoogd dat slechts een mondelinge voorwaardelijke hypotheektoezegging was gedaan en dat [A.] niet aan de daarbij door HBU gestelde voorwaarden bleek te kunnen voldoen, zodat geen overeenkomst tot stand is gekomen.

4.15.

De rechtbank is van oordeel dat [A.] tegenover deze gemotiveerde betwisting door ABN AMRO en HBU onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft kunnen stellen, die – indien bewezen – nog zouden kunnen leiden tot de door hem bepleite conclusie dat wel een onvoorwaardelijke hypotheektoezegging was gedaan door HBU. [A.] heeft ook niet concreet gesteld of aangetoond dat hij na het op 3 december 2003 uitgesproken faillissement van SBC en na de vele daarop gevolgde beslagleggingen van schuldeisers desondanks toch aan de door HBU gestelde voorwaarden had kunnen voldoen, zoals de voorwaarde van verpanding aan HBU van creditgelden of een effectendepot ter waarde van € 1 miljoen.

4.16.

Voorts staat naar het oordeel van de rechtbank op grond van de als productie 22 door ABN AMRO en HBU overgelegde correspondentie genoegzaam vast, dat [A.] zich had verplicht om zijn rekening bij HBU zo spoedig mogelijk met het bedrag van de bankgarantie van € 235.000,- te crediteren. Bij brief van 16 januari 2004 aan HBU heeft de advocate van [A.] deze verplichting ook erkend. Daaraan heeft [A.] ondanks herhaalde aanmaningen niet voldaan, zodat ook het niet voldoen aan deze voorwaarde de door [A.] verlangde hypothecaire financiering in de weg stond.

4.17.

Dit betekent dat ook het verweer van [A.] tegen het door HBU opeisen van de hoofdsom van € 235.000,- in verband met de bankgarantie faalt. De rechtbank overweegt over dit geschilpunt ook nog dat uit tekst en strekking van de akte van vrijwaring van 23 oktober 2003 - door ABN AMRO en HBU aangeduid als “contra-garantie” – geen andere conclusie kan worden getrokken, dan dat het echtpaar [A.] zich jegens HBU contractueel heeft verplicht om HBU alle bedragen terug te betalen die HBU uit hoofde van de bankgarantie van € 235.000,- van 15 oktober 2003 aan derden zou moeten betalen, zoals in dit geval rond 1 april 2004 ook daadwerkelijk is geschied.

4.18.

Samenvattend is de rechtbank in conventie en in reconventie van oordeel, dat alle relevante verweren van [A.] tegen de vorderingen in conventie van ABN AMRO in naam en krachtens volmacht van HBU niet opgaan, zodat die vorderingen in beginsel moeten worden toegewezen. Gelet op de directe samenhang met de tegenvorderingen van [A.] in reconventie, betekent dit ook dat zijn vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen, nu deze tegenvorderingen tot schadevergoeding alle berusten op het hiervoor door de rechtbank verworpen uitgangspunt dat HBU jegens [A.] specifieke zorgplichten of andere verplichtingen heeft geschonden.

4.19.

Dit betekent ook dat de rechtbank de incidentele vordering van [A.] reeds bij gebrek aan belang zal afwijzen, nog daargelaten de overige gemotiveerde verweren van ABN AMRO en HBU tegen deze incidentele vordering van [A.] op de voet van art. 843a Rv, die welbeschouwd pas bij pleitnota van [A.] voldoende duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd en onderbouwd. Alle door [A.] via deze incidentele vordering beoogde nadere gegevens strekken tot nadere onderbouwing van zijn hiervoor onjuist of zonder relevant causaal verband met de gestelde schade bevonden uitgangspunt, dat HBU jegens [A.] specifieke zorgplichten of andere concrete verplichtingen zou hebben geschonden.

4.20.

Tegen de door ABN AMRO namens HBU gevorderde hoofdsom van € 910.089,30 heeft [A.] geen specifiek verweer gevoerd. De rechtbank oordeelt dit bedrag toewijsbaar als niet weersproken en als de verifieerbare optelsom van de in rov. 4.2 genoemde saldi van de twee geproduceerde HBU-bankafschriften, mede gezien de inhoud van art. 11 van de geproduceerde bankvoorwaarden. Gelet op de datering van deze beide bankafschriften kan de door HBU gevorderde ingangsdatum van de rente van 1 april 2005 over de hoofdsom strikt genomen niet juist zijn, maar omdat dit blijkens de stukken ten nadele van HBU en dus niet ten nadele van [A.] uitpakt zal de rechtbank de vordering ook op dat punt toewijzen. Ten aanzien van het NovaCap-krediet van in hoofdsom € 650.000,- is de contractuele rente onweersproken 4,5 % op jaarbasis zoals gevorderd. Ten aanzien van het krediet van € 235.000,- - voor de uitbetaalde bankgarantie geadministreerd door HBU op de betaalrekening van het echtpaar [A.] geldt hoogstwaarschijnlijk niet de specifieke contractuele rente van 4,5% zoals namens [A.] terecht nog is opgemerkt. De rechtbank zal echter ook dit deel van de vordering toewijzen, omdat ook ten aanzien van deze rekening-courant als algemene ervaringsregel kan worden aangenomen dat enig contractueel rentepercentage zal gelden voor debetstanden zoals de onderhavige, welk percentage normaliter veel hoger zal liggen dan 4,5% zoals gevorderd en zoals geldend voor het NovaCap-krediet aan [A.].

4.21.

De overige stellingen van partijen kunnen na het voorgaande onbesproken blijven. De rechtbank passeert de bewijsaanbiedingen van [A.] als zijnde na het voorgaande onvoldoende concreet onderbouwd en onvoldoende relevant voor de beslissingen in dit concrete geval. [A.] moet als de in relevante mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van ABN AMRO namens HBU. De rechtbank begroot deze proceskosten alles afwegende op € 85,60 kosten dagvaarding, € 224,36 beslagexploot, € 72,47 betekeningsexploot, € 4.584,- griffierecht, € 452,- kosten incident, 6 x € 2.580,- salaris procureur in conventie inclusief beslag, comparitie en pleidooi, en nihil aan salaris procureur in reconventie wegens de zeer nauwe samenhang tussen reconventie en conventie, dat is in totaal € 20.898,43 aan proceskosten.

-

veroordeelt [A.] tot betaling aan ABN AMRO in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van HBU van een bedrag van € 910.089,30, vermeerderd met de contractuele rente van 4,5 % over voornoemd bedrag vanaf 1 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;

-

veroordeelt [A.] tot betaling aan ABN AMRO in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van HBU van een bedrag van € 20.898,43 aan proceskosten, zoals hiervoor begroot in rov. 4.21;

-

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

-

wijst af al het meer of anders gevorderde in conventie en in reconventie in de hoofdzaak en in het incident.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Wien, Hage en Van Dorp. Het vonnis is in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2008 in tegenwoordigheid van de griffier